ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo  nº 050.568.2012-1
Acórdão nº 065/2016
Recursos  HIE/VOL/CRF-796/2014
1ª RECORRENTE: GERÊNCIA EXEC. DE JULG. PROC. FISCAIS - GEJUP
1ª RECORRIDA: ALESAT COMBUSTÍVEIS S.A.
2ª RECORRENTE: ALESAT COMBUSTÍVEIS S.A.
2ª RECORRIDA : GERÊNCIA EXEC. DE JULG. PROC. FISCAIS - GEJUP.
PREPARADORA : COLETORIA ESTADUAL DE CABEDELO
AUTUANTE: HÉLIO JOSÉ DA SILVEIRA FONTES
RELATORA: CONSª. DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EFICÁCIA DIFERIDA. REDUÇÃO DA MULTA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

Eventual diferença a maior detectada nos estoques de combustíveis denota venda de mercadorias sem nota fiscal, sujeitando o contribuinte ao recolhimento do imposto devido por substituição tributária.
Julgados inconstitucionais os parágrafos 10 e 11 da cláusula 21, do Convênio ICMS 110/2007, porém com modulação de seus efeitos para 6 (seis) meses após a publicação do Acórdão. Considera-se  devido o recolhimento do ICMS diferido nas operações interestaduais com gasolina resultante da mistura com álcool etílico anidro combustível, correspondente ao volume de AEAC contido na mistura.
Ajustes realizados na multa aplicada, em decorrência de legislação mais benéfica para o contribuinte, acarretou a redução do crédito tributário apurado.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

Relatório

A C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto da  relatora,  pelo   recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo DESPROVIMENTO de ambos, para manter a sentença monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000635/2012-96, lavrado em 20/4/2012, contra a empresa ALESAT COMBUSTÍVEIS S.A., inscrição estadual nº 16.146.250-2,  já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 720.252,75 (setecentos e vinte mil, duzentos e cinquenta e dois reais e setenta e cinco centavos), sendo R$ 371.008,03 (trezentos e setenta e um mil, oito reais e três centavos) de ICMS nos termos dos artigos 391 e 399, ambos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97 e R$ 349.244,72 (trezentos e quarenta e nove mil, duzentos e quarenta e quatro reais e setenta e dois cenntavos) de multa por infração nos termos dos artigos 82, V “c” e 82, II, “e”; da Lei n° 6.379/96.

 

 

                                    Ao mesmo tempo, mantenho cancelado o valor de R$ 349.244,72, de multa por infração.           

 

 

                                    Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

 

                                                                                                                           

                                 P.R.I.

 

                                                                      

 

                                      Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 18 de março de  2016.     

                                                                                        

 

 

                                                Domênica Coutinho de Souza Furtado

                                                                                      Consª.  Relatora

                                                                                                 

                                                                            

 

 

 

                                                        Gianni Cunha da Silveira Cavalcante

                                                                              Presidente

                                                                  

            

 

                                      Participaram do presente julgamento os Conselheiros, JOÃO LINCOLN DINIZ  borges, PEDRO HENRIQUE BARBOSA DE AGUIAR, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVERA LIMA,  roberto farias de araújo,  FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO.

 

 

 

                                                                              Assessora   Jurídica

   Recurso HIE/VOL nº 796/2014

 

1ª Recorrente: GERÊNCIA EXEC. DE JULG. PROC. FISCAIS - GEJUP

1ª RECORRIDA: ALESAT COMBUSTÍVEIS S.A.

2ª RECORRENTE: ALESAT COMBUSTÍVEIS S.A.

2ª RECORRIDA : GERÊNCIA EXEC. DE JULG. PROC. FISCAIS - GEJUP.

Preparadora : COLETORIA ESTADUAL DE CABEDELO

AUTUANTE: HÉLIO JOSÉ DA SILVEIRA FONTES

RelatorA: Consª. DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EFICÁCIA DIFERIDA. REDUÇÃO DA MULTA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

Eventual diferença a maior detectada nos estoques de combustíveis denota venda de mercadorias sem nota fiscal, sujeitando o contribuinte ao recolhimento do imposto devido por substituição tributária.

Julgados inconstitucionais os parágrafos 10 e 11 da cláusula 21, do Convênio ICMS 110/2007, porém com modulação de seus efeitos para 6 (seis) meses após a publicação do Acórdão. Considera-se  devido o recolhimento do ICMS diferido nas operações interestaduais com gasolina resultante da mistura com álcool etílico anidro combustível, correspondente ao volume de AEAC contido na mistura.

Ajustes realizados na multa aplicada, em decorrência de legislação mais benéfica para o contribuinte, acarretou a redução do crédito tributário apurado.

 

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

 

                                    Em exame o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000635/2012-96, lavrado em 20/4/2012, contra a empresa ALESAT COMBUSTÍVEIS S.A., inscrição estadual nº 16.146.250-2, onde, relativamente a fatos geradores ocorridos entre 1/1/2006 e 31/12/2011, constam as seguintes denúncias:

 

- FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária.

 

Nota Explicativa:

IRREGULARIDADE CARACTERIZADA PELA DIFERENÇA A MAIOR NAS QUANTIDADES DE GASOLINA A APURADA NOS LEVANTAMENTOS QUANTITATIVOS DE MERCADORIAS REFERENTES AOS EXERCÍCIOS DE 2009, 2010 E 2011, CONFORME LEVANTAMENTOS EM ANEXO. AO ARTIGO 391 DO RICMS/PB, APROVADO PELO DECRETO Nº 18.930/97, DADO COMO  INFRINGIDO, ACRESCENTE-SE O INCISO I DO CAPUT E O PARÁGRAFO 1º DO MESMO ARTIGO.

 

- FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa:

O CONTRIBUINTE NÃO RECOLHEU O ICMS DIFERIDO RELATIVO ÀS AQUISIÇÕES DE AEAC E B100, QUANDO DAS SAÍDAS INTERESTADUAIS DESSAS MERCADORIAS MISTURADAS À GASOLINA E AO ÓLEO DIESEL RESPECTIVAMENTE, NOS EXERCÍCIOS DE 2009, 2010 E 2011, CONFORME LEVANTAMENTOS EM ANEXO.

ACRECENTE-SE AOS ARTIGOS DADOS COMO INFRONGIDOS O ARTIGO Nº 21, § 10º E § 11º DO DECRETO 29.537/2008 COM ALTERAÇÕES POSTERIORES IMPUTADAS PELOS DECRETOS NºS 29.669/08 E 30.227/09.

 

            Foram dados como infringidos os artigos 391 e 399; art. 106; todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, e propostas as penalidades previstas nos artigos 82, V, “c” e 82, II, “e”; da Lei n° 6.379/96, sendo apurado um crédito tributário no valor de R$ 1.069.497,47, sendo R$ 371.008,03,de ICMS e R$ 698.489,44, de multa por infração.

 

                        Cientificada da ação fiscal, por via postal, com AR datado de 22/5/2012 (fl. 32), a autuada apresentou reclamação, conforme fls. 34 a 88, tendo o fiscal oposto contestação, às fls. 178 a 185.

 

            Sem informações de antecedentes fiscais, os autos foram conclusos (fl. 192), e remetidos para a GEJUP, onde foram distribuídos para o julgador fiscal, Christian Vilar.

 

            Juntados novos documentos ao processo (fls. 196 a 1.037), o julgador singular se pronunciou pela PARCIAL PROCEDÊNCIA do feito fiscal, fixando o crédito tributário em R$ 720.252,75, sendo R$ 371.008,03, de ICMS e R$ 349.244,72, de multa por infração, recorrendo hierarquicamente da decisão (fls. 1.039 a 1.053).

           

            Cientificada da decisão de primeira instância, por via postal, com AR, em 18/6/2014 (fl. 1.056), a autuada apresentou Recurso Voluntário perante este Colegiado, em 16/7/2014 (fls. 1.058 a 1.144).

 

            No seu recurso, discorre, inicialmente, sobre a sua tempestividade e sobre os fatos e normas que desencadearam a autuação e motivaram a decisão de primeira instância.

 

            Em preliminar argui a nulidade do auto de infração por cerceamento ao seu direito de defesa, alegando que: i) não há qualquer demonstração na peça acusatória de como se chegou aos valores exigidos; ii) não há qualquer indicação de qual redação foi adotada pela fiscalização, no que se refere aos artigos 10, 11 e 21 do Decreto nº 30.227/09, dados como infringidos na acusação nº 2, que se refere aos exercícios de 2009, 2010 e 2011,tendo em vista as atualizações efetuadas no referido decreto.

 

            No mérito, diz que as diferenças encontradas no levantamento quantitativo de combustíveis são decorrentes da variação volumétrica em razão da diferença de temperatura entre o momento da saída do combustível da refinaria, que é medido considerando-se a temperatura de 20º Celsius, e o momento de sua revenda, feito à temperatura ambiente.

 

            Pontua que a alteração da temperatura pode modificar o volume do combustível estocado, sem que isso represente uma operação de compra e venda, sujeita ao ICMS, em razão de não estar presente a transferência de titularidade.

 

            Assim, entende que não se pode falar em fato gerador do ICMS, decorrentes de ganho ou perda de volume, a não ser que as diferenças sejam absurdas, argumentando que uma variação de até 0,6% (seis décimos por cento) é considerada normal pelo art. 11, da Portaria 26/92 da ANP.

 

            Na sequência, declara que as operações com gasolina se operam sob o regime da substituição tributária, onde responsabilidade pela apuração do ICMS, para toda a cadeia de comercialização fica a cargo das refinarias de petróleo, na qualidade de substituto tributário, concluindo que na ausência de emissão de nota fiscal de entrada jamais se poderia cobrar a obrigação principal da distribuidora.

 

            Diz, ainda, que a cobrança do imposto jamais deveria levar em consideração o volume total de combustível, supostamente omitido, aditando que o fato gerador só se materializa com a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, pois a entrada do combustível não configura fato gerador.

 

            No tocante à infração nº 2, a recorrente afirma que não houve falta de recolhimento do ICMS diferido, relativo às saídas de álcool anidro e B100, nos exercícios de 2009, 2010 e 2011.

 

            Aduz que o ICMS a ser recolhido aos cofres estaduais não se altera, não importando qual a versão vigente do art. 21, §§ 10 e 11, do Decreto nº 29.669/2008.

 

            Prosseguindo, diz que o ICMS incidente sobre as operações com combustíveis derivados de petróleo é devido à unidade federada onde estiver localizado o destinatário, por força do art. 155, §4º, I da CF/88, com o recolhimento efetuado sob o manto da substituição tributária, na forma prescrita na cláusula primeira do Convênio ICMS 110/2007.

 

            Na sequência, argumenta que o ICMS relativo às operações com Gasolina A e Óleo Diesel é recolhido pela refinaria, também contemplando o imposto relativo ao biodiesel (B100) e AEAC a serem incluídos na mistura, portanto, entende que a exigência de um novo recolhimento, nos moldes dos §§ 10 e 11 do art. 21 do Decreto nº 29.669/2008, configura uma nova hipótese de incidência tributária não prevista na CF/88 e na Lei Complementar nº 87/96.

 

            Assim, insurge-se contra a cobrança do ICMS nas operações interestaduais com biodiesel e ao AEAC, alegando ofensa ao princípio da capacidade contributiva, caracterizando dupla incidência tributária sobre um mesmo fato típico.

           

            Por fim, ataca a multa aplicada, considerando-a incabível, mesmo com sua redução aos percentuais de 50% e 100%.

           

            Concluindo, requer a anulação do auto de infração, diante das nulidades demonstradas, ou que seja julgada sua insubsistência.

 

            Alternativamente, requer: a) o ajuste da autuação tomando-se como base de cálculo apenas o volume omitido que superar o volume do estoque final ou sobre o volume supostamente omitido aplique-se o percentual das saídas internas em relação ao total de saídas; b) que seja reconhecida a desproporcionalidade da multa substituindo-se pela aplicação de multa fixa prevista no art. 85, II da Lei nº 6.379/1996.

 

 

Remetidos os autos a este Colegiado, foram, a mim, distribuídos.

 

                        Este é o relatório.

 

 

                                               Trata-se de Recurso Hierárquico e Voluntário, interpostos contra decisão de primeira instância que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000635/2012-96, lavrado em 20/4/2012, contra a empresa em epígrafe, com exigência do seguinte crédito tributário:

 

                       

            Preambularmente, cabe-nos reconhecer a tempestividade do recurso do contribuinte, visto que a ciência da decisão de primeira instância se deu no dia 18/6/2014 e o recurso foi protocolado no dia 16/7/2014, portanto dentro do prazo delimitado pelo art. 721 do RICMS/PB.

 

PRELIMINAR

 

Analisando os pontos suscitados pela recorrente, em preliminar, verifica-se que os valores autuados pela fiscalização encontram-se, perfeitamente, delineados nos autos como se pode verificar através das planilhas (fls. 10 a 30), onde estão demonstrados os cálculos referentes às diferenças verificadas nos estoques de Gasolina A, nos exercícios de 2009, 2010 e 2011 e nos valores do ICMS não recolhidos, relativos às saídas interestaduais de biodiesel e AEAC.

 

No tocante à arguição de nulidade em virtude de a fiscalização não ter indicado qual a versão adotada dos artigos 10 e 11 do art. 21 do Decreto nº 30.227/09, tem-se a considerar que deve ser aplicada a legislação vigente à época da ocorrência do fato gerador, como se pode deduzir pelos ensinamentos do art. 105 do CTN, verbis:

 

Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116.

 

Afasto, portanto, as preliminares.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS-ST

LEVANTAMENTO QUANTITATIVO

ESTOQUES DE GASOLINA A - Exercícios de 2009, 2010 e 2011.

                                              

            Trata a acusação de Falta de Recolhimento do ICMS Substituição Tributária decorrente de procedimento fiscal de levantamento quantitativo de combustíveis, onde foi constatada diferença tributável nos estoques de combustíveis (Gasolina A) comercializados pela autuada, nos exercícios de 2009, 2010 e 2011 (fls. 10 a 12), sujeitando o contribuinte ao pagamento do imposto, por substituição tributária, na forma dos artigos 391, §7º, II; 397, I e 399, I; todos do RICMS/PB, verbis:

 

Art. 391. Fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, na qualidade de sujeito passivo por substituição, ao (Lei nº 7.334/03):

 

(...)

§ 7º Equiparam-se às categorias mencionadas no “caput”:

 

(...)

II - qualquer possuidor, inclusive o comerciante varejista, que adquirir os produtos constantes no Anexo 05, sem retenção e pagamento do imposto.

Art. 397. O recolhimento do imposto devido por contribuintes que realizem operações sujeitas à substituição tributária far-se-á nas seguintes formas:

I - nas entradas de mercadorias procedentes de outras unidades da Federação, para comercialização neste Estado, quando não houver retenção na origem:

 

a) através do DAR modelo 1, quando o contribuinte regularmente inscrito possuir regime especial para dilação de prazo, concedido pelo Secretário de Estado da Receita, previsto no § 3º do art. 106;

 

b) através do DAR modelo 3, nos demais casos;

 

Art. 399. O recolhimento do imposto nas operações com produtos submetidos ao regime de substituição tributária será efetuado:

 

I - no momento da entrada do produto no território deste Estado, nos casos de operações efetuadas sem a retenção antecipada;

 

 Como se sabe, o levantamento quantitativo é um procedimento fiscal destinado a conferir as entradas e saídas de mercadorias do estabelecimento de contribuinte, num determinado período, tomando-se como pontos de referência os inventários inicial e final do período considerado.

 

         A constatação de estoque a descoberto, mediante levantamento quantitativo de mercadorias, constitui comprovação suficiente de aquisições de mercadorias sem documento fiscal, ficando o contribuinte obrigado ao recolhimento do ICMS por Substituição Tributária, na forma dos artigos  391, §7º, II; 397, I e 399, I; todos do RICMS/PB, acima transcritos.

          

                                    A técnica consiste em se confrontar, em cada exercício fechado as mercadorias disponíveis para vendas (EI + C) com a soma das saídas mais o estoque final (S + EF), devendo ser satisfeita a equação EI + C = S + EF. As eventuais diferenças denotam irregularidade, sujeitando o contribuinte ao pagamento do imposto, por substituição tributária, na forma da legislação tributária.

        

            A recorrente vem a alegar que as diferenças encontradas no levantamento quantitativo de combustíveis são decorrentes da variação volumétrica em razão da diferença de temperatura entre o momento da saída do combustível da refinaria, que é medido considerando-se a temperatura de 20º Celsius, e o momento de sua revenda, feito à temperatura ambiente.

 

            Assim, considera que o fenômeno, apesar de modificar o volume do combustível estocado, não representa uma operação de compra e venda sujeita ao ICMS, em razão de não estar presente a transferência de titularidade.

 

                                    Com efeito, os combustíveis saem da refinaria a uma temperatura padrão de 20ºC, conforme estabelecido na Portaria MTIC nº 27, de 19/2/1959, podendo ocorrer variação no seu volume em razão de fatores como evaporação, manuseio na sua comercialização, ou mudança de temperatura no local em que é estocado ou comercializado, principalmente em nossa região onde a temperatura se situa geralmente em patamares bem superiores aos 20º C.

 

                                    Cabe ressaltar que os procedimentos de medição adotados pela fiscalização seguem o mesmo padrão estabelecido para as refinarias, considerando o volume à temperatura de 20º C, não havendo, assim, que se cogitar de diferenças nos volumes estoques da autuada, em razão do aumento da temperatura, no processo de auditoria.

 

                                    No entanto, apesar da legislação reguladora do setor de distribuição de combustíveis determinar que as refinarias realizem suas vendas de combustíveis, utilizando como unidade o volume a 20 ºC, esse mesmo procedimento não é exigido, quando as distribuidoras realizam vendas para seus clientes.

 

                                    Nesses casos, ocorre uma diferença a maior entre o volume alienado, medido à temperatura ambiente, e esse mesmo volume convertido a 20 º C, numa verdadeira multiplicação dos pães.

 

                                    Em outro prisma, não se pode descartar que a mistura da gasolina A com o álcool anidro, para formar a gasolina C, pode ter sido efetuada sem o devido rigor, acarretando uma sobra de gasolina A nos tanques, caso a mistura tenha uma  quantidade maior de álcool anidro. 

                                   

                                    Portanto, se infere que as diferenças apuradas decorrem do volume de combustível comercializado a maior pelas distribuidoras que se locupletam auferindo ganhos financeiros nessas operações, com o fornecimento do produto com menor potencial energético, sem nenhuma contrapartida aos seus clientes.

 

                                    Dessa forma, a incidência do imposto se verifica em razão da distribuidora ter realizado vendas em volume maior ao contabilizado em seus estoques, acarretando diferença entre o volume que serviu de base de cálculo para o ICMS Substituição Tributária, calculado pela refinaria, e o que foi efetivamente comercializado pela distribuidora, sujeitando o contribuinte à tributação pelo ICMS sobre a diferença verificada.

 

                                               Neste sentido, o art. 160, V, do RICMS/PB, determina que eventuais diferenças no preço, peso ou quantidade de mercadorias, sejam regularizadas com a emissão de nota fiscal, independente da origem dessas diferenças, vejamos o dispositivo:

 

                                    Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

                                    (...)

                                    V - na regularização em virtude de diferença de preço, de peso ou de      quantidade das mercadorias, quando efetuada no período de apuração            do imposto em que tenha sido emitida a nota fiscal originária;

 

Dessa forma, ratifico a decisão singular por considerar corretos os valores apurados pela fiscalização, ficando patente a incidência do ICMS sobre as diferenças levantadas.

          

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS DIFERIDO

REFERENTE ÀS SAÍDAS DE AEAC E BIODIESEL

Exercícios de 2009, 2010 e 2011.

 

Nesta acusação, o contribuinte foi autuado, nos exercícios de 2009, 2010 e 2011, por não ter efetuado o recolhimento do ICMS referente ao estorno do AEAC e Biodiesel, nas operações interestaduais, com produtos resultantes da mistura de Gasolina A, com AEAC, e Óleo Diesel, com Biodiesel, na forma prevista no Decreto nº 29.537 de 6/8/2008.

 

Ressalte-se que, até setembro de 2008, o Decreto nº 29.537/2008 estabelecia a obrigatoriedade do estorno dos créditos decorrentes das entradas de AEAC, no próprio Livro de Apuração do ICMS, contudo, a partir de 08/09/2008, com as modificações introduzidas pelo Decreto nº 29.669/2008, ficou estabelecido que o estorno dos referidos créditos deveria ser efetuado pelo recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido,  conforme veio a dispor o art. 21 e §§ 10 e 11, do Decreto nº 29.537, verbis:

 

Art. 21. Nas operações internas ou interestaduais com AEAC, quando destinado a distribuidora de combustíveis, fica concedido o diferimento do imposto para o momento em que ocorrer a saída da gasolina resultante da mistura com aquele produto promovida pela distribuidora de combustíveis, observado o disposto no § 2º.

 

§ 10. Os contribuintes que efetuarem operações interestaduais com gasolina resultante da mistura de AEAC com aquele produto deverão efetuar o estorno do crédito do imposto correspondente ao volume de AEAC contido na mistura.

 

§ 11. O estorno a que se refere o § 10 far-se-á pelo recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido ou suspenso que será apurado com base no valor unitário médio e na alíquota média ponderada das entradas de AEAC ocorridas no mês, observado o § 6º do art. 25 (Convênio ICMS 101/08).

 

Contudo, o Decreto 30.227 de 5 de março de 2009, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2009, veio estender essa obrigação para as operações com Biodiesel, como se segue:

 

Art. 21. Nas operações internas ou interestaduais com AEAC ou com B100, quando destinado à distribuidora de combustíveis, fica concedido o diferimento do imposto para o momento em que ocorrer a saída da gasolina resultante da mistura com AEAC ou a saída do óleo diesel resultante da mistura com B100 promovida pela distribuidora de combustíveis, observado o disposto no § 2º (Convênio ICMS 136/08).

 

§ 10. Os contribuintes que efetuarem operações interestaduais com os produtos resultantes da mistura de gasolina com AEAC ou da mistura de óleo diesel com B100, deverão efetuar o estorno do crédito do imposto correspondente ao volume de AEAC ou B100 contido na mistura.

 

§ 11 O estorno a que se refere o § 10 far-se-á pelo recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido que será apurado com base no valor unitário médio e na alíquota média ponderada das entradas de AEAC ou de B100 ocorridas no mês, observado o § 6º do art. 25.

 

No caso dos autos, o contribuinte efetuou o estorno dos referidos créditos, conforme atestam os registros efetuados no Livro de Apuração do ICMS, nos correspondentes períodos. No entanto, o estorno não obedeceu às determinações do Decreto nº 29.537 (§11, art. 21) e, que, como vimos, exige que o mesmo seja efetuado através do recolhimento do valor do ICMS diferido.

 

            Como se observa, não há reparos a observar no procedimento da auditoria que nada mais fizeram do que cumprir os dispositivos contidos na legislação tributária.

 

                                   No tocante à inconstitucionalidade arguida pela Recorrente, cabe considerar que a legislação do Estado da Paraíba impõe limites de competência na atuação dos tribunais administrativos, assim, não cabe a este Colegiado analisar a inconstitucionalidade das leis, conforme determina o art. 55 da Lei nº 10.094 (lei do PAT), que assim prevê:

 

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

I - a declaração de inconstitucionalidade;

II - a aplicação de equidade.

 

                                   Contudo, convém ressaltar que o STF julgou PROCEDENTE a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4171, impetrada pela Confederação Nacional do Comércio, para declarar a inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110 de 28 de setembro de 2007. No entanto, modulou seus efeitos com eficácia diferida para 6 (seis) meses após a publicação do acórdão, que se deu, em 21/8/2015, no DJE nº 164.

 

                                   Assim, mantenho os valores apurados no levantamento fiscal, por considerar que a acusação encontra consonância com a legislação de regência.

 

DA MULTA APLICADA

 

            Por fim, considero correto o procedimento da instância singular ao proceder à redução da multa aplicada, em um percentual de 50% (cinquenta por cento), de forma a se adequar ao novo texto do  art. 82, da Lei 6.379/96, conforme as alterações introduzidas pela Lei 10.008, de 05/06/2013, que começou a produzir efeitos a partir de 1° de setembro de 2013, que passou a vigorar com a seguinte redação:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

II - de 50% (cinquenta por cento):

(...)

e) aos que deixarem de recolher o imposto no todo ou em parte, nas demais hipóteses não contidas neste artigo;

(...)

V – de 100% (cem por cento)

a) aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais;

(...)

c) aos que entregarem, remeterem, transportarem, receberem, estocarem ou depositarem mercadorias sujeitas a substituição tributária, sem o recolhimento do imposto;

 

No tocante às pretensões da autuada para que seja aplicada a penalidade prevista no art. 85, II, da Lei nº 6.379/96, não há sustentação para tal pretensão em virtude de que aquela norma se presta para infrações por simples descumprimento de obrigação acessória, o que não se verifica no presente caso, onde ficou patente a falta de recolhimento do imposto.

Diante do exposto, concluo por declarar devido o seguinte crédito tributário:

                                   Por todo o exposto,

                                

                   VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo DESPROVIMENTO de ambos, para manter a sentença monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000635/2012-96, lavrado em 20/4/2012, contra a empresa ALESAT COMBUSTÍVEIS S.A., inscrição estadual nº 16.146.250-2,  já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 720.252,75 (setecentos e vinte mil, duzentos e cinquenta e dois reais e setenta e cinco centavos), sendo R$ 371.008,03 (trezentos e setenta e um mil, oito reais e três centavos) de ICMS nos termos dos artigos 391 e 399, ambos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97 e R$ 349.244,72 (trezentos e quarenta e nove mil, duzentos e quarenta e quatro reais e setenta e dois cenntavos) de multa por infração nos termos dos artigos 82, V “c” e 82, II, “e”; da Lei n° 6.379/96.

 

                             Ao mesmo tempo, mantenho cancelado o valor de R$ 349.244,72, de multa por infração.    

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 11 de março de 2016.

DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO
Conselheira Relatora