ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO N° 123.989.2010-0
Recurso VOL/CRF N.º 291/2013
1ª Recorrente : GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROC. FISCAIS – GEJUP
1ª Recorrida : R.P.G. DE LIMA & CIA LTDA.
2ª Recorrente : R.P.G. DE LIMA & CIA LTDA.
2ª Recorrida : GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROC. FISCAIS – GEJUP
Preparadora: RECEBEDORIA DE RENDAS DE CAMPINA GRANDE
Autuante: FERNANDO CESAR BARBOSA ROCHA
Relatora: CONS.º PEDRO HENRIQUE BARBOSA DE AGUIAR

OMISSÃO DE SAÍDAS. LEVANTAMENTO DA CONTA MERCADORIAS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. ALTERADA QUANTO OS VALORES A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

Confirmada a exação fiscal através da Conta Mercadorias com arbitramento do Lucro Bruto previsto na legislação de regência cuja diferença tributável fez eclodir a presunção de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis. A constatação de desembolsos em valores superiores às receitas em determinado exercício financeiro constitui presunção de realização de operações de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto correspondente. Ajustes realizados ensejaram a sucumbência parcial de valores consignados no Termo Complementar de Infração.

Mantida a redução da penalidade promovida na instância “a quo”, face a eficácia da Lei nº 10.008/2013 e ao princípio da aplicação retroativa de lei posterior mais benigna.

 

                                    Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc... 

 

   A C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto do  relator,  pelo  recebimento do recurso hierárquico por regular e do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo DESPROVIMENTO do primeiro e PROVIMENTO PARCIAL do segundo, para modificar, quanto aos valores, a sentença monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00000776/2010-47, de 6/12/2010, e o Termo Complementar de Infração, de 5/9/2012, fl. 986, lavrados contra a empresa R. P. G. DE LIMA & CIA LTDA., inscrição estadual nº 16.145.244-2, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 226.772,24 (duzentos e vinte e seis mil, setecentos e setenta e dois reais e vinte e quatro reais), sendo R$ 113.386,12 (cento e treze  mil, trezentos e oitenta e seis reais e doze centavos), de ICMS, por infringência aos artigos 158, I; 160, I, c/ fulcro no art. 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, e R$ 113.386,12 (cento e treze  mil, trezentos e oitenta e seis reais e doze centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “a” e “f”, da Lei n° 6.379/96.

Por oportuno, cancelo, por indevido, o montante deR$ 280.641,28 (duzentos e oitenta mil, seiscentos e quarenta e um reais e vinte e oito centavos),sendo R$ 55.751,72 de ICMS,e R$ 224.889,56 de multa por infração, em face das fundamentações acima descritas.

 

                                Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13. 

                                                                                                                            
                                 P.R.I.
    

                                      Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 04 de março de  2016.    

 

                                                   Pedro Henrique Barbosa de Aguiar

                                                                                      Cons.  Relator

 

                                                        Gianni Cunha da Silveira Cavalcante

                                                                              Presidente
 

 

                                      Participaram do presente julgamento os Conselheiros, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, MARIA DAS GRAÇAS DE OLIVEIRA LIMA, ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO, Francisco gomes de lima netto e  DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.
 

 

                                                                              Assessora   Jurídica

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

Relatório

Examinam-se neste Colegiado os recursos hierárquico e voluntário, interpostos nos moldes dos artigos 80 e 77 da Lei nº 10.094/2013, diante da prolatação da decisão singular e do inconformismo da autuada com a sentença exarada na instância prima que considerou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000776/2010-47, fls. 7/8, lavrado em6/12/2010, cuja peça acusatória descreve as seguintes infrações:

- OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através do levantamento Conta Mercadorias.

Nota Explicativa: A AUTUADA DEIXOU DE RECOLHER ICMS NO MONTANTE DE R$ 144.773,29, ASSIM DISCRIMINADOS: I) 2005-OMISSÃO DE VENDAS, COM RECEITA DE ORIGEM NÃO COMPROVADA, INDISPONIBILIDADE EM DEMONSTRATIVO FINANCEIRO - BASE CÁLC. R$ 53.506,31, ICMS DE R$ 9.096,07; II) 2006-OMISSÃO DE VENDAS, COM RECEITA DE ORIGEM NÃO COMPROVADA, INDISPONIBILIDADE EM DEMONSTRATIVO FINANCEIRO - BASE CÁL. R$ 47.320,37; ICMS DE R$ 8.044,46; III) 2009-OMISSÃO DE VENDAS, COM RECEITA DE ORIGEM NÃO COMPROVADA, INDISPONIBILIDADE EM DEMONSTRATIVO FINANCEIRO -  BASE CÁLC. R$ 740.114,17, ICMS DE R$ 125.819,41; IV) 2007 – DIFERENÇA EM CONTA MERCADORIA/ICMS, FALTA FATURAMENTO, BASE CÁLC. R$ 10.666,74, ICMS NO VLR. DE R$ 1.813,35. DEMONSTRATIVOS INCLUSOS, COM NF NÃO LANÇADAS EM GIM DE TERCEIROS, CONFERIDO E COPIADO LIV. REG. ENTRADAS;

-OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS - LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade esta detectada através de Levantamento Financeiro.

Nota Explicativa: A AUTUADA DEIXOU DE RECOLHER ICMS NO MONTANTE DE R$ 144.773,29, ASSIM DISCRIMINADOS: I) 2005-OMISSÃO DE VENDAS, COM RECEITA DE ORIGEM NÃO COMPROVADA, INDISPONIBILIDADE EM DEMONSTRATIVO FINANCEIRO - BASE CÁLC. R$ 53.506,31, ICMS DE R$ 9.096,07; II) 2006-OMISSÃO DE VENDAS, COM RECEITA DE ORIGEM NÃO COMPROVADA, INDISPONIBILIDADE EM DEMONSTRATIVO FINANCEIRO - BASE CÁL. R$ 47.320,37; ICMS DE R$ 8.044,46; III) 2009-OMISSÃO DE VENDAS, COM RECEITA DE ORIGEM NÃO COMPROVADA, INDISPONIBILIDADE EM DEMONSTRATIVO FINANCEIRO - BASE CÁLC. R$ 740.114,17, ICMS DE R$ 125.819,41; IV) 2007 – DIFERENÇA EM CONTA MERCADORIA/ICMS, FALTA FATURAMENTO, BASE CÁLC. R$ 10.666,74, ICMS NO VLR. DE R$ 1.813,35. DEMONSTRATIVOS INCLUSOS, COM NF NÃO LANÇADAS EM GIM DE TERCEIROS, CONFERIDO E COPIADO LIV. REG. ENTRADAS.

O representante fazendário constituiu o crédito tributário na quantia de R$ 434.319,87, sendo R$ 144.773,29, de ICMS, por infringência aos artigos 158, I; 160, I c/fulcro no art. 646, parágrafo único, todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, com multa por infração no valor de R$ 289.546,58, arrimada no artigo 82, V, alíneas “a” e “f”, da Lei n.º 6.379/96.

Instruem a peça acusatória os documentos de fls. 3 a 6 e 11 a 452 (Volume I).

Pessoalmente cientificada da autuação, a autuada ingressa com peça reclamatória tempestiva, fls. 452 a 461 – Volume II, onde de início faz uma sinopse dos fatos.

Na sequência, discorre que os levantamentos financeiros  realizados estão eivados de erros, uma vez que não foram considerados os valores de duplicatas a pagar no próximo exercício, e que não foram adicionados os empréstimos bancários e as vendas de mercadorias.

Na tentativa de demonstrar o alegado, refaz os Levantamentos Financeiros dos exercícios fiscalizados os quais apresentam disponibilidade financeira.

Informa que reconhece como devida a quantia de R$ 4.032,22 efetuando o pagamento antes do término do prazo previsto no art. 115, parágrafo único, da Lei n° 6.379/96, referente à complementação de algumas notas fiscais de compras  para conserto de caminhão, informática e telefone da empresa.

Alega que foi exigida a cobrança em duplicidade da Nota Fiscal n° 401668, emitida pelo Atacadão Rio do Peixe, bem como alega a existência de algumas notas fiscais emitidas pela Refrescos Guararapes Ltda., empresa da qual alega nunca haver efetuado compras, tendo na ocasião interposto ação na Delegacia Especializada em Defraudações e Falsificações para averiguar o ocorrido.

Em suas razões de direito, argui que diante dos Levantamentos Financeiros apresentados se comprovam o ERRO e o ATO ILÍCITO cometidos pelo autuante que usou para o lançamento de ofício o subfaturamento e ilustra sua tese transcrevendo artigos do Código Civil Brasileiro e jurisprudências desta Corte.

Por fim, requer o recebimento e a procedência de sua defesa, o acolhimento de toda a documentação anexa, a improcedência e nulidade do auto de infração e a extinção e arquivamento do processo.

Instruem a peça defensual, os documentos de fls. 462 a 588 – (Volume 2).

Em contestação, o autuante aduz que a peça de defesa não há de prosperar, pois tem escopo de confundir o feito fiscal com o objetivo de procrastinar o devido recolhimento do tributo. Complementa que não cabe a alegação de NULIDADE, pois o feito fiscal tem consonância com o disposto nos arts. 112 e 142, ambos do CTN.

Na sequência, descreve o autuante a forma como desencadeou os trabalhos fiscalizatórios, que tiveram origem a partir do pleito  da autuada ao requerer a dispensa da obrigatoriedade de emissão de notas fiscais eletrônicas, bem como as sucessivas notificações e telefonemas para a entrega da documentação necessária à realização da auditoria.

Quanto aos contratos de arrendamento mercantil, acordados sob o manto da Alienação Fiduciária, argui que a empresa faz desembolso e pagamento de anuidades e prestações pelos bens postos à sua disposição para usufruto, arrendamento, locação, leasing e aluguel que representam saída de numerários, despesas que, quando não computadas, aumentam ainda mais as indisponibilidades.

De igual modo, a operação decorrente de Cédula de Crédito Bancário- Financiamento para Aquisição de Bens e/ou Serviços – CDC-PJ, de um veículo usado, tendo a autuada assumido o compromisso de desembolso das prestações pelo valor do bem financiado.

Ao final, requer a mantença do feito fiscal em toda a sua plenitude, para que estabeleça a justiça fiscal.

Com informação de que não há registro de reincidência processual, foram os autos conclusos e encaminhados à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, que após análise fez retornar ao autor do feito para saneamento na forma requerida às fls. 609 a 610, tendo o autuante procedido à correção do feito fiscal, a partir dos documentos de fls. 614 a 819 – Volume II e de fls. 820 a 978 – Volume III, de modo que o crédito tributário do ICMS originalmente lançado passou aos seguintes valores:

 Em seguida, havendo questões a esclarecer, mais uma vez os autos retornaram para cumprimento de diligência, na forma requerida às fls. 981 a 982.

Ato contínuo, foi lavrado em 5/9/2012, Termo Complementar de Infração, fl. 986 – Volume III, consignando o crédito tributário no valor total de R$ 73.093,65, sendo R$ 24.364,55, de ICMS, e R$ 48.729,10, de multa por infração, contendo a peça aditiva a descrição dos seguintes fatos:

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS.

Nota Explicativa: Ao inserir o vlr de NF não lançada ano 2007 – R$ 91.196,98, aumenta o CMV, que é incrementado a diferença em conta mercadorias (2007), passando para a base de cálc. R$ 129.222,82, ICMS de R$ 21.967,88, menos os ICMS vlr. de R$ 1.813,35, resulta na cobrança de ICMS, de R$ 20.154,63 (este vai ao Termo Complementa de Auto de INFRAÇÃO, proveniente da C/Mercadoria 2007 base de cálcul de R$ 118.556,08 complementar). (sic)

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO

Nota Explicativa: A INFRAÇÃO FISCAL CONSISTE NA FALTA DE LANÇAMENTO DAS NOTAS FISCAIS EM LIVROS PRÓPRIOS, OU AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS SEM O DEVIDO LANÇAMENTO OU REGISTROS EM LIVROS FISCAIS DE ENTRADA, FACE AO CRUZAMENTO GIM do contribuinte versus GIM DE TERCEIROS E AVERIGUAÇÕES FEITAS NOS LIVROS CONFORME ANEXO TODA INFORMAÇAO NO ANO DE 2008, BASE DE CLAC. 24.764,81, ICMS R$ 4.210,02. TODOS OS DEMONSTRATIVOS INSERIDOS NO PROCESSO (ANEXO). (SIC)

Instruem a peça complementar os documentos de fls. 987 a 998, a partir dos quais o valor do crédito tributário passou a figurar nos seguintes valores:

Pessoalmente cientificado da peça aditiva, o sujeito passivo interpõe peça reclamatória de fls. 1002 a 1011, mediante os seguintes argumentos:

Alega a existência de erro na lavratura do Termo Complementar de Infração, tendo em vista que o julgador fiscal descumpriu o disposto na Portaria 178/GSER, ao não lavrar o Termo de Sujeição Passiva Solidária.

Que foi cerceado seu direito de ampla defesa, previsto no art. 5°, inciso LX da Constituição Federal, pois não foi anexado à peça aditiva as cópias das notas fiscais informadas, bem como a Gerência Regional do 3° Núcleo não permitiu ao contribuinte ou seu representante o direito de “vistas” aos autos do processo, nos termos do art. 117, §2° da Lei n° 6.379/96.

Aduz que o auto de infração foi homologado no dia 7/12/2010, às 7:41h e deu entrada na GEJUP, no dia 25/1/2011, às 10:41h, questionando que, num interstício de 52 dias, antes de entrar na COJUP, já tinha sido julgado e homologado.

Informa que ingressou com um pedido de devolução de crédito fiscal (Processo n° 0495792009-5) assegurado pelo art. 392 do RICMS-PB, contudo seu pedido foi indeferido por funcionário não competente para o caso, sendo o pedido reiterado (Processo n° 0792022009-2) e até a presente data não obteve resposta de seu pleito.

Que nos autos há provas robustas capazes de elidir a presunção legal de omissão de vendas, pois está provado que as notas fiscais tidas como não lançadas em sua escrita fiscal, não foram objeto de nenhum negócio jurídico ou comercial com as empresas Refrescos Guararapes Ltda., B&A Comercial Ltda., CRBS S.A., Indaiá Brasil Águas Minerais Ltda. e Bonanza Supermercado Ltda. Adita que interpôs ações judiciais que tramitam na Vara da Fazenda Pública do Estado da Paraíba, no intuito de reparar o dano sofrido provocado por tais empresas.

Complementa que o julgador monocrático reconhece os erros do autuante quando determinou corrigi-los em seu relatório e decisão, porém, este insiste nos mesmos erros.

Na oportunidade, requer ainda revisão dos autos, nos termos do art. 650 a 652 do RICMS-PB vigentes à época a que se refere o feito fiscal, designando o Sr. Marcelo Castelo Branco de Melo, Contador CRC-PB 3.458, para atuar como perito.

Traz ao conhecimento que é optante pelo regime de recolhimento simplificado Simples Nacional, tendo sido notificada da exclusão do regime, conforme Notificação de n° 00055907/2008, a qual foi respondida em tempo hábil, e que ainda por meio do Processo Administrativo n° 0217502012-6 foi informada da obrigatoriedade de EFD/SPED e GIM.

Questiona o fato de a julgadora monocrática não determinar a devolução de valor indevidamente pago e indeferido por fazendário incompetente a fazê-lo, atribuindo o nome de abuso de poder.

Na sequência, chama o feito à ordem para que, amparados nos artigos 138, 166, 186, 187 e 212 do Código Civil Brasileiro, sejam questionados alguns pontos que devem ser tratados pelo julgador e que fazem diferença na decisão da lide.

Por fim, requer que seja arquivado o processo por ERRO, que fique caracterizado o ato ilícito do fiscal, que seja declarada a invalidade do ato, que seja desconsiderado o Termo Complementar de Infração, que seja determinado o pedido de revisão fiscal, nos moldes do art. 650 a 652, e, finalmente, que seja julgado procedente seu pedido, como forma de justiça.

Compõem a peça defensual, os documentos de fls. 1012 a 1047 – Volume 3.

Em contestação às fls. 1052 a 1058, o fazendário autuante, após rebater os pontos trazidos em defesa, conclui que em face ao bom senso, à lógica, e em prol da justiça deve-se manter os levantamentos lavrados nas peças acusatórias. Adita que o lançamento do crédito tributário encontra-se plenamente constituído nos termos do art. 142 do CTN, alega falta de fidedignidade na escrita fiscal da reclamante e fragilidade do material trazido como elemento de prova, fazendo desmoronar, decair e debilitar as evasivas argumentações trazidas pela autuada, na medida em que escamoteia a realidade dos fatos.

Ao final, requer o autor do feito a mantença do lançamento tributário, em toda sua plenitude, para que se estabeleça a justiça fiscal.

Anexa aos autos os documentos de fls. 1059 a 1069 - Volume 3, entre os quais, a Representação Fiscal para Fins Penais e o Termo de Sujeição Passiva Solidária de que tratam a Portaria nº 178/GSER/2012, relativos ao Termo Complementar de Infração.

Retornando os autos à GEJUP, a julgadora monocrática constatando haver ocorrido falha na descrição do fato infringente relativamente à denúncia no exercício de 2008, visto que a fiscalização descreveu-a como sendo relativa simultaneamente à omissão de vendas e à falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, falha essa capaz de cercear o direito de defesa do contribuinte, decidiu pela exclusão do crédito tributário lançado no valor de R$ 4.210,02 naquele exercício e sentenciou a questão pela parcialidade da exigência fiscal, assim se posicionando:

LEVANTAMENTO DA CONTA MERCADORIAS - LEVANTAMENTO FINANCEIRO - OMISSÃO DE RECEITAS – CORRIGENDA QUANTO AO VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PROVIDENCIADA PELO AUTOR DO FEITO – CONSEQUENCIA - JULGAMENTO PARCIAL.

O lançamento indiciário baseado nos Levantamentos das Contas mercadorias tem a virtude de inverter o ônus da prova, transferindo ao contribuinte  o encargo de esclarecer as irregularidades evidenciadas pelo controle fiscal. No caso,  não se vislumbra qualquer prova capaz de elidir a presunção decorrente do resultado do feito.

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE

Com as alterações o crédito tributário foi fixado em R$ 391.725,83, sendo R$ 130.575,61, de ICMS e o valor R$ 261.151,22, de multa por infração, conforme notificação às fls. 1.085 dos autos e assim discriminado:

Notificada do julgamento singular por Aviso de Recebimento em 27/5/2013, fl. 1.084, e inconformada com a decisão, a empresa impetrou recurso voluntário demonstrando erros incorridos pelo autuante e relatados pela julgadora singular.

Em suas razões alega que o julgador singular deu procedimento ao Auto de Infração continuado com a lavratura de Termo Complementar de Infração sem o respectivo Termo de Sujeição Passiva Solidária previsto na Portaria nº 178/GSER, obrigatório desde 1°/8/2012, tendo o auto de infração lavrado em 1°/9/2012.

Argui que não foi anexo ao Termo Complementar de Infração o relatório e cópias das notas fiscais, bem como não foi permitido vista aos autos junto à Gerência Regional do 3° Núcleo o cumprimento do art. 117, §2° da Lei n° 6.379/96, após a contestação do fiscal autuante, cerceando o direito de ampla defesa previsto na Constituição Federal, art. 5°, LV, entendendo a recorrente que após sua defesa deveria ser notificada para que tivesse vistas aos autos, o que não aconteceu.

Afirma que a sentença monocrática é viciada e que a decisão de procedência em parte deveria ser pela anulação total que é o que se pretende provar.

Critica as várias idas e vindas processuais que provam que o Auto de Infração estava sempre errado e sempre voltava para consertos e a julgadora ainda diz que existe erro e julga cancelando um montante de R$ 115.686,69 distribuídos entre ICMS e Multa por Infração.

Declara que o melhor do julgamento é quando a julgadora reconhece o erro e alega que a fiscalização deve lavrar um novo auto de infração correspondente a infração em questão, a qual não pode ser exigida nestes autos, em virtude do erro formal, entendendo como razão suficiente à nulidade do processo em sua totalidade.

Observa que existem erros e que a julgadora agiu com imparcialidade na causa, pois um julgador para ser honesto julga um processo com as provas que encontra-se em sua mão, e não mandando que o processo volte para que o auditor conserte seus erros, concluindo que isto não é atitude de uma julgadora e sim de um funcionário público medroso, imparcial que torna o julgamento viciado, ficando desta maneira a decisão monocrática marginalizada e viciada.

Complementa que há nos autos provas suficientes de que não realizou negócio jurídico ou comercial com as empresas Refrescos Guararapes Ltda., B& A Comercial Ltda., CRBS S/A., Indaiá Brasil Àguas Minerais Ltda. e Bonanza Supermercado Ltda., a exemplo de processo judicial que tramita na Justiça Estadual na Comarca de Campina Grande envolvendo tais empresas e o Fisco Estadual, de Ação Judicial de Indenização e Ação Anulatória de Lançamento Fiscal.

Na ocasião requer revisão fiscal, nos termos do art. 650 a 652 do RICMS-PB, como já fora solicitado e negado pela julgadora singular sob o fundamento de que os dispositivos estavam revogados pelo Dec. n° 32.718/2012, contudo o processo é de  2010, e trata de fatos geradores de 2005 até 2009, estando os mencionados artigos à época em pleno vigor.

Entende que não pode prosperar um julgamento acometido de tantos erros, criticando o fato de a julgadora não ter mandado devolver o valor de R$ 7.220,00 pagos indevidamente e indeferido pelo fiscal Tibério Teixeira de Oliveira, atitude esta que atribui o nome de abuso de poder. Complementa que fica provado que a julgadora  não analisou o passado da empresa, que tem valores a receber os quais foram pagos indevidamente, pelo que insiste em querer que estes sejam pago dentro deste processo.

Ao final, requer o arquivamento do processo, por reconhecimento de erro pela julgadora singular, que caracteriza ato ilícito por parte da julgadora, que seja determinada a invalidade do ato, a imparcialidade da julgadora, que seja determinado o pedido de revisão processual, nos moldes do art. 650 a 652 do RICMS-PB, e finalmente que seja julgado procedente seu pedido, por se tratar de fazer Justiça.

Em contra-arrazoado às fls. 1.098 a 1.109, o autuante reitera enfática e contundentemente os termos de sua contestação posta às fls. 1.052 a 1.058 dos autos, acentuando o princípio da verdade material, pelo que requer a mantença do feito fiscal em toda a sua plenitude, para que se estabeleça a justiça fiscal.

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, estes foram, a mim, distribuídos para apreciação e julgamento, seguindo normas regimentalmente previstas.

É o relatório.

VOTO

Em exame neste Conselho de Recursos Fiscais, os Recursos Hierárquico e Voluntário, interpostos contra decisão de primeira instância que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000776/2010-47, fl. 7/8, lavrado em 6/12/2010, e o Termo Complementar de Infração, fl. 986, lavrado em 5/9/2012, contra a empresa, com exigência do crédito tributário lançado nos valores abaixo:

                                                                                         
Na instância singular, foi proferida decisão, em 26/4/2013, pela PROCEDÊNCIA PARCIAL do feito fiscal, passando o lançamento do crédito tributário aos seguintes valores:

 
Preliminarmente, tendo em vista as questões incidentais levantadas nos autos, passo a decidir nas razões adiante descritas:

- Lavratura do Termo Complementar de Infração

As ponderações da recorrente quanto a NULIDADE do procedimento fiscal, tendo em vista as sucessivas idas e vindas processuais, não hão de prosperar, tendo em vista a legalidade que se reveste a lavratura da peça aditiva, quando foram verificadas irregularidades após a lavratura da peça basilar, conforme dispõe o art. 696, III, do RICMS-PB, in verbis:

Art. 696. Quando, através de exames posteriores à lavratura do auto de infração, verificarem-se irregularidades, lavrar-se-á:

I – Termo Complementar de Infração, quando for constatada necessidade de complementação do crédito tributário, e não tiver sido proferida decisão de primeira instância;

II – Auto de Infração específico, quando já tiver sido proferida a decisão de primeira instância;

III - Termo de Conluio, quando se constatar como responsável pela infração outra pessoa além da originalmente acusada.

Parágrafo único. As hipóteses descritas nos incisos I e III deste artigo ensejam a reabertura do prazo de reclamação.

Adite-se que a providência contida no parágrafo único da norma supracitada, foi cumprida, tanto assim que, quando da lavratura da peça aditiva,  houve a ciência ao contribuinte, conforme assinatura aposta em campo reservado  na própria  peça, e a interposição de defesa pela autuada.

Assim sendo, não vislumbro qualquer óbice na lavratura da peça complementar, que foi combatida pela recursante e apreciada pelo órgão julgador singular, e nesta ocasião por esta Corte.

- Cerceamento de Defesa

Também não merece arguição de nulidade sob o manto de ter sido prejudicado o direito do contribuinte ao contraditório e à ampla defesa, pelo fato de não ter recebido, cópias das planilhas que instruíram o processo.

Em verdade, não há previsão regulamentar para que sejam enviadas planilhas que embasaram a acusação ao autuado, apenas se estabelece a obrigatoriedade de o Fisco notificar o contribuinte da autuação que lhe está sendo imputada, contendo o auto de infração os requisitos obrigatórios previstos no art. 142 do CTN.

Dessa forma, depois de cientificado, o acusado tem trinta dias para exercer o seu direito de defesa. Nesse prazo, estão incluídos os procedimentos necessários à confecção da peça defensual.

Os autos do processo administrativo tributário ficam à disposição na repartição preparadora para “vista” aos acusados e aos autores do procedimento, os quais podem solicitar cópias como meios necessários à elaboração e instrução da peça reclamatória ou recursal. É o que está previsto no art. 700, II, do RICMS-PB.

A recorrente não fez prova de que foi negado o direito à empresa de “vista” aos autos, fato que faz sucumbir o argumento apresentado, não se prestando para caracterizar cerceamento ao seu direito de defesa.

- Solicitação de Revisão Fiscal

Relativamente ao pedido de Revisão Fiscal, não há dispositivo legal em vigor à época de sua solicitação. As disposições regulamentares, acerca de tal instituto foram revogadas pelo Decreto nº 32.718/12, publicado no DOE de 25.1.12, e tal pleito apenas se efetivou por ocasião da reclamação ao Termo Complementar de Infração, protocolado em 28/9/2012. Na primeira peça defensual de fls. 452 a 461, protocolada em 5.1.2011, não há qualquer menção a eventual revisão solicitada pela autuada.

- Processo de Restituição

O pedido de restituição, indeferido pela Repartição Preparadora, é matéria que esta Corte Especial não tem competência para analisar e decidir, razão pela qual não pode apreciar questionamentos dessa natureza.

- Existência de Ações Judiciais

As ações judicias em tramitação no Poder Judiciário Estadual, sem comprovada vinculação com o lançamento indiciário questionado, bem como até a presente data carente de decisão definitiva transitada em julgado, inferem-se desvinculadas da presente demanda administrativa.

- Termo de Sujeição Passiva Solidária

A lavratura de Termo de Sujeição Passiva Solidária ocorre quando da identificação de pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, conforme determina a Portaria nº 073/GSER/2013 que revogou a Portaria nº 178/GSER/2012. Nos autos, as pessoas identificadas às fls. 1.063 e 1.064, os sócios, são solidariamente obrigadas por expressa disposição em lei (Art. 134, VII, do CTN), e o profissional contabilista da empresa, identificado à fl. 1.065, não teve, nos autos, comprovado o interesse comum na situação que constitui o fato denunciado na peça basilar, pelo que refuto os questionamentos apresentados pela recorrente.

Resolvidas às questões incidentais, passo a examinar o mérito das acusações na ordem em que se apresentam na peça acusatória.

Preliminarmente, observo que, no mérito, duas foram as técnicas de auditoria empregadas pelo autuante para exigência do crédito tributário através do lançamento efetuado: Conta Mercadorias e Levantamento Financeiro.

Tratam-se de técnicas fiscais similares embasadas na legislação de regência que disciplina o mecanismo de aferição da regularidade fiscal do contribuinte, nas quais a repercussão tributária, caso apresentem, traduz a existência de saídas de mercadorias tributáveis sem emissão de documentação fiscal, na forma prevista nos artigos 158, I e 160, I, c/ fulcro no artigo 643, §§ 3º e 4º, incisos I e II, e artigo 646, parágrafo único, ambos do RICMS/PB, que ora transcrevo:

“Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias.”

(...)

“Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias.”

(...)

“Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.”

(...)

 

“§ 3º No exame da escrita fiscal de contribuinte que não esteja obrigado ao regime de tributação com base no lucro real e tenha optado por outro sistema de apuração de lucro, nos termos da legislação do Imposto sobre Renda e Proventos de Qualquer Natureza, será exigido livro Caixa, com a escrituração analítica dos recebimentos e pagamentos ocorridos em cada mês.

§ 4º Na hipótese do parágrafo anterior, como mecanismo de aferição no confronto fiscal, será obrigatório:

I - a elaboração de Demonstrativo Financeiro, onde deverão ser evidenciadas todas as receitas e despesas operacionais ou não operacionais, bem como considerada a disponibilidade financeira existente em Caixa e Bancos, devidamente comprovada, no início e o no final do período fiscalizado;

II – o levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, devendo tal acréscimo satisfazer as despesas arroladas no Demonstrativo Financeiro de que trata o inciso anterior, deste parágrafo, sendo, ainda, vedada a exclusão do ICMS dos estoques, compras e vendas realizadas, prevalecendo tal exclusão apenas para aqueles que mantenham escrita contábil regular”.

 

“Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos à caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas,autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

Parágrafo único - A presunção de que cuida este artigo aplica-se igualmente a qualquer situação em que a soma das despesas, pagamentos de títulos, salários, retiradas, pró-labore, serviços de terceiros, aquisição de bens em geral e outras aplicações do contribuinte seja superior à receita do estabelecimento.” (g.n).

Da legislação acima transcrita, percebe-se que ambos os levantamentos são técnicas de auditagem absolutamente legítimas de que se vale a fiscalização para aferição da movimentação mercantil das empresas, sendo que as diferenças se firmam na presunção de saídas tributáveis sem o pagamento do imposto correspondente.

Porém, como se trata de presunção relativa, admite-se prova em contrário a cargo do contribuinte, uma vez que este é o possuidor de toda a documentação fiscal do estabelecimento que lhe pertence.

Nesse contexto, compulsando os autos e verificando a necessidade de confrontar as inconsistências alegadas pelo autuado com as informações prestadas pelo autuante e os elementos de prova anexos, determinei a realização de diligência, (fls. 1.116 e 1.117), as quais, depois de realizadas, culminaram com a retificação do lançamento, na forma que adiante passo a expor:

Exercício de 2005:

No exercício de 2005, a acusação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis foi constatada através de Levantamento Financeiro, que considerou como despesas, entre outras, os valores das Notas Fiscais Não Lançadas declaradas nas GIMs de Terceiros, tendo sido inicialmente apurada omissão total no montante de R$ 53.506,31, que após diligência foi retificada para o valor de R$ 26.051,26, posto que o autuante considerou como receita o ingresso dos recursos oriundos da integralização de capital da empresa no montante de R$ 20.000,00, e como dedutíveis das despesas as duplicatas no valor total de R$ 7.795,56 a pagar no próximo exercício, além do ajuste do valor de R$ 1.911,08 para o valor de R$ 2.171,41 das despesas com energia elétrica, telefone, água e esgotos no período, que ao final resultou no valor lançado de R$ 4.428,71 de ICMS para o exercício de 2005 através de Levantamento Financeiro, técnica de apuração em que se ampara a acusação em análise.

Neste exercício não foi apurada diferença tributável através da Conta Mercadorias.

Exercício de 2006:

No exercício de 2006 a acusação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis foi constatada através de Levantamento Financeiro, que considerou como despesas, entre outras, os valores das Notas Fiscais Não Lançadas declaradas nas GIMs de Terceiros, tendo sido inicialmente apurada omissão total no montante de R$ 47.320,37, que após diligência foi retificada para o valor de R$ 36.377,72, e em seguida após nova diligência, o autuante reconheceu dedutíveis das despesas as duplicatas no valor total de R$ 46.168,02 a pagar no próximo exercício, além de ajuste do valor de R$ 2.222,24 para o valor de R$ 2.956,67 das despesas com energia elétrica, telefone, água e esgotos no período, que ao final resultou na existência de disponibilidades no montante de R$ 9.056,37 (fl. 1.133), não havendo assim diferença tributável apurada para o exercício de 2006 através de Levantamento Financeiro, técnica de apuração em que se ampara a acusação em análise.

Neste exercício foi apurada diferença tributável no valor de R$ 195,00 através da Conta Mercadorias.

Exercício de 2007:

No exercício de 2007 a acusação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis foi constatada através da Conta Mercadorias, apurada diferença tributável no montante de R$ 10.666,74 (fl. 48).

Em planilha demonstrativa à fl. 990, o autuante informa a reconstituição da Conta Mercadorias acrescendo, aos valores das entradas no período, os valores das notas fiscais não lançadas no Livro de Entradas da empresa no montante de R$ 91.196,98, apuradas através das GIMs de Terceiros, razão pela qual lavrou Termo Complementar de Infração lançando ICMS Complementar no valor de R$ 20.154,53.

Em informação fiscal à fl. 1.124, em resposta à nova diligência requerida pela relatoria à época, (fls. 1.116 e 1.117), o autuante afirma inexistir esforço por parte da autuada para provar o alegado estoque final de mercadoria de tributação normal no valor de R$ 7.557,85.

No sistema ATF/Declarações/GIM/Consultas desta Secretaria de Estado da Receita, esta relatoria constata a inexistência de declaração de estoque final no exercício de 2007, razão pela qual esta relatoria ratifica a diferença tributável apurada no valor total lançado de R$ 21.967,88 (R$ 1.813,35 acrescido de R$ 20.154,53) de ICMS para o exercício de 2007 através da Conta Mercadorias, técnica de apuração em que se ampara a acusação em análise.

Ainda neste exercício, após considerar como despesas o valor total das notas fiscais não lançadas no total de R$ 91.196,98 apuradas através das GIMs de Terceiros, o autuante reconheceu como dedutíveis das despesas lançadas no levantamento financeiro as duplicatas no valor total de R$ 122.507,07, a pagar no próximo exercício, como também ajustou o valor de R$ 2.466,68 para o valor de R$ 3.709,21 das despesas com energia elétrica, telefone, água e esgotos no período, fatos esses que resultaram na constatação de existência de disponibilidades no valor total de R$ 121.264,54, que como tal não haveria omissão de saídas de mercadorias tributáveis, acaso a acusação decorresse da constatação através do Levantamento Financeiro, técnica de apuração na qual a acusação em análise não se ampara.

Exercício de 2008:

Não tendo sido consignada na peça basilar qualquer acusação relativa ao exercício de 2008, reputo descabida a lavratura do Termo Complementar de Infração em análise, consignando acusação por infração posteriormente apurada naquele exercício na mesma ação fiscal, a qual deve ser objeto de novo procedimento fiscal pela repartição preparadora.

Exercício de 2009:

No exercício de 2009, a acusação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis foi constatada através de Levantamento Financeiro, fl.78.

Na referida apuração, o autuante considerou como despesas, entre outras, os valores das Notas Fiscais Não Lançadas declaradas nas GIMs de Terceiros, tendo sido inicialmente apurada omissão total no montante de R$ 740.114,17, que após diligência e reconhecimento do autuante de que no translado dos valores de GIM DE TERCEIROS vieram valores de notas fiscais em duplicidade (fl. 611), foi retificada para o valor de R$ 548.985,45, fl.628, e em seguida após nova diligência, o autuante reconheceu dedutíveis das despesas as duplicatas no valor total de R$ 91.488,97, a pagar no próximo exercício, além de ajuste do valor de R$ 2.988,22 (originalmente R$ 1.383,72) para o valor de R$ 5.195,57 das despesas com energia elétrica, telefone, água e esgotos no período, que ao final resultou na omissão de saídas totais no montante de R$ 511.703,13 (fl. 1.139) e valor lançado de R$ 86.989,53 de ICMS para o exercício de 2009..

Neste exercício foi apurada diferença tributável no valor de R$ 32.699,72 através da Conta Mercadorias.

Conclusão:

Da análise das acusações nos exercícios de 2005, 2006, 2007 e 2009 e pelos elementos trazidos aos autos, concluo ilidida pelo autuado a presunção legal de omissão de saídas nos exercícios de 2006 e 2008, e não ilididas aquelas dos exercícios de 2005, 2007 e 2009, inferindo-se que as diferenças encontradas na Conta Mercadorias (2007) e no Levantamento Financeiro (2005 e 2009) tiveram origem em vendas pretéritas omitidas, cujas receitas auferidas ficaram à margem do faturamento oficial do estabelecimento, e que foram posteriormente utilizadas para liquidar despesas efetuadas sem lastro financeiro.

Por fim, da análise da penalidade consignada no lançamento tributário, e em razão das alterações advindas da Lei nº 10.008/13, D.O.E. de 06.06.13, há de ser reduzida para 100% (cem por cento), tendo em vista a nova redação dada pela referida Lei ao Art. 82, V, “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96, em face do Princípio da Retroatividade de Lei mais benigna, disciplinada no art. 106, II, “c”, do CTN.

Dessa forma, efetuados os ajustes decorrentes dos fatos acima descritos, reputo corretos os lançamentos consignados na peça basilar e no Termo Complementar de Infração, nos seguintes valores:

 
Diante dos fatos acima descritos, arrimada na legislação de regência e nas considerações de cunho legal, esta relatoria acata parcialmente os pedidos recursais decidindo, apenas, em modificar, quanto aos valores, a sentença monocrática, em face das razões de prova apresentadas e pela redução da penalidade aplicada, dando como líquido e certo o crédito tributário demonstrado abaixo:

                                                                                                          Valores em R$

 
Pelo exposto,

V O T O   - pelo recebimento do recurso hierárquico por regular e do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo DESPROVIMENTO do primeiro e PROVIMENTO PARCIAL do segundo, para modificar, quanto aos valores, a sentença monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00000776/2010-47, de 6/12/2010, e o Termo Complementar de Infração, de 5/9/2012, fl. 986, lavrados contra a empresa R. P. G. DE LIMA & CIA LTDA., inscrição estadual nº 16.145.244-2, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 226.772,24 (duzentos e vinte e seis mil, setecentos e setenta e dois reais e vinte e quatro reais), sendo R$ 113.386,12 (cento e treze  mil, trezentos e oitenta e seis reais e doze centavos), de ICMS, por infringência aos artigos 158, I; 160, I, c/ fulcro no art. 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, e R$ 113.386,12 (cento e treze  mil, trezentos e oitenta e seis reais e doze centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “a” e “f”, da Lei n° 6.379/96.

Por oportuno, cancelo, por indevido, o montante deR$ 280.641,28 (duzentos e oitenta mil, seiscentos e quarenta e um reais e vinte e oito centavos),sendo R$ 55.751,72 de ICMS,e R$ 224.889,56 de multa por infração, em face das fundamentações acima descritas.

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 4 de março de 2016.

PEDRO HENRIQUE BARBOSA DE AGUIAR
Conselheiro Relator