ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 075.124.2013-7
Recurso /EBG/CRF-095/2016
EMBARGANTE: TIM CELULAR S. A.
EMBARGADO: CONSELHO DE RECURSOS FISCAIS.
PREPARADORA: RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA.
AUTUANTES: MARISE DO Ó CATÃO, MARIA JOSÉ L SILVA E FERNANDA CÉFORA V. BRAZ.
RELATOR: CONS. JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES.

RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREMISSA FÁTICA EQUIVOCADA. MERCADORIAS NÃO SUJEITAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EXCLUSÃO NÃO PROCESSADA ORIGINALMENTE. EFEITO MODIFICATIVO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Acolhida a existência de premissa fática equivocada na parte remanescente da exigência tributária sobre a denúncia de falta de recolhimento do ICMS-Substituição Tributária, quando se constata a ocorrência de mercadorias não sujeitas ao regime de substituição tributária que não foram excluídas orginalmente na revisão das faturas objeto da exigência presente. Mantidas as demais situações apuradas. Efeito infringente parcial dos Aclaratórios.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

   A C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  do  relator,  pelo     recebimento do recurso de Embargos Declaratórios, por regular, e tempestivo, e no mérito, pelo seu PROVIMENTO PARCIAL, para lhes conferir efeitos infringentes, e reformar, em parte, a decisão exarada através Acórdão n ° 035/2016, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 933.00008.09.00000838/2013-63, lavrado em 7/6/2013, contra a empresa TIM CELULAR S/A., CCICMS-PB nº 16.143.665-0, alterando os valores exigidos para o importe de R$ 230.247,00 (duzentos e trinta mil, duzentos e quarenta e sete reais) de ICMS, por infringência ao artigo 106 do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, e de Multa por infração no valor de R$ 115.123,52 (cento e quinze mil, cento e vinte e três reis e cinquenta e dois centavos), nos termos do art. 82, II, “e” da Lei n° 6.379/96 perfazendo um crédito tributário total de R$ 345.370,52 (trezentos e quarenta e cinco mil, trezentos e setenta reais e cinquenta e dois centavos).

 

Ao tempo em que CANCELO, por indevido, o valor total de R$ 1.267.197,94, sendo R$ 503.530,63 de ICMS e de R$ 763.667,31 de multa por infração.

 

             Intimações necessárias deveram ser, também, dirigidas em favor do advogado da embargante Sr. André Gomes de Oliveira, OAB/RJ n° 85.266, no endereço na Avenida Rio Branco, 110, 14° Andar, Centro, Rio de Janeiro-RJ, CEP n° 20040-0001,  a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

 

                                    Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

                                                                                                                          

                                 P.R.I.

 


                                      Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 20  de maio  de  2016.     

                                                 


                                                                 João Lincoln Diniz Borges

                                                                                              Cons.  Relator                             


 

                                                        Gianni Cunha da Silveira Cavalcante

                                                                              Presidente

    

                                      Participaram do presente julgamento os Conselheiros, , PEDRO HENRIQUE BARBOSA DE AGUIAR, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO, DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMAPEREIRA.  Ausência não Justificada do Conselheiro RICARDO ANTÔNIO E SILVA AFONSO FERREIRA.

 


                                                                              Assessora   Jurídica

Relatório

Submetidos ao exame desta Corte de Justiça Fiscal EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, previsto no art. 64, do Regimento Interno desta Casa, aprovado pelo Decreto nº 36.581/2016, interposto tempestivamente, motivado por discordância da decisão proferida no Acórdão embargado.

 

No libelo fiscal acusatório, formado pelo Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000838/2013-63, lavrado em 7/6/2013, denuncia a empresa embargante pela prática das seguintes irregularidades:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária.

NOTA EXPLICATIVA. A empresa acima identificada foi notificada a apresentar os comprovantes de pagamento do ICMS referentes às faturas emitidas pela SER/PB que se encontram na situação em aberto no sistema ATF.

Em resposta, a empresa disse que solicitou cancelamento das faturas em questão através do processo nº 0924122012-0, no entanto, após o exame do citado processo pela GOSTEX, remanesceu exigível ICMS ST por entradas complementar (código de receita 1136) no importe de R$ 24.919,28, conforme relatório de omissos/inadimplentes em anexo que discrimina os lançamentos que estão acompanhados das faturas respectivas informando a notas fiscais a que se referem. Apesar disso, a empresa foi novamente informada acerca das pendências existentes, porém não apresentou nenhum novo documento apto a excluir o ICMS remanescente. Tudo em harmonia com documentos em anexo.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO) >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, tendo em vista o contribuinte substituído ter adquirido mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária sem a devida retenção do imposto devido.

 NOTA EXPLICATIVA. A empresa acima identificada foi notificada a apresentar os comprovantes de pagamento do ICMS referentes às faturas emitidas pela SER/PB que se encontram na situação em aberto no sistema ATF.

Em resposta, a empresa disse que solicitou cancelamento das faturas em questão através do processo nº 0924122012-0, no entanto, após o exame do citado processo pela GOSTEX, remanesceu exigível ICMS ST por entradas (código de receita 1106) no importe de R$ 120.093,92, conforme relatório de omissos/inadimplentes em anexo que discrimina os lançamentos que estão acompanhados das faturas respectivas informando as notas fiscais a que se referem.

Apesar disso, a empresa foi novamente informada acerca das pendências existentes, porém não apresentou nenhum novo documento apto a excluir o ICMS remanescente. Tudo em harmonia com documentos em anexo.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. Falta de recolhimento do imposto estadual.

NOTA EXPLICATIVA. A empresa acima identificada a apresentar os comprovantes de pagamento do ICMS referentes às faturas emitidas pela SER/PB que se encontram na situação em aberto no sistema ATF.

Em resposta, a empresa disse que solicitou cancelamento das faturas em questão através do processo nº 0924122012-0, no entanto, após o exame do citado processo pela GOSTEXC, remanesceu exigível ICMS DIFAL – ICMS DIFAL COMPLEMENTAR (Código de Receita 1137), ICMS GARANTIDO COMPLEMENTAR (Código de Receita 1139) que somam R$ 588.764,43, conforme relatório de omissos inadimplentes em anexo que discrimina os lançamentos que estão acompanhados das faturas respectivas informando as notas fiscais a que se referem.

Apesar disso, a empresa foi novamente informada acerca das pendências existentes, porém não apresentou nenhum novo documento apto a excluir o ICMS remanescente. Tudo em harmonia com documentos em anexo.

 

Em sessão realizada por esta instância de julgamento, foi aprovado, por unanimidade, com o voto exarado por este Conselheiro Relator, declarando a PROCEDÊNCIA PARCIAL do lançamento tributário, tendo sido proferido o Acórdão nº 035/2016, conforme emenda abaixo:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PARCIALIDADE. ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. PARCIALIDADE. ICMS – GARANTIDO. PROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DA MULTA APLICADA. ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

- Parcialidade da exigência do ICMS Substituição Tributária sobre as entradas de mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do imposto, situação atestada quando da análise de provas trazidas pela recorrente em medida de saneamento processual por diligencia.

- Comprovação de parcialidade na exigência de falta de recolhimento do ICMS - Diferença de alíquota, quanto à incidência tributária do imposto advindo da diferença entre a alíquota interna e interestadual quando das entradas de mercadorias e/ou bens destinados ao uso, consumo e ativo fixo, conforme analise das provas acostadas nos autos.

- Mantida a exigência do ICMS - Garantido diante da exigência disciplinada pela legislação sem comprovação efetiva de recolhimento efetuado.

- Inexistência de natureza confiscatória na multa aplicada e de sua recapitulação.

- Redução da penalidade aplicada na forma disciplinada pela edição da Lei n° 10.008/2013.

  

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

 

Da supracitada decisão, a empresa foi notificada em 11/4/2016, conforme Notificação expedida às fls. 316, contra a qual interpôs Embargos Declaratórios (fls. 320/330), de forma tempestiva, vindo a alegar a existência de erro de fato, eis que as mercadorias restantes apuradas no lançamento não seriam sujeitas ao regime da Substituição Tributária e que não foram excluídas do lançamento das Faturas de n° 3003799883, 3004097067, 3004370920 e 300439784, estando inclusas no Auto de Infração em questão.

 

Demonstra que, no entendimento do acordão embargado, não estaria sendo exigido o ICMS-ST sobre as operações registradas com mercadorias não sujeitas ao regime de substituição tributária, porém as notas fiscais não foram excluídas no lançamento do auto de infração, o que comprova o erro de fato na decisão que mantém, indevidamente, a cobrança antecipada do ICMS em mercadorias que não se sujeitam ao regime de substituição tributária.

 

Dessa feita, requer o acolhimento e provimento dos embargos declaratórios para que seja sanado o erro de fato constante no acórdão, com efeito modificativo, a fim que sejam cancelados os pretensos débitos remanescentes as quais não se sujeitam ao regime de substituição tributária.

 

Por fim, protesta pela realização de sustentação oral por ocasião do julgamento do presente aresto.

 

Às fls. 361 dos atos foram protocolados aditivos ao recurso, com pedido de encaminhamento de intimações ao escritório do Advogado André Gomes de Oliveira, OAB/RJ n° 85.266,  reiterando pedido de sustentação oral dos embargos.

 

É O RELATÓRIO.

 

 

 

Analisa-se, nestes autos, o Recurso de EMBARGOS DECLARATÓRIOS, interposto pela empresa recorrente, perante este Conselho de Recursos Fiscais.

 

Em preliminar, faço rechaçar o pedido de sustentação oral por parte do patrono da causa, por ocasião do julgamento destes embargos, diante da falta de previsão normativa para o pleito pretendido, tendo em vista a dição normativa do Art. 53, I c/c 66, ambos do Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba, aprovado pelo Decreto 36.581, de 26/2/2016, apenas contempla a hipótese aventada para a fase de julgamento do recurso voluntário, senão vejamos:

 

Art. 66. A sustentação oral do recurso, na hipótese do inciso I do art. 53 deste Regimento, poderá ser realizada pelos representantes legais ou por intermédio de advogado, com mandato regularmente outorgado.

Art. 53. Perante o CRF, serão submetidos os seguintes recursos:

I - Ordinário ou Voluntário;

 

Neste sentido, indeferido o pedido de sustentação oral para o caso em questão.

 

Indo a questão de fundo, necessário salientar que a embargante teve julgamento em parte desfavorável, quando da análise meritória nas duas instâncias administrativas, vindo a interpor o presente recurso, por considerar que houve erro de fato ou material no Acórdão proferido por este Colegiado.

 

Em primeiro lugar, cabe-nos considerar a tempestividade do presente recurso, tendo em vista que foi interposto dentro do prazo regulamentar previsto no artigo 65 do Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba, “in verbis”:

 

Art. 65. Os embargos de declaração deverão ser interpostos no prazo de 05 (cinco) dias contados da data da ciência ao contribuinte.

 

Passemos, então, a averiguar os pressupostos de admissibilidade do presente recurso de Embargos de Declaração conforme os termos estabelecidos no artigo 64 do Regimento Interno desta Casa, aprovado pelo Decreto nº 36.581, de 26/2/2016, conforme abaixo transcrito:

 

Art. 64. O Recurso de Embargos de Declaração será interposto pelo contribuinte, pelo autor do feito ou pela Fazenda Pública, em petição dirigida ao relator, quando houver omissão, obscuridade ou contradição, na decisão proferida.

 

Como se vê, a hipótese de admissibilidade do presente recurso se dá quando ocorre omissão, obscuridade ou contradição na decisão colegiada proferida, visando corrigir lacunas, escuridão ou conflito de entendimento, sendo admissíveis, ainda, pela jurisprudência pátria superior, quando o julgado embargado padece de erro material e quando a demanda é decidida com base em premissa fática equivocada.

 

Pela norma supra, somente a existência destes vícios, nos termos do Regimento desta Casa e da jurisprudência pátria, autorizam à parte lançar mão do remédio jurídico-processual dos embargos de declaração, no fito de instar o prolator da decisão objurgada a que se re-exprima, "tornando claro aquilo que nele é obscuro, certo aquilo que nele se ressente de dúvida, desfaça a contradição nele existente, supra ponto omisso" nas lições de Moacyr Amaral Santos - (Primeiras Linhas de Direito Processual Civil", 12ª ed. – São Paulo: Saraiva, 1989-1992 – p. 151).

 

Examinando as razões recursais postas pela embargante, vejo, em primeiro plano, que no tocante às acusações fiscais de FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS DIFAL – ICMS DIFAL COMPLEMENTAR (Código de Receita 1137) e FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS GARANTIDO COMPLEMENTAR (Código de Receita 1139), estas não foram objeto de questionamento dos embargos, o que se encontra superada qualquer discursão do teor decisório.

 

Partindo para o ponto central do aresto embargado, a embargante alega a ocorrência de erro de fato da relatoria em reconhecer que não estaria sendo exigido o ICMS-ST sobre as operações registradas com mercadorias não sujeitas ao regime de substituição tributária, pois teriam sido excluídas ainda em fase de lançamento, porém o lançamento das Faturas de n° 3003799883, 3004097067, 3004370920 e 300439784 não teve a devida exclusão do lançamento do ICMS – ST sobre as mercadorias não sujeitas ao regime de recolhimento na fonte constante no Auto de Infração em questão.

 

 Neste sentido, decorrida a prudente análise das razões de decidir desta relatoria que foram fundamentadas, inicialmente, nas peças informadas pela fiscalização, tanto na fase de instrução quanto na etapa de diligência, sou compelido a reconhecer a ocorrência de premissa fática equivocada, quando da análise meritória sobre a acusação em tela.

 

De fato, ao analisar as operações fiscais contidas nas Faturas de n° 3003799883, 3004097067, 3004370920 e 300439784 em confronto com as notas fiscais e suas mercadorias descritas, em comparação ao lançamento proposto no Auto de Infração, verifico que a fiscalização não excluiu, integralmente, a ocorrência de parcelas de operações com mercadorias normais consoante análise do Processo de Revisão de Fatura de n° 0924122012-0(fls. 34), que se referem a mercadorias não classificadas nas respectivas posições de NCM disposto no Decreto n° 28.478/2007, que assim dispõe:

 

Altera o Decreto nº 28.057, de 23 de março de 2007, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com aparelhos celulares, e dá outras providências.

 

Art. 1º O § 1º do art. 1º do Decreto nº 28.057, de 23 de março de 2007, passa vigorar com a seguinte redação:

 

“§ 1º O disposto neste artigo aplica-se a:

 

I – terminais portáteis de telefonia celular, classificados na posição 8517.12.31 da NCM;

 

II – terminais móveis de telefonia celular para veículos automóveis, classificados na posição 8517.12.13 da NCM;

 

III – outros aparelhos transmissores, com aparelho receptor incorporado, de telefonia celular, classificados na posição 8517.12.19 da NCM;

 

IV – cartões inteligentes (smart cards e sim card), classificados na posição 8523.52.00 da NCM.”.

 

 Assim, ao considerarmos o resultado da diligência efetuada às fls. 282 dos autos, que atestou o recolhimento de ICMS-ST em diversas operações devidas a este regime de tributação nas respectivas faturas, donde foi confirmada a existência de parte demercadoriassujeitas ao regime da substituição tributária na forma do Decreto acima e que tiveram o devido recolhimento do imposto em diversos Documentos de Arrecadação Avulsos – DAR’S, necessário reconhecer, também, a existência de outras notas fiscais inclusas nas Faturas de n° 3003799883, 3004097067, 3004370920 e 300439784 com mercadorias não condizentes ao regime da substituição tributária, na forma prevista pela legislação de regência, restando provado o equívoco da decisão sobre a parte remanescente da acusação posta na peça exordial, razão por que não seria passível de exigibilidade por descumprimento de obrigação de recolher o ICMS-ST quando de suas aquisições em conformidade com as faturas objeto de cobrança.

 

Nesta hipótese, não resta parcela mais de débito fiscal que foi lançada de ofício, visto que o montante residual de ICMS-ST da acusação ora em discussão, não se sujeita ao regramento da substituição tributária.

 

Para apaziguar qualquer resquício de dúvida ou conflito de entendimento sobre os efeitos infringentes sobre o reconhecimento de premissa fática equivocada, trago a colação jurisprudência desta Corte “ad quem” para caso de idêntica natureza processual, conforme transcrição dos acórdãos que revelam desfecho semelhante ao da questão em foco, senão vejamos:

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONFIRMAÇÃO EM PARTE. SUPRIMENTO. EFEITOS INFRINGENTES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. REFORMADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO EMBARGADA.

Os argumentos trazidos à baila pela embargante, e que tem por cerne a existência de omissão na decisão exarada neste Colendo Tribunal Administrativo encontram, em parte fundamento de fato e de direito no Acórdão vergastado, restando, pois, configurado o êxito parcial da embargante,  pelo que se lhe confere efeitos modificativos, apenas quanto à parte omitida, para reduzir o crédito tributário que havia sido declarado devido no acórdão embargado.

 (Acórdão n° 199/2015, Relatora. Consª. Maria das Graças D. O. Lima) 

 

PREMISSA      FÁTICA      EQUIVOCADA.      EXISTÊNCIA      DE CONTABILIDADE REGULAR. SPED  CONTÁBIL.  EXISTÊNCIA  DE CONTRADIÇÃO   POR   ERRO   DE   DIGITAÇÃO   SEM   EFEITO MODIFICATIVO.   INEXISTÊNCIA   DE   ADMISSIBILIDADE   NOS DEMAIS   QUESTIONAMENTOS.   MODIFICADA   EM   PARTE,   A DECISÃO  RECORRIDA.  AUTO  DE  INFRAÇÃO  PARCIALMENTE PROCEDENTE.  RECURSO  DE  EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. 

Acolhimento  de premissa  fática  equivocada  acerca  da  intempestividade  da escrituração contábil  do contribuinte. Regularidade quanto a sua  existência, inquinando  o  arbitramento  do  Lucro  Bruto  pelo  Levantamento  da  Conta Mercadorias. Efeito infringente parcial dos Aclaratórios. 
Ocorrência de contradição quanto aos valores declarados do crédito tributário devido, sem efeito modificativo no aresto embargado. 
Os  demais  argumentos  trazidos  à  baila  pela  embargante  no  sentido  de desconstituir  o  crédito  tributário  exigido,  não  comprovam  a  ocorrência  de omissão ou contradição na decisão vergastada.

(Acórdão n° 002/2015, Relator. Cons. João Lincoln Diniz Borges) 

 

Em face da jurisprudência desta Corte, acolho os embargos de declaração em pauta, para sanar a ocorrência de premissa fática equivocada em referência, determinando a correção do acórdão embargado, a fim de que este espelhe os valores do ICMS e da multa por infração, efetivamente, devidos e condizentes, incluindo-se, na corrigenda, os valores cancelados do crédito tributário.

 

Diante desta constatação, reconheço efeitos infringentes em parte nos embargos declaratórios, ao passo em que, demonstro abaixo o crédito tributário, com correção e exclusão do lançamento atingido pela premissa fática equivocada, senão vejamos:

 

 


 “EX POSITIS”

 

V O T O - pelo recebimento do recurso de Embargos Declaratórios, por regular, e tempestivo, e no mérito, pelo seu PROVIMENTO PARCIAL, para lhes conferir efeitos infringentes, e reformar, em parte, a decisão exarada através Acórdão n ° 035/2016, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 933.00008.09.00000838/2013-63, lavrado em 7/6/2013, contra a empresa TIM CELULAR S/A., CCICMS-PB nº 16.143.665-0, alterando os valores exigidos para o importe de R$ 230.247,00 (duzentos e trinta mil, duzentos e quarenta e sete reais) de ICMS, por infringência ao artigo 106 do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, e de Multa por infração no valor de R$ 115.123,52 (cento e quinze mil, cento e vinte e três reis e cinquenta e dois centavos), nos termos do art. 82, II, “e” da Lei n° 6.379/96 perfazendo um crédito tributário total de R$ 345.370,52 (trezentos e quarenta e cinco mil, trezentos e setenta reais e cinquenta e dois centavos).

 

Ao tempo em que CANCELO, por indevido, o valor total de R$ 1.267.197,94, sendo R$ 503.530,63 de ICMS e de R$ 763.667,31 de multa por infração.

 

             Intimações necessárias deveram ser, também, dirigidas em favor do advogado da embargante Sr. André Gomes de Oliveira, OAB/RJ n° 85.266, no endereço na Avenida Rio Branco, 110, 14° Andar, Centro, Rio de Janeiro-RJ, CEP n° 20040-0001,  a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 27 de maio de 2016..

JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES
Conselheiro Relator