ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 177.368.2013-9
Acórdão nº 110/2016
Recurso HIE/CRF-553/2014
RECORRENTE:GERÊNCIA EXEC. DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP.
RECORRIDA: VALMIR DA SILVA SOARES.
PREPARADORA : COLETORIA ESTADUAL DE RIO TINTO
AUTUANTE: ELIAS FRANCICO RODRIGUES FILHO E JOSÉ ROBERTO G. CAVALCANTI.
RELATORA :CONSª.DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO

OMISSÃO DE SAÍDAS. CONTA MERCADORIAS E LEVANTAMENTO FINANCEIRO. SIMPLES NACIONAL. DECADÊNCIA. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

As diferenças apuradas em Conta Mercadorias e Levantamento Financeiro denunciam omissão de saídas tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme presunção contida na legislação de regência.

Parte do crédito tributário restou sucumbente em razão da decadência.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  da  relatora,  pelo  recebimento do recurso hierárquico, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para manter, integralmente, a sentença monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002184/2013-02, lavrado em 17/12/2013, contra a empresa VALMIR DA SILVA TORRES, inscrição estadual nº 16.156.546-8, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 138.300,70 (cento e trinta e oito mil, trezentos reais e setenta centavos), sendo R$ 69.150,35 (sessenta e nove mil, cento e cinquenta reais e trinta e cinco centavos), de ICMS, nos termos dos artigos 158, I; 160, I; c/fulcro no artigo 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97 e art. 13, § 1º, XIII, ‘f”, da Lei Complementar n° 123/2006, e R$ 69.150,35 (sessenta e nove mil, cento e cinquenta reais e trinta e cinco centavos), de multa, nos termos dos artigos 82, V, “a”, da Lei n° 6.379/96.

 

 

 

Ao mesmo tempo, mantenho cancelado o montante de R$ 18.604,80, sendo R$ 9.302,40, de ICMS e R$ 9.302,40, de multa por infração.

 

 

 

 

 

                                    Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

 

                                                                                                                           

                                 P.R.I.

 

                                                                      

 

                                      Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 06  de maio  de  2016.     

                                                                                    

 

                                                             Domênica Coutinho de Souza Furtado
                                                                                Consª.  Relatora                 

                                                                            
 

 

                                                        Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                              Presidente

                                                                     
 
 

                                      Participaram do presente julgamento os Conselheiros, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, PEDRO HENRIQUE BARBOSA DE AGUIAR, DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA.  Ausência não Justificada do Conselheiro RICARDO ANTÔNIO E SILVA AFONSO FERREIRA.

 

  

                                                                              Assessora   Jurídica

 
                   

 

        

         No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002184/2013-02, lavrado em 17/12/2013, contra a empresa VALMIR DA SILVA TORRES, inscrição estadual nº 16.156.546-8, relativamente a fatos geradores ocorridos entre 1º/1/2008 e 31/12/2012, constam as seguintes denúncias:

 

            - OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS –      CONTA MERCADORIAS >> Contrariando dispositivos legais, o    contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na          falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta        detectada através       do levantamento Conta Mercadorias.            

 

- OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade detectada através de Levantamento Financeiro.        

               

            Foram dados como infringidos os artigos 158, I; 160, I c/fulcro art. 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e artigos 158, I; 160, I c/fulcro art. 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, c/fulcro nos arts. 9º e 10 da Res. CGSN nº 030/2008 e/ou arts. 82 e 84 da Res. CGSN nº 094/2011, com proposição das penalidades previstas no artigo 82, V, “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96. E apurado um crédito tributário de R$ 156.905,50, sendo, R$ 78.452,75, de ICMS e R$ 78.452,75, de multa por infração.

 

                        Cientificada da ação fiscal, por via postal, conforme AR, datado de 9/1/2014 (fl. 21), a autuada não apresentou reclamação, no prazo previsto na legislação, tornando-se revel, conforme Termo de Revelia (fl. 23).

 

             Sem informação de antecedentes fiscais, os autos foram conclusos (fl. 24), e enviados para a Gerência de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram distribuídos para o julgador fiscal, Petrônio Rodrigues Lima, que decidiu pela PARCIAL PROCEDÊNCIA do feito fiscal, fixando o crédito tributário em R$ 138.300,70, sendo R$ 69.150,35, de ICMS e R$ 69.150,35, de multa por infração, com indicativo de recurso hierárquico para o Conselho de Recursos Fiscais (fls.27 a 29).

 

            Notificada, da decisão de primeira instância, por edital, publicado no D.O.E., em 13/4/2014 (fl. 32), a autuada não apresentou recurso voluntário.

 

            Por sua vez, os autuantes se manifestaram, em contrarrazoado, concordando com a decisão da instância monocrática.

                              

Remetidos os autos a este Colegiado, foram, a mim, distribuídos.

 

      Este é o relatório.

 

                                   

                                    Em exame o Recurso Hierárquico, interposto contra decisão de primeira instância, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002184/2013-02, lavrado em 17/12/2013, contra a empresa em epígrafe, com exigência do seguinte crédito tributário:

 



 

DECADÊNCIA

 

                                    Em primeiro lugar, cabe considerar que o crédito tributário levantado no Levantamento Financeiro, relativo ao exercício de 2008, já não é mais passível de constituição em razão de ter se operado a decadência.

           

                                   Neste sentido, o Código Tributário Nacional - CTN estabelece, como regra geral, que a Fazenda Pública poderá constituir o crédito tributário, pelo lançamento, em até 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Tal dispositivo encontra-se inserido no artigo 173, I, da norma geral tributária, que abaixo transcrevemos:

 

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

 

                                    Por outro lado, a espécie tributária do ICMS se caracteriza por este ser atrelado ao lançamento por homologação, tratando-se de tributo em que a legislação comete ao sujeito passivo o dever de antecipar o seu pagamento sem o prévio exame da autoridade administrativa.

 

Assim, nesta modalidade de lançamento, o sujeito passivo, sem qualquer interferência da autoridade administrativa, apura, informa e paga a parcela correspondente à obrigação tributária, que posteriormente será aferida pelo Fisco.

 

         Dessa forma, o lançamento por homologação se materializa quando esta atividade é confirmada, pelo sujeito ativo, de forma expressa (por ato formal), ou tácita, por decurso do prazo legal, conforme estipulado no art. 150, §4º, do CTN, abaixo transcrito:

 

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

                      

            Seguindo a linha do CTN, a legislação estadual da Paraíba, considerando que, com a entrega da declaração, o Fisco detém todas as informações do contribuinte de forma a proceder a homologação, estabeleceu, através da Lei nº 10.094/2013, que veio a introduzir modificações no Processo Administrativo Tributário, o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador, para os contribuintes que tivessem realizado a entrega da declaração ou recolhido a menor o imposto declarado, conforme prevê o art. 22, § 3º, que abaixo reproduzimos:

             

Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação especifica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.

 

§ 1º A decadência deve ser reconhecida e declarada de ofício.

 

§ 2º Aplica-se o prazo decadencial previsto no § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional aos casos de lançamento por homologação.

 

§ 3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador. (g.n.).

 

                                   Logo, havendo a antecipação do pagamento ou a entrega da declaração pelo contribuinte, o Fisco disporá de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, para lançar de ofício qualquer diferença apurada.

           

                        Passado este prazo, sem qualquer providência por parte da Fazenda Pública, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, perecendo o direito do Fisco de constituir o crédito tributário, exceto se for comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

        

         No caso em exame, tratando-se de caso onde foi apurada omissão de receitas, não há que se falar em antecipação de pagamento, nem de entrega de declaração, devendo, portanto, ser aplicada a regra geral da decadência, disciplinada no art. 173, I, do CTN.

 

         Assim, tendo o lançamento fiscal se consolidado, em 9/1/2014, com a ciência da autuada, estariam extintos pela decadência os créditos tributários relativos aos fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2008.

 

         Portanto, conforme observado pelo julgador singular, fica prejudicado o lançamento fiscal referente à diferença apurada no Levantamento Financeiro, no exercício de 2008.

 

         Assim, passo ao exame da diferença apurada em Conta Mercadorias, referentes aos exercícios de 2009, 2010, 2011 e 2012.

 

CONTA MERCADORIAS

 

            No tocante à diferença tributável apurada em Conta Mercadorias, no exercício de 2009, esta se justifica em razão de o contribuinte, por não apresentar escrita contábil regular, ficou impossibilitado de apurar o lucro real, nos exercícios considerados, ficando obrigado a guardar uma margem de vendas, num percentual de 30% (trinta por cento), sobre os valores obtidos para o CMV, nos termos da legislação em vigor.

 

            O procedimento é largamente utilizado e aceito como meio de aferição fiscal, estando disciplinado no artigo 643 do RICMS/PB, verbis:

 

 Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.

 

            (...)

§3º No exame da escrita fiscal de contribuinte que não esteja obrigado ao regime de tributação com base no lucro real e tenha optado por outro sistema de apuração de lucro, nos termos da legislação do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza, será exigido livro Caixa, com escrituração analítica dos recebimentos e pagamentos ocorridos em cada mês

 

§4º Na hipótese do parágrafo anterior, como mecanismo de aferição no confronto fiscal, será obrigatório:

 

I - a elaboração de Demonstrativo Financeiro, onde deverão ser evidenciadas todas as receitas e despesas operacionais ou não operacionais, bem como considerada a disponibilidade financeira existente em Caixa e Bancos, devidamente comprovada, no início e o no final do período fiscalizado;

 

II – o levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, devendo tal acréscimo satisfazer as despesas arroladas no Demonstrativo Financeiro de que trata o inciso anterior, deste parágrafo, sendo, ainda, vedada a exclusão do ICMS dos estoques, compra e vendas realizadas, prevalecendo tal exclusão apenas para aqueles que mantenham escrita contábil regular. (g.n.). 

 

            Assim, os contribuintes optantes pelo lucro presumido, que não apresentarem contabilidade regular, estarão sujeitos, pela legislação, ao arbitramento de uma margem de lucro bruto de 30% (trinta por cento), sobre o custo das mercadorias adquiridas.

 

            Neste caso, ao se constatar que as vendas com mercadorias tributáveis não foram suficientes para superar o TVA de 30% (trinta por cento) sobre o CMV, conforme imposto pela legislação, infere-se que o contribuinte omitiu receitas pretéritas denotando vendas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, como prevê o art. 646, parágrafo único, do RICMS/PB, verbis:

 

                                               Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, assim como a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados ou Vendidos, conforme o caso.

 

            Dessa forma, fica o contribuinte sujeito ao pagamento do imposto por contrariar os artigos 158, I e 160, I, do RICMS/PB, abaixo transcritos:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

           

  Como se observa, a denúncia encontra respaldo em nossa legislação, sendo matéria bastante conhecida deste Colegiado, onde a ocorrência da infração se verifica por presunção legal, juris tantum, ressalvando o direito do sujeito passivo de produzir provas que se contraponham à acusação.   

 

            No caso em comento, a fiscalização demonstrou o resultado da Conta Mercadorias, no exercício acima referenciado, tendo apurado imposto a recolher conforme planilha (fl. 10).

 

Ressalte-se que, tratando-se de caso de apuração de omissão de receitas, os contribuintes optantes do Simples Nacional se sujeitam à legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, na forma do artigo 13, § 1º, XIII, ‘f”, da Lei Complementar n° 123/2006 e do art. 82, § 2 º, da Resolução CGSN nº 094/2011, abaixo transcritos.

 

LEI COMPLEMENTAR Nº 123/ 2006:

 

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante      documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(...)

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII - ICMS devido:

  (...)

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal: (g.n.).

 

                        Logo, os optantes do Simples Nacional, que cometerem infrações onde se apure omissão de receitas, devem se submeter à legislação de regência das demais pessoas jurídicas, não comportando a aplicação de alíquotas do próprio regime de tributação, na forma disposta no art. 82, § 2 º, da Resolução CGSN nº 094/2011, abaixo transcrita:

 

Art. 82. Aplicam-se à ME e à EPP optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos tributos incluídos no Simples Nacional. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 34)

§ 1 º A existência de tributação prévia por estimativa, estabelecida em legislação do ente federado não desobrigará:

I - da apuração da base de cálculo real efetuada pelo contribuinte ou pelas administrações tributárias; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18, caput e § 3 º )

II - da emissão de documento fiscal previsto no art. 57, ressalvadas as prerrogativas do MEI, nos termos do inciso II do art. 97. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 26, inciso I e § 1 º )

§ 2 º Nas hipóteses em que o lançamento do ICMS decorra de constatação de aquisição, manutenção ou saídas de mercadorias ou de prestação de serviços sem documento fiscal ou com documento fiscal inidôneo, nas atividades que envolvam fiscalização de trânsito e similares, os tributos devidos serão exigidos observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional, consoante disposto nas alíneas "e" e "f" do inciso XIII do § 1 º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 2006. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 13, § 1 º , inciso XIII, alíneas "e" e "f"; art. 33, § 4 º ).

 

Portanto, observado o disposto no artigo acima, é acertada a aplicação da alíquota de 17%, sobre a diferença levantada na Conta Mercadorias, como, também, a aplicação da penalidade prevista no art. 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96.

 

Dessa forma, sem que o contribuinte tenha oferecido qualquer prova que pudesse ilidir o lançamento fiscal, considero regular o procedimento da fiscalização que se procedeu dentro dos limites da legislação em vigor, declarando devido a crédito tributário fixado na instância singular, conforme abaixo discriminado:

 



                   

 

 

 

                        Por todo o exposto,

  

                VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para manter, integralmente, a sentença monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002184/2013-02, lavrado em 17/12/2013, contra a empresa VALMIR DA SILVA TORRES, inscrição estadual nº 16.156.546-8, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 138.300,70 (cento e trinta e oito mil, trezentos reais e setenta centavos), sendo R$ 69.150,35 (sessenta e nove mil, cento e cinquenta reais e trinta e cinco centavos), de ICMS, nos termos dos artigos 158, I; 160, I; c/fulcro no artigo 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97 e art. 13, § 1º, XIII, ‘f”, da Lei Complementar n° 123/2006, e R$ 69.150,35 (sessenta e nove mil, cento e cinquenta reais e trinta e cinco centavos), de multa, nos termos dos artigos 82, V, “a”, da Lei n° 6.379/96.

 

            Ao mesmo tempo, mantenho cancelado o montante de R$ 18.604,80, sendo R$ 9.302,40, de ICMS e R$ 9.302,40, de multa por infração.

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 6 de maio de 2016..

DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO
Conselheira Relatora