Processo nº 039.984.2013-4
Recurso /HIE/CRF-543/2014
RECORRENTE: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
RECORRIDA:ROSENETE VIEIRA COSTA ME
PREPARADORA: RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA
AUTUANTE: VERA LUCIA BANDEIRA DE SOUZA E SIMPLICIO VIEIRA DO NASCIMENTO JUNIOR
RELATORA:CONSª. DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO. OMISSÃO DE VENDAS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. REDUÇÃO DE MULTA. APLICAÇÃO RETROATIVA DE LEI MAIS BENÉFICA. CONFIRMAÇÃO. PAGAMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

Regulares as operações que têm respaldo em documentação, conforme provas acostadas pela autuada, sendo cabível o lançamento do imposto, cujas notas não foram justificadas em registro nos livros próprios.
O procedimento de auditoria utilizado pela fiscalização no exame da escrita fiscal do contribuinte fez confirmar a ocorrência de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, detectada através do Levantamento Financeiro.
Reputa-se legítima a exigência fiscal relativa às infrações de falta de recolhimento do ICMS, diante da regularidade do procedimento de detecção do ilícito e do reconhecimento do contribuinte da exação, tendo promovido o pagamento do valor do imposto lançado, após julgamento de primeira instância.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

   A C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  da  relatora,  pelo     recebimento do Recurso HIERÁRQUICO, por regular, e, quanto ao mérito pelo seu DESPROVIMENTO, para manter a sentença exarada na instância monocrática, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000504/2013-90, lavrado em 17 de abril de 2013, contra a empresa ROSENETE VIEIRA COSTA ME (CCICMS: 16.175.139-3), declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 33.366,54 (trinta e três mil, trezentos e sessenta e seis reais e cinquenta e quatro centavos), por infração aos artigos 158, I; e art. 160, I, c/fulcro art. 646, do RICMS-PB, aprovados pelo Decreto nº 18.930/97, c/fulcro nos arts. 9º e 10º da Res. CGSN nº 030/2008 e/ou arts. 82º e 84º da Res. CGSN nº 094/2011, sendo exigido ICMS no valor de R$ 16.246,93 (dezesseis mil, duzentos e quarenta e seis reais e noventa e três centavos), e proposta aplicação de multa por infração no importe de R$ 17.119,61 (dezessete mil, cento e dezenove reais e sessenta e um centavos), com fundamento no art. 82, V, alínea “f”, da Lei nº 6.379/96, e art. 16, II da Res. do CGSN nº 030/2008 e/ou art. 87, II da Res. CGSN nº 094/2011.

 

Por oportuno, mantenho cancelado, por indevido, o crédito tributário de R$ 14.501,57, relativo ao ICMS e à multa por infração.

 

Ressaltamos, ainda, que o crédito tributário remanescente foi quitado, conforme se vislumbra das informações constantes em consulta no sistema ATF- arrecadação.

 

                                    Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

 

                                                                                                                           

                                 P.R.I.

 


                                      Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 20  de maio  de  2016.     

                                                  


                                                          Domênica Coutinho de Souza Furtado

                                                                                              Consª.  Relatora                         

    
 

                                                        Gianni Cunha da Silveira Cavalcante

                                                                              Presidente

                                                                        

 

                                      Participaram do presente julgamento os Conselheiros, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, PETRO HENRIQUE BARBOSA DE AGUIAR, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMAPEREIRA.  Ausência não Justificada do Conselheiro RICARDO ANTÔNIO E SILVA AFONSO FERREIRA.

 

                                                                                  Assessora   Jurídica

Relatório

Cuida-se do recurso hierárquico, interposto nos termos do art. 80 da Lei nº 10.094/13, contra a decisão proferida em primeira instância, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000504/2013-90, fl. 7, lavrado em 17 de abril de 2013, contra a empresa ROSENETE VIEIRA COSTA ME (CCICMS: 16.175.139-3), em razão das seguintes irregularidades, conforme descrição dos fatos:

§  “FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO>>>Aquisição de mercadorias consignadas em documentos fiscais, com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido. (SIMPLES NACIONAL)”.

§  “OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO>>>O contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, tendo em vista a consignação que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas”.

Para enquadramento das infrações, o autuante indicou como infringidos os art. 158, I; e art. 160, I, c/fulcro art. 646, do RICMS-PB, aprovados pelo Decreto nº 18.930/97, c/fulcro nos arts. 9º e 10º da Res. CGSN nº 030/2008 e/ou arts. 82º e 84º da Res. CGSN nº 094/2011 sendo exigido ICMS no valor de R$ 16.246,93 e proposta aplicação de multa por infração no importe de R$ 31.621,18, com fundamento no art. 82, V, alínea “f”, da Lei nº 6.379/96, e art. 16, II da Res. do CGSN nº 030/2008 e/ou art. 87, II da Res. CGSN nº 094/2011, perfazendo o crédito tributário o montante de R$ 47.868,11.

Demonstrativos que deram suporte à lavratura foram acostados às fls. 10 a 40, dos autos.

Cientificada do auto, pessoalmente, fl. 7, em 22 de abril de 2013, o autuado apresentou reclamação, em 23 de maio de 2013, fls. 41 a 67, sendo comunicado do arquivamento, por intempestividade da respectiva peça, sendo notificado a apresentar, no prazo de 10 (dez) dias contados a partir da data da ciência desta notificação, por AR – Aviso de Recebimento, em 15 de julho de 2013, Recurso de Agravo ao Conselho de Recursos Fiscais – CRF.

Acostado aos autos, fls. 2 a 10, processo nº 029.883.2013-6, a empresa utilizando-se do seu direito de interpor Recurso de Agravo, nos termos do § 1º do art. 717 do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, arguiu questões de prazos processuais, na tentativa de justificar o ilícito fiscal praticado.

Os autos foram conclusos e encaminhados ao Conselho de Recursos Fiscais – CRF. Destarte, não tendo o agravante trazido argumentos ou provas que pudessem atestar a tempestividade da peça reclamatória, quanto à errônea recontagem de prazos, por parte da repartição preparadora, concluiu-se pelo desprovimento do Recurso de Agravo (Recurso AGR/CRF nº310/2013), fls. 45 a 53, dos autos.

Em razão da decisão do Conselho de Recursos Fiscais – CRF foi lavrado o Termo de Revelia em 21.11.2013, fl. 41, dos autos.

Com informação de não haver antecedentes fiscais, fl. 42, e com encerramento da fase de preparação dos autos, fl. 43, estes foram conclusos e encaminhados à Gerência de Julgamento de Processos Fiscais, sendo distribuídos ao julgador singular, Alexandre José Pitta Lima, que decidiu pela PARCIAL PROCEDÊNCIA do auto de infração, informando que não foram encontrados vícios aparentes que viessem a macular o feito fiscal e aplicando retroativamente a lei que estabelece sanção mais favorável ao contribuinte, desde que os autos não estejam definitivamente julgados, fls. 54 a 59.

 

Com as alterações propostas pela decisão monocrática, o crédito tributário remanescente foi fixado em R$ 33.366,54, conforme notificação à fl. 61, dos autos.

 

Da decisão de primeira instância a autuada foi intimada na data de 10.4.2014, não havendo apresentação de recurso voluntário.

    

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, estes foram, a mim, distribuídos, segundo critério regimental previsto, para apreciação e julgamento.

Este é o relatório.

VOTO

Versam os autos sobre a infração de falta de lançamento de nota fiscal de aquisição e omissões de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto estadual, elencadas e particularizadas, nos autos, tendo como objeto o Recurso Hierárquico, interposto contra decisão monocrática que procedeu parcialmente o lançamento de ofício, oriundo da lide em comento.

 

Antes de qualquer análise do mérito da questão, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional. Com efeito, sabe-se que um ato administrativo só poderá ser anulado quando ilegal ou ilegítimo. O libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme se aduz dos artigos, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013:

“Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos;

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.”.

Assim, reiteramos que a lavratura do Auto de Infração atende aos requisitos formais, essenciais à sua validade, visto que são trazidos de forma particularizada todos os dispositivos legais aplicáveis à matéria objeto dessa lide.

 

No tocante a primeira denunciação, não resta dúvida que o caminho percorrido pelo auditor fazendário, objetivando caracterizar a natureza da infração em análise decorre da falta de registro nos livros próprios de nota fiscal emitida em nome da autuada e tem por fundamento a presunção juris tantum (admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte) de que as correspondentes aquisições se deram através de recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, nos termos do art. 646 do RICMS/PB, in verbis:

"Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimento a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção".  (g.n.).

 

Portanto, há perfeita legitimidade na exação fiscal que foi baseada em disciplinamento contido na legislação tributária.

 

Indo à apreciação da segunda acusação, verifica-se que esta decorre da omissão de saídas detectada por meio do Levantamento Financeiro- Exercício 2010. Trata-se do comparativo entre as despesas e receitas do estabelecimento comercial durante o exercício fiscalizado, cabendo ao sujeito passivo provar que o agente fazendário incorreu em erros ou omissões na alocação de valores, pois o RICMS/PB, no seu art. 646, parágrafo único, é claro ao estabelecer a presunção de saídas de mercadorias não tributadas ao se apurar despesas superiores a receitas, in verbis:

                                  

“Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se igualmente a qualquer situação em que a soma das despesas, pagamentos de títulos, salários, retiradas, pró-labore, serviços de terceiros, aquisição de bens em geral e outras aplicações do contribuinte seja superior à receita do estabelecimento”.

O referido levantamento aplicado no exame da situação fiscal do contribuinte constitui um método de aferição utilizado como uma opção de levantamento de caixa e tem como finalidade verificar se o contribuinte utilizou recursos em volume superior às suas disponibilidades financeiras, situação que, em se configurando, cede lugar a exigência do imposto sobre a diferença entre o montante aplicado e o disponível, diante da sua significação: saídas tributáveis não faturadas.

 

 A mencionada infração de Omissão de Saídas de Mercadorias Tributáveis teve por base o Levantamento Financeiro, embasada nos dados levantados pelo autuante, no momento da análise documental na auditoria.

 

No tocante ao contribuinte se encontrar inserido no regime do Simples Nacional, importa esclarecer que a acusação de omissão de saídas tributáveis, presumidamente ocorridas sem a respectiva emissão de documentos fiscais, em regra, não comporta a aplicação de alíquotas desse regime de tributação, haja vista que a cobrança do ICMS deve ser integral, em relação ao valor da base de cálculo apurada, em consonância com a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme prescrição dos artigos 13, § 1º, XIII, ‘e’ e “f” c/c 32, ambos da Lei Complementar n° 123/2006, bem como nas disposições sobre os procedimentos de fiscalização, lançamento e contencioso administrativo das empresas regidas por esse regime de tributação, dadas pela Resolução CGSN nº 30, de 07/02/2008, adiante transcritas:

 

“LEI COMPLEMENTAR Nº 123/ 2006:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante      documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições

[...]

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos

seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[...]

 XIII - ICMS devido:

 [...]

na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de     documento fiscal;

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

RESOLUÇÃO CGSN Nº 30, de 07 de fevereiro de 2008:

Art. 82.  Aplicam-se a ME e à EPP optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos tributos incluídos no Simples Nacional

[...]

§ 2º. Nas hipóteses em que o lançamento do ICMS decorra de constatação de aquisição, manutenção ou saídas de mercadorias ou de prestação de serviços sem documento fiscal ou com documento fiscal inidôneo, nas atividades que envolvam fiscalização de trânsito e similares, casos em que os tributos devidos serão exigidos observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, consoante disposto nas alíneas "e" e "f" do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006”.

Em face destas constatações fáticas, é necessário entender que o lançamento de oficio se reporta aos fatos geradores que se encontram disciplinados pela legislação que dispõe sobre aplicação da alíquota interna para os contribuintes enquadrados no Simples Nacional em face da ocorrência de omissões de mercadorias tributáveis por observância a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, na forma prevista pelo ordenamento tributário supracitado, onde faço necessário invocar a prescrição do art. 144 do CTN, senão vejamos:

 

“Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada”. (g.n.).

 

Ensejando assim infração aos art. 158, inciso I, art. 160, inciso I, ambos do RICMS/PB, conforme transcrição ipsis litteris abaixo:

 

“Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;”

 

No que concerne às infrações, de um lado verifica-se a regularidade dos procedimentos e, do outro, atesta-se que os créditos tributários a estas relativos foram objeto de reconhecimento da recorrente que, após a notificação da decisão de primeira instância, promoveu o pagamento dos valores restantes do crédito tributário correspondente, com redução no valor da penalidade.

 

In casu, só me resta confirmar a decisão “a quo”, em valores abaixo discriminados:

 

 

Por fim, abalizo que o valor imputado no lançamento de ofício foi pago após o julgamento da instância monocrática, conforme consulta ao sistema ATF- Arrecadação, in verbis:

 

 

Assim sendo, diante da ocorrência da hipótese prevista no artigo 156, inciso I, do Código Tributário Nacional[1] (Lei nº. 5.172/66), não há razões para aprofundamentos sobre a matéria, pois se convalida a extinção do crédito tributário e do processo dele decorrente.

No que tange ao pagamento, não se apresenta outro, o entendimento desta egrégia Corte Fiscal, conforme se observa no julgado em que este CRF teve a oportunidade de se manifestar sobre a matéria idêntica, e exarou decisão cujo acórdão transcrevo abaixo:

FALTA DE PAGAMENTO DO ICMS. CRÉDITO INDEVIDO. APROPRIAÇÃO EM VALOR MAIOR QUE O DESTACADO NO DOCUMENTO FISCAL. OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS. NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NÃO LANÇADAS. OPERAÇÕES DE VENDAS TRIBUTADAS COM ALÍQUTA DE 12% PARA NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS. CONFIRMAÇÃO. PAGAMENTO. SUPRIMENTO IRREGULAR DE CAIXA. CARACTERIZAÇÃO EM PARTE.  PENALIDADE. LEI MAIS POSTERIOR MAIS BENIGNA. APLICAÇÃO AO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NÃO PAGO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. REFORMADA A DECISÃO SINGULAR. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

- É irregular a apropriação de crédito fiscal maior que o permitido. O pagamento do crédito tributário correspondente representa reconhecimento da prática irregular.

- Reputa-se legítima a exigência fiscal relativa à infração de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, detectadas mediante a falta de lançamento de notas fiscais de aquisições nos livros próprios, diante da regularidade do procedimento de detecção da falta e do reconhecimento do contribuinte que, reconhecendo a legitimidade da exação, promoveu o pagamento do valor do imposto lançado.

- Caracteriza infração com reflexos na obrigação principal a realização de vendas, tributadas com a alíquota de 12%, realizadas para não contribuintes do imposto estadual. O pagamento da exigência fiscal confirma a sua legitimidade. (g.n.)

- (...)

Acórdão nº 064/2016 RELATORA : CONSª. MARIA DAS GRAÇAS D. O. LIMA

Logo, confirmo a decisão monocrática que tornou parcialmente procedente o lançamento compulsório, por lídima justiça fiscal, opinando-se pelo arquivamento dos autos.

 

Por todo o exposto,

VOTO pelo recebimento do Recurso HIERÁRQUICO, por regular, e, quanto ao mérito pelo seu DESPROVIMENTO, para manter a sentença exarada na instância monocrática, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000504/2013-90, lavrado em 17 de abril de 2013, contra a empresa ROSENETE VIEIRA COSTA ME (CCICMS: 16.175.139-3), declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 33.366,54 (trinta e três mil, trezentos e sessenta e seis reais e cinquenta e quatro centavos), por infração aos artigos 158, I; e art. 160, I, c/fulcro art. 646, do RICMS-PB, aprovados pelo Decreto nº 18.930/97, c/fulcro nos arts. 9º e 10º da Res. CGSN nº 030/2008 e/ou arts. 82º e 84º da Res. CGSN nº 094/2011, sendo exigido ICMS no valor de R$ 16.246,93 (dezesseis mil, duzentos e quarenta e seis reais e noventa e três centavos), e proposta aplicação de multa por infração no importe de R$ 17.119,61 (dezessete mil, cento e dezenove reais e sessenta e um centavos), com fundamento no art. 82, V, alínea “f”, da Lei nº 6.379/96, e art. 16, II da Res. do CGSN nº 030/2008 e/ou art. 87, II da Res. CGSN nº 094/2011.

 

Por oportuno, mantenho cancelado, por indevido, o crédito tributário de R$ 14.501,57, relativo ao ICMS e à multa por infração.

 

Ressaltamos, ainda, que o crédito tributário remanescente foi quitado, conforme se vislumbra das informações constantes em consulta no sistema ATF- arrecadação.

 

 

 

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em de 20 maio de 2016.

 

 

Domênica Coutinho de Souza Furtado

Conselheira Relatora

 

 

Cuida-se do recurso hierárquico, interposto nos termos do art. 80 da Lei nº 10.094/13, contra a decisão proferida em primeira instância, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000504/2013-90, fl. 7, lavrado em 17 de abril de 2013, contra a empresa ROSENETE VIEIRA COSTA ME (CCICMS: 16.175.139-3), em razão das seguintes irregularidades, conforme descrição dos fatos:

§  “FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO>>>Aquisição de mercadorias consignadas em documentos fiscais, com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido. (SIMPLES NACIONAL)”.

§  “OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO>>>O contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, tendo em vista a consignação que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas”.

Para enquadramento das infrações, o autuante indicou como infringidos os art. 158, I; e art. 160, I, c/fulcro art. 646, do RICMS-PB, aprovados pelo Decreto nº 18.930/97, c/fulcro nos arts. 9º e 10º da Res. CGSN nº 030/2008 e/ou arts. 82º e 84º da Res. CGSN nº 094/2011 sendo exigido ICMS no valor de R$ 16.246,93 e proposta aplicação de multa por infração no importe de R$ 31.621,18, com fundamento no art. 82, V, alínea “f”, da Lei nº 6.379/96, e art. 16, II da Res. do CGSN nº 030/2008 e/ou art. 87, II da Res. CGSN nº 094/2011, perfazendo o crédito tributário o montante de R$ 47.868,11.

Demonstrativos que deram suporte à lavratura foram acostados às fls. 10 a 40, dos autos.

Cientificada do auto, pessoalmente, fl. 7, em 22 de abril de 2013, o autuado apresentou reclamação, em 23 de maio de 2013, fls. 41 a 67, sendo comunicado do arquivamento, por intempestividade da respectiva peça, sendo notificado a apresentar, no prazo de 10 (dez) dias contados a partir da data da ciência desta notificação, por AR – Aviso de Recebimento, em 15 de julho de 2013, Recurso de Agravo ao Conselho de Recursos Fiscais – CRF.

Acostado aos autos, fls. 2 a 10, processo nº 029.883.2013-6, a empresa utilizando-se do seu direito de interpor Recurso de Agravo, nos termos do § 1º do art. 717 do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, arguiu questões de prazos processuais, na tentativa de justificar o ilícito fiscal praticado.

Os autos foram conclusos e encaminhados ao Conselho de Recursos Fiscais – CRF. Destarte, não tendo o agravante trazido argumentos ou provas que pudessem atestar a tempestividade da peça reclamatória, quanto à errônea recontagem de prazos, por parte da repartição preparadora, concluiu-se pelo desprovimento do Recurso de Agravo (Recurso AGR/CRF nº310/2013), fls. 45 a 53, dos autos.

Em razão da decisão do Conselho de Recursos Fiscais – CRF foi lavrado o Termo de Revelia em 21.11.2013, fl. 41, dos autos.

Com informação de não haver antecedentes fiscais, fl. 42, e com encerramento da fase de preparação dos autos, fl. 43, estes foram conclusos e encaminhados à Gerência de Julgamento de Processos Fiscais, sendo distribuídos ao julgador singular, Alexandre José Pitta Lima, que decidiu pela PARCIAL PROCEDÊNCIA do auto de infração, informando que não foram encontrados vícios aparentes que viessem a macular o feito fiscal e aplicando retroativamente a lei que estabelece sanção mais favorável ao contribuinte, desde que os autos não estejam definitivamente julgados, fls. 54 a 59.

 

Com as alterações propostas pela decisão monocrática, o crédito tributário remanescente foi fixado em R$ 33.366,54, conforme notificação à fl. 61, dos autos.

 

Da decisão de primeira instância a autuada foi intimada na data de 10.4.2014, não havendo apresentação de recurso voluntário.

    

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, estes foram, a mim, distribuídos, segundo critério regimental previsto, para apreciação e julgamento.

Este é o relatório.

VOTO

Versam os autos sobre a infração de falta de lançamento de nota fiscal de aquisição e omissões de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto estadual, elencadas e particularizadas, nos autos, tendo como objeto o Recurso Hierárquico, interposto contra decisão monocrática que procedeu parcialmente o lançamento de ofício, oriundo da lide em comento.

 

Antes de qualquer análise do mérito da questão, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional. Com efeito, sabe-se que um ato administrativo só poderá ser anulado quando ilegal ou ilegítimo. O libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme se aduz dos artigos, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013:

“Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos;

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.”.

Assim, reiteramos que a lavratura do Auto de Infração atende aos requisitos formais, essenciais à sua validade, visto que são trazidos de forma particularizada todos os dispositivos legais aplicáveis à matéria objeto dessa lide.

 

No tocante a primeira denunciação, não resta dúvida que o caminho percorrido pelo auditor fazendário, objetivando caracterizar a natureza da infração em análise decorre da falta de registro nos livros próprios de nota fiscal emitida em nome da autuada e tem por fundamento a presunção juris tantum (admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte) de que as correspondentes aquisições se deram através de recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, nos termos do art. 646 do RICMS/PB, in verbis:

"Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimento a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção".  (g.n.).

 

Portanto, há perfeita legitimidade na exação fiscal que foi baseada em disciplinamento contido na legislação tributária.

 

Indo à apreciação da segunda acusação, verifica-se que esta decorre da omissão de saídas detectada por meio do Levantamento Financeiro- Exercício 2010. Trata-se do comparativo entre as despesas e receitas do estabelecimento comercial durante o exercício fiscalizado, cabendo ao sujeito passivo provar que o agente fazendário incorreu em erros ou omissões na alocação de valores, pois o RICMS/PB, no seu art. 646, parágrafo único, é claro ao estabelecer a presunção de saídas de mercadorias não tributadas ao se apurar despesas superiores a receitas, in verbis:

                                  

“Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se igualmente a qualquer situação em que a soma das despesas, pagamentos de títulos, salários, retiradas, pró-labore, serviços de terceiros, aquisição de bens em geral e outras aplicações do contribuinte seja superior à receita do estabelecimento”.

O referido levantamento aplicado no exame da situação fiscal do contribuinte constitui um método de aferição utilizado como uma opção de levantamento de caixa e tem como finalidade verificar se o contribuinte utilizou recursos em volume superior às suas disponibilidades financeiras, situação que, em se configurando, cede lugar a exigência do imposto sobre a diferença entre o montante aplicado e o disponível, diante da sua significação: saídas tributáveis não faturadas.

 

 A mencionada infração de Omissão de Saídas de Mercadorias Tributáveis teve por base o Levantamento Financeiro, embasada nos dados levantados pelo autuante, no momento da análise documental na auditoria.

 

No tocante ao contribuinte se encontrar inserido no regime do Simples Nacional, importa esclarecer que a acusação de omissão de saídas tributáveis, presumidamente ocorridas sem a respectiva emissão de documentos fiscais, em regra, não comporta a aplicação de alíquotas desse regime de tributação, haja vista que a cobrança do ICMS deve ser integral, em relação ao valor da base de cálculo apurada, em consonância com a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme prescrição dos artigos 13, § 1º, XIII, ‘e’ e “f” c/c 32, ambos da Lei Complementar n° 123/2006, bem como nas disposições sobre os procedimentos de fiscalização, lançamento e contencioso administrativo das empresas regidas por esse regime de tributação, dadas pela Resolução CGSN nº 30, de 07/02/2008, adiante transcritas:

 

“LEI COMPLEMENTAR Nº 123/ 2006:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante      documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições

[...]

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos

seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[...]

 XIII - ICMS devido:

 [...]

na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de     documento fiscal;

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

RESOLUÇÃO CGSN Nº 30, de 07 de fevereiro de 2008:

Art. 82.  Aplicam-se a ME e à EPP optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos tributos incluídos no Simples Nacional

[...]

§ 2º. Nas hipóteses em que o lançamento do ICMS decorra de constatação de aquisição, manutenção ou saídas de mercadorias ou de prestação de serviços sem documento fiscal ou com documento fiscal inidôneo, nas atividades que envolvam fiscalização de trânsito e similares, casos em que os tributos devidos serão exigidos observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, consoante disposto nas alíneas "e" e "f" do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006”.

Em face destas constatações fáticas, é necessário entender que o lançamento de oficio se reporta aos fatos geradores que se encontram disciplinados pela legislação que dispõe sobre aplicação da alíquota interna para os contribuintes enquadrados no Simples Nacional em face da ocorrência de omissões de mercadorias tributáveis por observância a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, na forma prevista pelo ordenamento tributário supracitado, onde faço necessário invocar a prescrição do art. 144 do CTN, senão vejamos:

 

“Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada”. (g.n.).

 

Ensejando assim infração aos art. 158, inciso I, art. 160, inciso I, ambos do RICMS/PB, conforme transcrição ipsis litteris abaixo:

 

“Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;”

 

No que concerne às infrações, de um lado verifica-se a regularidade dos procedimentos e, do outro, atesta-se que os créditos tributários a estas relativos foram objeto de reconhecimento da recorrente que, após a notificação da decisão de primeira instância, promoveu o pagamento dos valores restantes do crédito tributário correspondente, com redução no valor da penalidade.

 

In casu, só me resta confirmar a decisão “a quo”, em valores abaixo discriminados:

 

 

Por fim, abalizo que o valor imputado no lançamento de ofício foi pago após o julgamento da instância monocrática, conforme consulta ao sistema ATF- Arrecadação, in verbis:

 

 

Assim sendo, diante da ocorrência da hipótese prevista no artigo 156, inciso I, do Código Tributário Nacional[1] (Lei nº. 5.172/66), não há razões para aprofundamentos sobre a matéria, pois se convalida a extinção do crédito tributário e do processo dele decorrente.

No que tange ao pagamento, não se apresenta outro, o entendimento desta egrégia Corte Fiscal, conforme se observa no julgado em que este CRF teve a oportunidade de se manifestar sobre a matéria idêntica, e exarou decisão cujo acórdão transcrevo abaixo:

FALTA DE PAGAMENTO DO ICMS. CRÉDITO INDEVIDO. APROPRIAÇÃO EM VALOR MAIOR QUE O DESTACADO NO DOCUMENTO FISCAL. OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS. NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NÃO LANÇADAS. OPERAÇÕES DE VENDAS TRIBUTADAS COM ALÍQUTA DE 12% PARA NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS. CONFIRMAÇÃO. PAGAMENTO. SUPRIMENTO IRREGULAR DE CAIXA. CARACTERIZAÇÃO EM PARTE.  PENALIDADE. LEI MAIS POSTERIOR MAIS BENIGNA. APLICAÇÃO AO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NÃO PAGO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. REFORMADA A DECISÃO SINGULAR. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

- É irregular a apropriação de crédito fiscal maior que o permitido. O pagamento do crédito tributário correspondente representa reconhecimento da prática irregular.

- Reputa-se legítima a exigência fiscal relativa à infração de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, detectadas mediante a falta de lançamento de notas fiscais de aquisições nos livros próprios, diante da regularidade do procedimento de detecção da falta e do reconhecimento do contribuinte que, reconhecendo a legitimidade da exação, promoveu o pagamento do valor do imposto lançado.

- Caracteriza infração com reflexos na obrigação principal a realização de vendas, tributadas com a alíquota de 12%, realizadas para não contribuintes do imposto estadual. O pagamento da exigência fiscal confirma a sua legitimidade. (g.n.)

- (...)

Acórdão nº 064/2016 RELATORA : CONSª. MARIA DAS GRAÇAS D. O. LIMA

Logo, confirmo a decisão monocrática que tornou parcialmente procedente o lançamento compulsório, por lídima justiça fiscal, opinando-se pelo arquivamento dos autos.

 

Por todo o exposto,

VOTO pelo recebimento do Recurso HIERÁRQUICO, por regular, e, quanto ao mérito pelo seu DESPROVIMENTO, para manter a sentença exarada na instância monocrática, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000504/2013-90, lavrado em 17 de abril de 2013, contra a empresa ROSENETE VIEIRA COSTA ME (CCICMS: 16.175.139-3), declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 33.366,54 (trinta e três mil, trezentos e sessenta e seis reais e cinquenta e quatro centavos), por infração aos artigos 158, I; e art. 160, I, c/fulcro art. 646, do RICMS-PB, aprovados pelo Decreto nº 18.930/97, c/fulcro nos arts. 9º e 10º da Res. CGSN nº 030/2008 e/ou arts. 82º e 84º da Res. CGSN nº 094/2011, sendo exigido ICMS no valor de R$ 16.246,93 (dezesseis mil, duzentos e quarenta e seis reais e noventa e três centavos), e proposta aplicação de multa por infração no importe de R$ 17.119,61 (dezessete mil, cento e dezenove reais e sessenta e um centavos), com fundamento no art. 82, V, alínea “f”, da Lei nº 6.379/96, e art. 16, II da Res. do CGSN nº 030/2008 e/ou art. 87, II da Res. CGSN nº 094/2011.

 

Por oportuno, mantenho cancelado, por indevido, o crédito tributário de R$ 14.501,57, relativo ao ICMS e à multa por infração.

 

Ressaltamos, ainda, que o crédito tributário remanescente foi quitado, conforme se vislumbra das informações constantes em consulta no sistema ATF- arrecadação.