ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 1473962016-2
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: MAKRO ATACADISTA S/A
Advogados: FABÍOLA COBIANCHI NUNES – OAB/ SP Nº 149.834 E MARIO COMPARATO – OAB/SP Nº 162.670
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Repartição Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR3 DA SEFAZ – CAMPINA GRANDE
Autuante: FRANCISCA SANDRA DE SOUZA CRISPIM
Relator: CONS.º SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA
Relatora: ###

DECADÊNCIA – RECONHECIDA A EXTINÇÃO PARCIAL DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – APLICAÇÃO DO ARTIGO 150, § 4º, DO CTN - NULIDADES – PRELIMINARES REJEITADAS - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITOS AO IMPOSTO ESTADUAL – DENÚNCIA CONFIGURADA EM PARTE – ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA - AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

- Considerando que o contribuinte apresentou ao Fisco declarações de informações fiscais nas quais constam os documentos fiscais que motivaram o lançamento a título de falta de recolhimento do ICMS por haver o contribuinte indicado como isentas ou submetidas ao instituto da substituição tributário operações com mercadorias sujeitas ao imposto estadual, o prazo para constituição do crédito tributário inicia-se na data da ocorrência dos fatos geradores, nos termos do que estabelece o artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional.
- Incorre em descumprimento de obrigação tributária principal o contribuinte que indica, como isentas ou não tributadas pelo ICMS, operações de vendas de produtos sujeitos ao imposto estadual, vez que este fato reduz o montante do tributo efetivamente devido, repercutindo no total a recolher em favor do Estado. In casu, as alegações apresentadas pela recorrente confirmaram a regularidade de algumas das operações relacionadas pela auditoria, o que fez sucumbir parte do crédito tributário originalmente lançado.
- A aplicação da multa recidiva está condicionada à comprovação de que os fatos geradores ocorreram em momento posterior àqueles estabelecidos no parágrafo único do artigo 87 da Lei nº 6.379/96.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, para alterar, quanto aos valores, a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001956/2016-31, lavrado em 14 de outubro de 2016 contra a empresa MAKRO S/A, inscrição estadual nº 16.157.129-8, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 262.290,39 (duzentos e sessenta e dois mil, duzentos e noventa reais e trinta e nove centavos), sendo R$ 135.646,66 (cento e trinta e cinco mil, seiscentos e quarenta e seis reais e sessenta e seis centavos) de ICMS, por haver o contribuinte infringido o artigo 106 c/c os artigos 52; 54; 2º; 3º; art. 60, I, “b” e III, “d” e ‘l”, todos do RICMS/PB; R$ 101.735,05 (cento e um mil, setecentos e trinta e cinco reais e cinco centavos) a título de multa por infração, com arrimo no artigo 82, IV, da Lei nº 6.379/96 e R$ 24.908,68 (vinte e quatro mil, novecentos e oito reais e sessenta e oito centavos) de multa recidiva, nos termos do artigo 87 da Lei nº 6.379/96. Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante de R$ 125.505,26 (cento e vinte e cinco mil, quinhentos e cinco reais e vinte e seis centavos), sendo R$ 40.624,02 (quarenta mil, seiscentos e vinte e quatro reais e dois centavos) de ICMS, R$ 30.468,04 (trinta mil, quatrocentos e sessenta e oito reais e quatro centavos) de multa por infração e R$ 54.413,20 (cinquenta e quatro mil, quatrocentos e treze reais e vinte centavos) de multa recidiva.
                    Intimações necessárias a carga da repartição preparadora, na forma regulamentar.
                    P.R.I.
                  Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 23 de setembro de 2020.

                                                                    SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA
                                                                                    Conselheiro Relator
                                                                       LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                                         Presidente
                          Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, JULIANA FIGUEIREDO E CARVALHO COSTA, PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON E  RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA.

                                                                 FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
                                                                                        Assessor Jurídico

Relatório

Em análise, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, o recurso voluntário interposto contra a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001956/2016-31 (fls. 3 a 9), lavrado em 14 de outubro de 2016 contra a empresa MAKRO ATACADISTA S/A., inscrição estadual nº 16.157.129-8.

Na peça acusatória, consta a seguinte denúncia, ipsis litteris:

 

0195 – INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS, OPERAÇÕES C/ MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL. >> Falta de recolhimento do imposto estadual, face à ausência de débito(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte ter indicado no(s) documento(s) fiscal(is) operações com mercadorias tributáveis ou prestações de serviços como sendo não tributada(s) pelo ICMS.

 

Nota Explicativa:

SAÍDAS REALIZADAS ATRAVÉS DE ECF – EQUIP. EMISSOR CUPOM FISCAL DE MERCADORIAS SUJEITAS A TRIBUTAÇÃO NORMAL, EMITIDAS E REGISTRADAS SEM DÉBITO DO ICMS, COMO SENDO SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E/OU ISENTAS, INFRINGINDO OS SEGUINTES DISPOSITIVOS: ART. 106, C/C ART. 52, ART. 54 E ART. 2º E ART. 3º ART. 60, I, “B”, E III, “D” E “L”, DO RICMS/PB, APROV. P/ DEC. 18.930/97.

 

Em decorrência deste fato, a representante fazendária, considerando haver o contribuinte infringido o artigo 106 c/c os artigos 52; 54; 2º; 3º e 60, I, “b” e III, “d” e ‘l”, todos do RICMS/PB, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 387.795,65 (trezentos e oitenta e sete mil, setecentos e noventa e cinco reais e sessenta e cinco centavos), sendo R$ 176.270,68 (cento e setenta e seis mil, duzentos e setenta reais e sessenta e oito centavos) de ICMS, R$ 132.203,09 (cento e trinta e dois mil, duzentos e três reais e nove centavos) a título de multa por infração, com arrimo no artigo 82, IV, da Lei nº 6.379/96 e R$ 79.321,88 (setenta e nove mil, trezentos e vinte e um reais e oitenta e oito centavos) de multa recidiva.

Embasando a denúncia, a auditora fiscal responsável pelo cumprimento da Ordem de Serviço Simplificada nº 93300008.12.00003462/2016-41 (fls. 10 e 11).

Documentos instrutórios juntados às fls. 10 a 37.

Depois de cientificada por via postal em 24 de outubro de 2016 (fls. 38), a autuada, por intermédio de advogados devidamente constituídos para representá-la, protocolou, em 22 de novembro de 2016, impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 45 a 57), por meio da qual afirma, em síntese, que:

a)      A descrição da infração contida na peça acusatória não deixa clara a razão que teria motivado a fiscalização a demandar a exigência de tão vultosa quantia, limitando-se a indicar sinteticamente o suposto ato infracional;

b)      Uma incompleta e imprecisa descrição dos fatos enseja a nulidade do Auto de Infração, uma vez que dificultou o direito de defesa do contribuinte;

c)      A autuação está baseada em presunções, sem a devida comprovação da materialidade da infração imputada;

d)     Parte dos lançamentos foram atingidos pela decadência e, por isso, estão extintos, uma vez que os fatos geradores ocorreram há mais de 5 (cinco) anos da data da ciência do Auto de Infração, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN;

e)      Muitas das operações questionadas se referem a saídas de mercadorias isentas ou sujeitas à substituição tributária. Para comprovar esta afirmação, faz-se necessária a realização de diligência;

f)       A multa aplicada é desproporcional e confiscatória;

g)      A multa por reincidência é ilegítima.

 

Com fulcro nos argumentos apresentados pela defesa, a impugnante requereu:

a)      Preliminarmente, a nulidade do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001956/2016-31;

b)      O reconhecimento da decadência para os créditos tributários relativos aos fatos geradores ocorridos antes de 24 de outubro de 2011;

c)      Quanto ao mérito, a improcedência da autuação;

d)     Sejam canceladas ou ao menos reduzidas as multas aplicadas;

e)      A realização de diligência fiscal.

 

Concluídos os trabalhos de fiscalização, foi apresentada ao contribuinte uma mídia digital contendo o arquivo “PRODUTOS COBRADOS.pdf” (MD5: 9627dfc759094cf71cb54039c4358f3a), o qual foi recepcionado pelo procurador da empresa, conforme atesta o documento anexado às fls. 39.

Com informação de existência de antecedentes fiscais (fls. 37 e 90), foram os autos conclusos (fls. 91) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, tendo sido distribuídos ao julgador fiscal Leonardo do Egito Pessoa, que decidiu pela parcial procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa, litteris:

 

PRELIMINARES DE NULIDADE – REJEITADAS. DECADÊNCIA DE PARTE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS – RECONHECIMENTO. MULTA CONFISCATÓRIA – INCABÍVEL SUA ANÁLISE PELOS ÓRGÃOS JULGADORES. MULTA RECIDIVA – AFASTAMENTO PARCIAL. PEDIDO DE DILIGÊNCIA – INDEFERIMENTO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL – DENÚNCIA CONFIGURADA.

PRELIMINARES

- NULIDADE – AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO CLARA E PRECISA DA AUTUAÇÃO

O arcabouço probatório apresentado pela fiscalização, aliados à precisa descrição da acusação no Auto de Infração, conferiram à Impugnante condições para exercer, em sua plenitude, o seu direito de defesa.

- NULIDADE – ACUSAÇÃO ALICERÇADA EM PRESUNÇÕES

O Auto de Infração não teve por fundamento legal a presunção do art. 646 do RICMS/PB, essa não é a questão posta nos autos, pois a acusação é de falta de recolhimento de ICMS, originada de documentos fiscais (cupom fiscal) emitidos pelo próprio contribuinte.

- DECADÊNCIA

O direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos entre janeiro de 2011 e outubro de 2011 foram alcançados pela decadência tributária, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN.

CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA APLICADA

A auditoria laborou dentro dos limites previsto na Lei nº 6.379/96. Nos termos do artigo 55 da Lei nº 10.094/13, não cabe aos órgãos julgadores a competência para declarar inconstitucionalidade.

MULTA RECIDIVA

Incorreta a exigência de multa recidiva no percentual de 60% (sessenta por cento), pois aplicada em desacordo com o art. 87 da Lei nº 6.379/96.

PEDIDO DE DILIGÊNCIA

Os elementos carreados aos autos são suficientes para formar o convencimento do julgador fiscal, mostrando-se inócuo o procedimento requerido para o deslinde da lide.

Pedido indeferido com fulcro no artigo 61 da Lei nº 10.094/13.

MÉRITO

- INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS, OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL.

Confirmada “in totum” a acusação, uma vez que a acusada não se desincumbiu da prova negativa dos fatos, impondo-se a exigência do imposto e da multa por infração.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

Cientificada da decisão proferida pela instância prima em 5 de julho de 2018 (fls. 109) e inconformada com os termos da sentença que fixou o crédito tributário em R$ 333.651,33 (trezentos e trinta e três mil, seiscentos e cinquenta e um reais e trinta e três centavos), a autuada interpôs, em 27 de julho de 2018, recurso voluntário tempestivo ao Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba (fls. 111 a 124) advogando que:

a)      Apesar do acerto da decisão recorrida quanto à necessidade de cancelamento de parte da autuação, alcançada pela decadência, bem como de parte da multa por reincidência, a parcela remanescente do Auto de Infração não deve prevalecer;

b)      A fiscalização não se preocupou em provar suas alegações, tampouco investigar se houve falta de recolhimento do imposto pela recorrente;

c)      A falta de indicação clara e precisa do fato macula a exigência fiscal, devendo, por este motivo, ser reconhecida a nulidade do lançamento;

d)     Ao contrário do que restou decidido, a recorrente entende que o Auto de Infração é nulo, por ter se baseado em meras presunções, sem a devida comprovação da materialidade da infração imputada, pois não se indicou o fundamento pelo qual as referidas mercadorias seriam tributadas;

e)      A auditora fiscal apenas relacionou diversas mercadorias, sendo que, mais da metade delas, sequer deveriam ser tributadas;

f)       Considerando o volume de operações, faz-se necessária a realização de diligência fiscal, a fim de demonstrar a improcedência da exigência fiscal;

g)      Ao contribuinte, é autorizado apresentar novas provas a qualquer tempo e instância de julgamento, desde que antes de prolatada a decisão final, em observância ao princípio da verdade material;

h)      A multa imposta é abusiva e confiscatória;

i)        A multa por reincidência é ilegítima.

 

Diante das considerações apresentadas, a recorrente requer:

a)      Seja parcialmente reformada a decisão singular, para julgar nulo o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001956/2016-31;

b)      Quanto ao mérito, a improcedência da autuação;

c)      A realização de diligência fiscal, bem como a juntada de documentos, nos termos do artigo 23 do Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba;

d)     A intimação de seus representantes para que possam apresentar sustentação oral.

 

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Em razão do pedido de sustentação oral consignado às fls. 111, solicitamos à Assessoria Jurídica desta Casa a emissão de parecer quanto à legalidade do lançamento, nos termos do art. 20, X, da Portaria GSER nº 75/2017[1], o qual foi juntado às fls. 145 a 150.

Considerando as alegações apresentadas no recurso voluntário interposto pela autuada, bem como o pedido de diligência exarado às fls. 121 (item 46) e tendo em vista os princípios da oficialidade e da verdade material, encaminhamos o processo ao Centro de Atendimento ao Cidadão da GR3 da SEFAZ – Campina Grande para que, na qualidade de repartição preparadora, notificasse o contribuinte para, nos termos do artigo 59, §§ 2º e 3º, da Lei nº 10.094/13, recolher aos cofres públicos os custos com a diligência solicitada e indicar, com precisão, os pontos controversos que pretende sejam elucidados, fornecendo os elementos necessários ao esclarecimento das dúvidas.

Em que pese haver protestado pela realização da diligência, o sujeito passivo, apesar de regularmente notificado em 20 de setembro de 2019, não atendeu ao prescrito no Ofício nº 285/2019.

Tendo em vista o descumprimento, por parte do contribuinte, do disposto no art. 59, § 4º da Lei nº 10.094/13, retornaram os autos ao Conselho de Recursos Fiscais sem que a diligência tenha sido executada.

Em 19 de agosto de 2020, foi requerida a juntada do substabelecimento, sem reservas, para os novos patronos do processo.

Eis o relatório.

 

 

A irregularidade, segundo consta na Nota Explicativa do Auto de Infração em análise, teria ocorrido em razão de a recorrente haver deixado de recolher o imposto relativo a diversas operações com produtos sujeitos à tributação normal, pelo fato de tê-los classificado, nas vendas realizadas via equipamentos emissores de cupons fiscais - ECF, como mercadorias isentas ou submetidas ao regramento da substituição tributária, nos exercícios de 2011 a 2014, exceto os meses de outubro e novembro de 2014.

Diante destes fatos, a agente fazendária denunciou o contribuinte de haver afrontado os artigos 2º, 3º, 52, 54, 60, I, “b” e III, “d” e “l” e 106, todos do RICMS/PB.

Como medida punitiva para a conduta infracional identificada, foi aplicada a penalidade insculpida no artigo 82, IV, da Lei nº 6.379/96:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

IV - de 75% (setenta e cinco por cento) aos que indicarem como isentas ou não tributadas, nos documentos fiscais, as operações ou prestações sujeitas ao imposto;

 

Antes de analisarmos o mérito, necessário se faz discorrermos acerca das preliminares de nulidade arguidas pela defesa.

Inicialmente, a recorrente alega que teve seu direito de defesa cerceado sob o fundamento de que a mera indicação da mercadoria não é suficiente para descrever toda a autuação e que a autoridade fiscal não se desincumbiu de provar suas alegações. Além disso, a falta de indicação clara e precisa do fato teria maculado a exigência fiscal.

É cediço que, para que o contribuinte possa exercitar o seu direito à ampla defesa, é condição sine qua non que os elementos trazidos na denúncia não deixem dúvidas acerca da acusação que pesa contra ela.

Como se pode extrair dos autos, as provas produzidas pela auditora fiscal são robustas, detalhadas e suficientemente claras para garantir, à defesa, condições plenas para identificar os elementos que serviram de esteio para a acusação descrita no Auto de Infração.

Na mídia digital anexada às fls. 36, consta um arquivo denominado “PRODUTOS COBRADOS”, no qual estão discriminadas, de forma pormenorizada, todas as operações que deram embasamento à denúncia. No referido arquivo, a diligente auditora fiscal fez constar, analiticamente, as seguintes informações: PERÍODO, COD_MOD_ECF, CD_SERIE_ECF, NU_CX_ECF, DT_RED_Z, CD_TOT_PAR, CD_ITEM_ECF, DS_ITEM, VL_ITEM_ECF, CD_UNID e VL_ITEM_ECF.

Assim, em oposição ao que assevera a recorrente, não há qualquer indicação genérica que possa comprometer o lançamento. A planilha juntada pela fiscalização para fundamentar a acusação é suficientemente inteligível, não deixando dúvidas acerca da matéria tributável, dado que apresenta, de forma precisa, todas as informações indispensáveis para embasar a acusação.

A despeito da afirmação de que a denúncia não contempla a indicação de quais artigos determinam a tributação das mercadorias que compuseram a relação que deu suporte à acusação, relevante destacarmos que os dispositivos registrados no Auto de Infração dão os contornos necessários para o correto enquadramento legal dos fatos denunciados, delimitando a matéria de forma escorreita.

Registre-se que o conjunto probatório consistente, aliado à descrição precisa da infração e ao correto enquadramento legal, fragilizam sobremaneira os argumentos da defesa quanto à ausência de indicação clara dos fatos, vez que possuem clareza e objetividade suficientes para que se possam extrair todas as informações a respeito da autuação, motivo pelo qual não acolho a preliminar de nulidade arguida.

Alega, ainda, a autuada que o Auto de Infração deve ser declarado nulo, em razão de ter sido baseado em meras presunções, sem a devida comprovação da materialidade da infração imputada, haja vista a ausência de indicação do fundamento pelo qual as referidas mercadorias seriam tributadas.

A presunção pode ser entendida como sendo a compreensão lógica que se extrai de um fato conhecido para provar a existência de outro desconhecido.

Como bem destacado pelo eminente julgador fiscal às fls. 97, “não agiu a fiscalização no cumprimento de preceito legal de presunção, constante da Lei do ICMS e do Regulamento, e sim na prova direta da existência de documentos fiscais tributados de acordo com a regra geral do RICMS/PB, no qual o contribuinte fez a escrituração como mercadoria não tributada”.

É incontroverso que a auditora não lançou mão de qualquer presunção e/ou arbitramento, tendo laborado com base em informações de vendas realizadas e declaradas pelo próprio contribuinte. O fato que motivou a acusação – repita-se – foi a classificação tributária de alguns produtos comercializados pela recorrente como isentos ou sujeitos à substituição tributária que, segundo a fiscalização, estariam submetidos à sistemática “normal” de tributação, o que justifica a aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento).

Havendo indicação precisa dos artigos infringidos (como no caso em exame), não há que se falar em fundamentação legal de enquadramento de produtos com “tributação normal”, vez que se trata da regra geral. O que reclama a recorrente, a ponto de requerer a nulidade do Auto de Infração, subverte a lógica. Caberia à defesa comprovar a regularidade de suas operações, demonstrando haver classificado corretamente os produtos por ela comercializados.

Ao discorrer sobre a nulidade, o ilustre assessor jurídico do Conselho de Recursos Fiscais, em seu parecer juntado às fls. 145 a 150, arremata com propriedade que “não há qualquer indicativo de incorreções ou omissões que acarretem nulidade, uma vez que constam elementos suficientes para determinação do crédito tributário, caracterização da infração com a descrição do fato, identificação do autuado, enquadramento legal pertinente à infração e penalidade proposta aplicável à infração cometida”.

Ante a ausência de comprovação de efetivo prejuízo à defesa do administrado e tendo em vista os argumentos anteriormente esposados, reputo insubsistentes as preliminares de nulidade.

Para que possamos iniciar a análise probatória, necessário se faz, primeiramente, discorrermos acerca do prazo decadencial aplicável ao caso em exame.

Na decisão proferida pelo julgador singular, os créditos tributários referentes aos meses de janeiro a outubro de 2011 foram considerados extintos pela decadência, por força do que estabelece o § 3º do art. 22 da Lei nº 10.094/13:

 

Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação específica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.

(...)

§ 3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador.

 

No caso em apreciação, para todos os períodos lançados no Auto de Infração, constata-se que o contribuinte enviou suas declarações de informações fiscais à Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba[2]. Sendo assim, em consonância com o que preceitua o artigo 22, § 3º, da Lei nº 10.094/13, não resta dúvida de que o prazo decadencial para constituição do crédito tributário submete-se à regra estabelecida no § 4º do art. 150 do CTN:

 

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (g. n.)

 

Isto posto, importa discorrermos a respeito de quando ocorreram os fatos geradores.

Para o caso em tela, o momento a ser considerado para início da contagem do prazo decadencial é o estabelecido no artigo 12, I, da Lei nº 6.379/96:

 

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

 

Sendo assim, considerando que a ciência do Auto de Infração se efetivou em 24 de outubro de 2016, devem ser excluídos todos os créditos tributários cujos fatos geradores ocorreram até o dia 24 de outubro de 2011.

Neste sentido, peço vênia para divergir do entendimento esposado pelo nobre julgador singular que excluiu o crédito do mês de outubro de 2011 em sua totalidade.

No campo probatório, faz-se mister destacarmos que, com o intuito de comprovar a regularidade de suas operações, a recorrente, assim como fizera em sua impugnação, protesta pela realização de diligência.

Garantindo o direito à ampla defesa do contribuinte, encaminhamos os autos à repartição preparadora do domicílio tributário da recorrente para que fosse notificado o contribuinte para, nos termos do artigo 59, § 2º e 3º, da Lei nº 10.094/13^[3], recolher aos cofres públicos os custos com a diligência solicitada e indicar, com precisão, os pontos controversos que pretende que sejam elucidados, fornecendo os elementos necessários ao esclarecimento das dúvidas.

Conforme já registrado alhures, não houve qualquer manifestação por parte do sujeito passivo, o que implica o arquivamento do pedido, por força do que dispõe o § 4º do artigo 59 da Lei nº 10.094/13.

 

Art. 59. Apresentada a impugnação, e até a decisão final administrativa, havendo diligências a realizar serão elas determinadas pelo órgão julgador, de ofício, ou a pedido do autor do procedimento ou do sujeito passivo.

(...)

§ 4º A solicitação de diligência anterior à impugnação ou o não pagamento dos custos de que trata o § 3º deste artigo implicará o arquivamento do pedido. (g. n.)

 

Ainda que tenha apresentado conduta incompatível com o desejo manifestado nos autos, o fato é que, em processo que trata da mesma matéria, relativamente a outros equipamentos ECF (Processo nº 1218042015-3), onde se discute os créditos tributários consignados no Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001480/2015-58, lavrado contra o mesmo contribuinte, a empresa apresentou, às fls. 147, uma mídia digital, na qual incluiu um arquivo em formato .xls, onde relaciona diversos produtos com as respetivas justificativas para havê-los classificados como isentos ou sujeitos à substituição tributária.

Com o intuito de evitar decisões conflitantes e em observância aos princípios da ampla defesa e da verdade material e tendo em vista que ambos os processos estão sob a minha relatoria, parti da análise realizada no processo anterior e, para aqueles itens cuja classificação tributária fora considerada correta, procedi da mesma forma em relação ao processo ora em exame, ou seja, os retirei do cálculo do crédito tributário.

O resultado desta averiguação apontou para a necessidade de exclusão dos seguintes produtos para efeito do cálculo de crédito tributário:

 

 

Não obstante haver a defesa apontado, como justificativa para exclusão dos itens acima relacionados o artigo 5º, LXXXVII, do RICMS/PB, destaco que, no período dos fatos geradores, a isenção estava amparada pelo artigo 6º, I, do mesmo diploma legal[4].

Partindo dos resultados identificados na tabela, refizemos o cálculo dos valores dos créditos tributários a serem deduzidos do montante lançado no Auto de Infração, conforme demonstrado na tabela apresentada em anexo a este voto[5].

Quanto à alegação de que a penalidade imputada ao contribuinte é desproporcional e desarrazoada, destacamos que a análise acerca de inconstitucionalidade de lei é matéria que extrapola a competência dos órgãos julgadores, por força do que preceitua o artigo 55, I, da Lei nº 10.094/13, que dispõe sobre o Ordenamento Processual Tributário, o Processo Administrativo Tributário, bem como, sobre a Administração Tributária:

 

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

 

I - a declaração de inconstitucionalidade;

 

Ademais, a matéria já foi sumulada, tendo, inclusive, efeito vinculante em relação à Administração Tributária Estadual e aos contribuintes e responsáveis. Vejamos a redação do artigo 90, § 3º, da Lei nº 10.094/13, bem como o teor da Súmula 03, publicada no Diário Oficial Eletrônico, em 19 de novembro de 2019:

 

Art. 90. Compete ao Conselho de Recursos Fiscais, apreciar proposta de súmula para consolidar suas decisões reiteradas e uniformes.

(...)

§ 3º Depois de publicada no Diário Oficial Eletrônico da Secretaria de Estado da Receita - DOe-SER, a súmula terá efeito vinculante em relação à Administração Tributária Estadual e aos contribuintes e responsáveis.

Portaria nº 00311/2019/SEFAZ

SÚMULA 03 – A declaração de inconstitucionalidade de lei não se inclui na competência dos órgãos julgadores administrativos. (Acórdãos nº: 436/2019; 400/2019; 392/2019; 303/2019;294/2018; 186/2019; 455/2019).

 

Além da multa por infração, a fiscalização, ao realizar o lançamento, aplicou multa recidiva para todos os períodos autuados.

Vejamos o que estabelece o artigo 39, da Lei nº 10.094/13, ipsis verbis:

 

Art. 39. Considera-se reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado.

 

Assim, para caracterizar a infração como reincidente, faz-se necessária a ocorrência, cumulativa, de três requisitos:

a)      A conduta deve ter violado o mesmo dispositivo legal de outra praticada anteriormente;

b)      A ação (ou omissão) deve ser atribuída a mesma pessoa natural ou jurídica; e

c)      Deve ter sido cometida dentro de 5 (cinco) anos contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa.

 

A multa recidiva está prevista no artigo 87 da Lei nº 6.379/96:

 

Art. 87. A reincidência punir-se-á com multa acrescida de 50% (cinqüenta por cento), adicionando-se a essa pena 10% (dez por cento) da multa original a cada nova recidiva.

 

Parágrafo único. Considera-se reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado, conforme disposto no art. 39 na Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013.

 

A aplicação da multa por reincidência decorre da constatação, pelo auditor fiscal, da existência de antecedentes fiscais, nos termos do artigo 38 da Lei nº 10.094/13:

 

Art. 38. Constatada a existência de antecedentes fiscais e configurada a reincidência, de imediato, o auditor fiscal, proporá a multa recidiva, nos termos do art. 87 da Lei nº 6.379, de 02 de dezembro de 1996.

 

§ 1º Para fins do disposto no “caput”, no momento da lavratura do Auto de Infração, o autor do procedimento efetuará a pesquisa sobre antecedentes fiscais do sujeito passivo no sistema de controle da Secretaria de Estado da Receita.

 

§ 2º No Termo de Antecedentes Fiscais deverá constar:

 

I - o número do processo do qual conste a decisão que houver condenado o contribuinte por idêntica infração;

 

II - a data do julgamento que tornou definitiva a decisão;

 

III - os dispositivos infringidos;

 

IV - a data da ciência, ao autuado, da decisão final administrativo-tributária ou da lavratura do Termo de Revelia;

 

V – a data de pagamento da infração.

 

Tem-se, por conseguinte, que a multa recidiva representa um agravamento da penalidade descrita no Auto de Infração.

As infrações anteriores que fundamentaram a inclusão da multa recidiva estão claramente identificadas no Termo de Antecedentes Fiscais (fls. 37), inclusive com os respectivos enquadramentos legais.

Para melhor entendimento, fizemos o cotejo entre as acusações sobre as quais foram aplicadas a multa recidiva e aquelas descritas no Termo de Antecedentes Fiscais.

 

 

Não basta, todavia, a perfeita correspondência entre os dispositivos legais. É condição essencial, para imposição da penalidade de que trata o artigo 87 da Lei nº 6.379/96, que sejam observadas, também, as datas de início da contagem para efeito da configuração da reincidência, nos termos do artigo 39 da Lei nº 10.094/13.

Com o objetivo de verificar a correta aplicação desta penalidade, identificamos o termo inicial para cada uma das acusações, conforme abaixo demonstrado:

 

 

Na decisão recorrida, foram consideradas multas recidivas a partir de junho de 2014 (mês integral) no percentual de 50% (cinquenta por cento) e de 60% (sessenta por cento) para os fatos geradores após dezembro de 2014.

Da análise dos autos, restou demonstrada a necessidade de refazimento do cálculo dos percentuais observando o exato início da contagem dos prazos para fins de aplicação dos percentuais da multa recidiva.

Neste diapasão, consideramos, após a exclusão dos produtos isentos, todas as operações realizadas nos meses de junho de 2014 e janeiro de 2015 e aplicamos os seguintes percentuais:

a)      Junho de 2014 – 50% para fatos geradores ocorridos a partir do dia 2/6/2014;

b)      Janeiro de 2015 – 50% para fatos geradores ocorridos até 7/1/15 e 60% para o restante do período.

 

Feitos os ajustes necessários em razão dos fundamentos apresentados, o crédito tributário passou a apresentar a seguinte configuração:

 

 

 

Por fim, quanto ao pedido para intimação dos representantes da recorrente para fins de realização de sustentação oral, destacamos que inexiste previsão legal para tal procedimento. O contribuinte deve, para tanto, observar a publicação das pautas de julgamento no Diário Oficial desta Secretaria.

Vejamos o que disciplina o artigo 92, § 6º, do Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba:

 

Art. 92. A sustentação oral do recurso, na hipótese dos incisos I e VII do art. 75 deste Regimento, poderá ser realizada pelos representantes legais ou por intermédio de advogado, com instrumento de mandato regularmente outorgado, devendo ser solicitada juntamente com a peça recursal. 

 

(...)

 

§ 6º Quando houver pedido de sustentação oral, a ata consignará a circunstância, indicando o nome do defensor, legível nos autos, devendo a parte que protestou pela sustentação oral comparecer à sessão de julgamento, independentemente de intimação. (g. n.)

 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, para alterar, quanto aos valores, a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001956/2016-31, lavrado em 14 de outubro de 2016 contra a empresa MAKRO S/A, inscrição estadual nº 16.157.129-8, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 262.290,39 (duzentos e sessenta e dois mil, duzentos e noventa reais e trinta e nove centavos), sendo R$ 135.646,66 (cento e trinta e cinco mil, seiscentos e quarenta e seis reais e sessenta e seis centavos) de ICMS, por haver o contribuinte infringido o artigo 106 c/c os artigos 52; 54; 2º; 3º; art. 60, I, “b” e III, “d” e ‘l”, todos do RICMS/PB; R$ 101.735,05 (cento e um mil, setecentos e trinta e cinco reais e cinco centavos) a título de multa por infração, com arrimo no artigo 82, IV, da Lei nº 6.379/96 e R$ 24.908,68 (vinte e quatro mil, novecentos e oito reais e sessenta e oito centavos) de multa recidiva, nos termos do artigo 87 da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante de R$ 125.505,26 (cento e vinte e cinco mil, quinhentos e cinco reais e vinte e seis centavos), sendo R$ 40.624,02 (quarenta mil, seiscentos e vinte e quatro reais e dois centavos) de ICMS, R$ 30.468,04 (trinta mil, quatrocentos e sessenta e oito reais e quatro centavos) de multa por infração e R$ 54.413,20 (cinquenta e quatro mil, quatrocentos e treze reais e vinte centavos) de multa recidiva.

Intimações necessárias a carga da repartição preparadora, na forma regulamentar.

[1] A Portaria GSER nº 75/2017 encontrava-se vigente à época do fato, tendo sido revogada pela Portaria nº 248/2019/SEFAZ, publicada no Doe SEFAZ de 21 de agosto de 2019.



[2] Escrituração Fiscal Digital - EFD (Fonte: Sistema ATF da Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba – Módulo Declarações).

 



[3] Art. 59. Apresentada a impugnação, e até a decisão final administrativa, havendo diligências a realizar serão elas determinadas pelo órgão julgador, de ofício, ou a pedido do autor do procedimento ou do sujeito passivo.

 

(...)

 

§ 2º O sujeito passivo que requerer diligência responde pelas despesas correspondentes, devendo indicar, com precisão, os pontos controversos que pretende que sejam elucidados e fornecer os elementos necessários ao esclarecimento das dúvidas.

 

§ 3º Na hipótese do § 2º deste artigo, os custos com a diligência solicitada deverão ser recolhidos aos cofres públicos, no prazo de 5 (cinco) dias, contado da ciência da notificação do deferimento, observando-se, em relação ao custo da respectiva diligência, o seguinte:

 

I - será de 1% (um por cento) do valor do crédito tributário, não podendo ser inferior a 10 UFR-PB; ou

 

II - será arbitrado pela autoridade preparadora quando o valor do crédito tributário for superior a 10.000 (dez mil) UFR-PB, não podendo ser inferior a 100 (cem) UFR-PB.



[4] A isenção prevista no inciso I do art. 6º passou a ser disciplinada, a partir de 1º de janeiro de 2016, pelo inciso LXXXVII do art. 5º deste Regulamento.

 



[5] A análise não contemplou os períodos alcançados pela decadência. A relação completa dos itens excluídos, por período, pode ser consultada no relatório anexo ao voto (Produtos Isentos_Processo nº 1473962016-2.pdf).

Segunda Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência em 23 de setembro de 2020.

                                                                                                       Sidney Watson Fagundes da Silva
                                                                                                                 Conselheiro Relator