ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo  nº 180.810.2013-0
Acórdão nº 165/2016
Recursos  /HIE/VOL/CRF-369/2015
1ª RECORRENTE: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
2ª RECORRENTE: BOMPREÇO S/A – SUPERMERCADO DO NORDESTE.
1ª RECORRIDA : BOMPREÇO S/A – SUPERMERCADO DO NORDESTE.
2ª RECORRIDA: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
PREPARADORA: RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA.
AUTUANTE: SÉRGIO ANTÔNIO DE ARRUDA E SIDNEY WATSON F. DA SILVA.
RELATOR: CONS. JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES.

ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. RETENÇÃO A MENOR DO IMPOSTO. CONFIRMAÇÃO. DECADÊNCIA PARCIAL. AJUSTES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO MONOCRÁTICA. DESPROVIMENTO DOS RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO.

É alcançado pela decadência o crédito tributário que tem por objeto a diferença do ICMS retido a menor, cujo lançamento se efetuou após o prazo quinquenal previsto no art. 150, § 4º, do CTN, restando, por esse fato, extinta uma parte dos créditos.
Reputa-se regular o lançamento de ofício que tem por objeto a exigência da diferença de valores relativos ao ICMS Substituição Tributária recolhidos a menor, bem como pela falta de retenção do ICMS/ST, nas operações de remessas interestaduais de bebidas (cervejas, refrigerantes e energéticos) relacionadas no item 05 do Anexo V do RICMS/PB, por força dos Protocolos ICMS nº 11/91 e 10/92.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  do  relator,  pelo     recebimento do Recurso Hierárquico, por regular, e do Recurso Voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito pelo DESPROVIMENTO DE AMBOS, mantendo a sentença monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002220/2013-38, lavrado em 18/12/2013, contra a empresa BOMPREÇO SUPERMERCADO DO NORDESTE LTDA., inscrição estadual nº 16.900.478-3, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 2.291.648,44 (dois milhões duzentos e noventa e um mil seiscentos e quarenta e oito reais e quarenta e quatro centavos), sendo R$ 1.145.824,22 (um milhão, cento e quarenta e cinco mil, oitocentos e vinte e quatro reais e vinte e dois centavos) de ICMS, por infração aos artigos 395 c/c 397, II e 399, todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97 e R$ 1.145.824,22 (um milhão, cento e quarenta e cinco mil, oitocentos e vinte e quatro reais e vinte e dois centavos) de multa por infração nos termos do Art. 82, V, “g”, da Lei n° 6.379/96.

 

Ao tempo em que mantenho cancelado, por indevido, o valor de R$ 64.378,44, sendo R$ 32.189,22 de ICMS e de R$ 32.189,22, de multa por infração.

 

 

 

                                    Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

 
                                                                                                                            

                                 P.R.I.


 

                                      Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 03  de junho  de  2016.      

                                                                                  

 

                                                                   João Lincoln Diniz Borges
                                                                                Cons.  Relator              

 


                                                        Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                              Presidente

                                                                        
 

                                      Participaram do presente julgamento os Conselheiros, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO, DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA.  

 

 

                                                                              Assessora   Jurídica

 

                    

                                

 

 

 

Em análise, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, os Recursos HIERÁRQUICO e VOLUNTÁRIO interpostos contra a decisão monocrática que julgou PACIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.000002220/2013-38, lavrado em 18/12/2013, o qual acusa a empresa acima citada, de cometimento da seguinte irregularidade fiscal:

 

“ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA RETIDO A MENOR (OPERAÇÕESS INTERESTADUAIS – PERÍODO A PARTIR DE 28/12/00). Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, tendo em vista o sujeito passivo por substituição, contrariando dispositivos legais, vendeu mercadorias sujeitas ao regime da Substituição Tributária com imposto retido a menor.

 

Em nota explicativa, a fiscalização acrescenta:

 

“A empresa transferiu produtos submetidos ao regime de Substituição Tributária (cervejas, refrigerantes e energéticos) sem a retenção do ICMS ST ou com imposto retido a menor, em favor do Estado da Paraíba, contrariando o disposto nos artigos 391, I; 395, II; 395, § 2º do RICMS/PB; Cláusulas primeira, segunda, terceira, quarta e quinta do Protocolo ICMS 10/92 e Portarias 248/GSER, 066/GSER, 190/GSER, 068/GSER, 114/GSER, 047/GSER, 101/GSER, 062/GSER, 058/GSER, e 264/GSER; Cláusulas primeira, terceira, quarta, quarta - A e quinta do Protocolo ICMS 11/91”.

 

Pelo fato foi incursa no art. 395 c/c os arts. 397, II, e 399, II, “a”, todos do RICMS/PB, e procedido ao lançamento de ofício, exigindo o ICMS no valor de R$ 1.178.013,44, ao mesmo tempo em que foi sugerida a aplicação de multa por infração no importe de R$ 1.178.013,44, com supedâneo no art. 82, V, “g”, da Lei nº 6.379/96, perfazendo, ambas as quantias, o crédito tributário no montante de R$ 2.356.026,88.

 

Regularmente cientificada do resultado da ação fiscal, de forma pessoal, assinado por seu receptor, em 23/12/2013, a autuada apresenta reclamação, de fls. 13 a 28, onde se contrapõe à acusação fiscal, vindo, em primeiro plano, alegar a extinção de parte do crédito tributário pela ocorrência de decadência em relação ao período de janeiro a novembro de 2008 (art. 150, § 4º c/c art. 156, V, ambos do CTN).

 

No mérito, informa que a parte remanescente é improcedente por incluir produtos que não são sujeitos ao ICMS-ST por se tratar de bebidas mistas e sucos de fruta, bem como por envolver mercadorias devolvidas, erro na aplicação de valor de pauta, a exemplo da Coca-Cola de 3.000 ml e aplicação de MVA injustificada.

 

Em conclusão, tergiversa acerca da multa aplicada que atenta ao princípio da proporcionalidade, revelando haver um caráter confiscatório, bem como transcreve o art. 112 do CTN e ementas de decisões judiciais, frisando que, no caso, pode ser levado em consideração o benefício da dúvida, requerendo o provimento para que seja decretada a improcedência do Auto de lançamento ou, caso não seja esse o entendimento, seja excluída ou reduzida à multa proposta. Requer, ainda, pela realização de perícia e diligência fiscal-contábil.

 

Por sua vez, os autuantes ofereceram contestação às fls. 76/89, alegando que da relação de produtos apurados, a reclamante, apenas, questionou 01(um) produto como não sendo devida a regra da ST, porém, este, encontra-se na tabela de preço sugerido e sujeito a Substituição Tributária, citando o Acórdão nº 301-34.072/2007 emitido pelo Terceiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda que entende lhe respaldar a respeito do juízo que considera o produto “Tampico” um repositor energético para atletas e, em consequência, um artigo sujeito ao regime da substituição tributária.

 

Em seguida, retificam o crédito tributário no que tange à exclusão dos valores relativos às devoluções de mercadorias e, oportunamente, anexa aos autos, demonstrativo fiscal de retificação do Lançamento (fls. 80/81).

Quanto ao erro na aplicação da pauta, no caso do produto “Coca-Cola 3000 ml”, rechaçam a arguição defensória expondo que o procedimento fiscal está respaldado na documentação fiscal (arquivo SINTEGRA) fornecida pela empresa à Secretaria de Estado da Receita da Paraíba;

 

Por fim, não acatam haver aplicação injustificada da MVA (Margem de Valor Agregado), pois procederam corretamente com a fixação da base de cálculo do ICMS-ST, em consonância com a legislação de regência, requerendo a procedência parcial das acusações posta na peça vestibular.

 

Com informação de constarem antecedentes fiscais (fls.157), os autos foram conclusos e remetidos para Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foi distribuído para o julgador fiscal, Christian Vilar de Queiroz, que decidiu pela PROCEDÊNCIA PARCIAL do feito fiscal, conforme ementa abaixa transcrita:

 

PRELIMINAR DE DECADÊNCIA ACOLHIDA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIAS INTERESTADUAIS DE PRODUTOS ENQUADRADOS NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RETENÇÃO A MENOR DO IMPOSTO. FALTA DE RETENÇÃO E DE RECOLHIMENTO PELO SUJEITO PASSIVO. TAMPICO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA AUTUAÇÃO.

Acolho a preliminar de decadência, pois de acordo com nosso entendimento o aplicável ao caso é o art. 150, §4º do CTN. A regra, assim, é que, com o pagamento antecipado do tributo, o prazo para a homologação pela Administração Pública do crédito é de cinco anos a contar do fato gerador.

O produto "Tampico" está sujeito ao regime da substituição tributária, conforme o Protocolo ICMS 11/91.

Constatada a falta de retenção e de recolhimento do ICMS/ST, além, da retenção e o recolhimento de ICMS/ST a menor, devido pela Autuada estabelecida no Estado de Pernambuco, na condição de substituta tributária, nas remessas interestaduais de bebidas, relacionados no item 05 do Anexo V do RICMS/PB, para contribuintes paraibanos, por força dos Protocolos ICMS nº 11/91 e 10/92. Infração parcialmente subsistente, após ajustes.

 

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

Em face do que, o crédito tributário original passou a ser constituído do valor de R$ 2.291.648,44, sendo R$ 1.145.824,22 de ICMS e R$ 1.145.824,22 de multa infracional, reduzida nos termo da Lei nº 10.008/2013.

 

Interposto o Recurso Hierárquico (fls. 109) e regularmente cientificada da decisão “a quo” (conforme atestam os documentos de fls. 110 e 111), a autuada recorre voluntariamente a este Conselho de Recursos Fiscais (peça recursal de fls. 113 a 128), tecendo, em síntese, idênticas considerações e alegações às apresentadas na fase de reclamação, conforme relatos abaixo:

 

- que a decisão do julgador singular encontra-se eivada de erro ao considerar a bebida “tampico” como energético, quando a mercadoria não é bebida hidroeletrolítica (isotônica) nem energética e sim classificada como sucos de frutas ou refrescos, citando a Instrução Normativa 19/2013 do Ministério da Agricultura, não se enquadrando nas hipóteses de Substituição tributária prevista na legislação tributária de regência;

 

- que o julgador manteve o erro na aplicação da pauta fiscal utilizada, por exemplo, em relação ao produto COCA COLA/3000 ml - pacote com 06 unidades, inserido, nas Notas Fiscais foi no valor de R$ 22,20, entretanto, reafirma que os autuantes relacionaram esta pauta correspondente ao produto por unidade, multiplicando a quantidade por seis e aplicando o valor de um pacote de seis unidades de refrigerantes (R$22,20), todavia deveria ser utilizada a pauta fiscal no valor de R$ 3,70 que se refere ao montante pela garrafa de 3000 ml;

 

- que há injustificada aplicação da MVA, por alegar existir critério híbrido, pauta fiscal e MVA, para o mesmo produto, estando em desacordo com que se encontra descrito na Lei Complementar nº 87/96;

 

- que a penalidade aplicada de 100% do imposto, não obedece ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, citando ementas de decisões judiciais, alegando efeito confiscatório da multa de 100%;

 

Por conclusão, que deve ser levado em consideração o benefício da dúvida em prol do contribuinte, conforme prevê o art. 112, do CTN, requerendo que seja decretada a improcedência do auto de infração, protestando por todos os meios de prova admitidos no direito.

 

Seguindo os trâmites processuais, os autos foram remetidos a esta Casa, e a mim, distribuídos, segundo critério regimentalmente previsto, para o fim de apreciação e julgamento.

 

Está relatado.

 

 

 

Em pauta os Recursos Hierárquico e Voluntário, diante da decisão tomada pelo julgador singular de procedência parcial dos lançamentos indiciários.

 

A exigência que motivou o presente contencioso fiscal tem origem na conduta da autuada, que consistiria, segundo a denúncia fiscal, do seguinte fato:

 

“ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA RETIDO A MENOR (OPERAÇÕESS INTERESTADUAIS – PERÍODO A PARTIR DE 28/12/00). Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, tendo em vista o sujeito passivo por substituição, contrariando dispositivos legais, vendeu mercadorias sujeitas ao regime da Substituição Tributária com imposto retido a menor.

 

De início, essa relatoria ressalta não haver nos autos elementos processuais capazes de invalidar o feito fiscal por vício formal ou material, em virtude de estarem corretamente delineadas, na peça acusatória, a natureza da infração e a pessoa do infrator, não se vislumbrando qualquer defeito de forma.

 

DA DECADÊNCIA:

 

Antes de adentrar ao mérito da acusação propriamente dita, examinaremos em primeiro lugar, a decisão de extinção dos créditos tributários referendados pelo julgador singular referente ao período de janeiro a novembro de 2008 em razão da decadência sobre parte da denúncia, fato acolhido quando das preliminares da reclamação.

 

Como se sabe, o Código Tributário Nacional - CTN estabelece, como regra geral, que a Fazenda Pública poderá constituir o crédito tributário, pelo lançamento, em até 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Tal dispositivo encontra-se inserido no artigo 173, I, da norma geral tributária, que abaixo transcrevemos:

 

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

 

Tal redação foi recepcionada pela legislação tributária estadual, a exemplo do artigo 23 da Lei n° 10.094/2013, infra:

 

Art. 23.  O direito de constituir o crédito tributário extingue-se com o decurso de 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento deveria ter sido efetuado.

 

Por outro lado, a espécie tributária do ICMS se caracteriza por este ser atrelado ao lançamento por homologação, tratando-se de tributo em que a legislação comete ao sujeito passivo o dever de antecipar o seu pagamento sem o prévio exame da autoridade administrativa, conforme disciplinado no art. 150, do CTN, verbis:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

Assim, nesta modalidade de lançamento, o sujeito passivo, sem qualquer interferência da autoridade administrativa, apura, informa e paga a parcela correspondente à obrigação tributária, que posteriormente será aferida pelo Fisco.

 

  Dessa forma, o lançamento por homologação se materializa quando esta atividade é confirmada, pelo sujeito ativo, de forma expressa (por ato formal), ou tácita, por decurso do prazo legal, conforme estipulado no art. 150, § 4º, do CTN, acima transcrito.

 

                                      Seguindo a linha do CTN, a legislação estadual da Paraíba, considerando que, com a entrega da declaração, o Fisco detém todas as informações do contribuinte de forma a proceder à homologação, estabeleceu, através da Lei nº 10.094/2013, o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador, para os contribuintes que tivessem realizado a entrega da declaração ou recolhido a menor o imposto declarado, conforme prevê o art. 22, § 3º, que abaixo reproduzimos:

             

Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação especifica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.

 

§ 1º A decadência deve ser reconhecida e declarada de ofício.

 

§ 2º Aplica-se o prazo decadencial previsto no § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional aos casos de lançamento por homologação.

 

§ 3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador. (g.n.).

 

Como se observa, tanto o art. 150, § 4º do CTN, como o art. 22, § 3º, da Lei Estadual nº 10.094/2013, remetem à data de ocorrência do fato gerador, para a contagem do lustro decadencial. Note-se que o dispositivo da Lei Estadual foi ainda mais preciso ao introduzir a expressão: “contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador”.

 

Passado este prazo, sem qualquer providência por parte da Fazenda Pública, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, perecendo o direito do Fisco de constituir o crédito tributário pelo lançamento, exceto se for comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

                                      Logo, caso o sujeito passivo registre incorretamente o débito do imposto ou apure de forma indevida o montante a pagar, têm o Fisco o prazo de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, para lançar de ofício a diferença porventura verificada, conforme dispõe os artigos 150, § 4º, do CTN e. 22, § 3º, da Lei Estadual nº 10.094/2013, não cabendo outra interpretação para deslocamento desse marco.

 

  Não se perca de vista que não havendo antecipação do pagamento nem a entrega da declaração, a diferença encontrada deve ser providenciada pela Fazenda Estadual, através de lançamento de ofício, contando-se o prazo decadencial a partir do 1º dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, na forma prescrita pelo art. 173 I, do CTN, supramencionado.

 

Nesta toada, verifica-se que para a presente denúncia encontra-se consubstanciada no recolhimento de ICMS-ST a menor do que deveria ter sido realizado junto ao fisco da Paraíba, decorrente de operações realizadas no período de 1°/1/2008 a 30/11/2008, diante de transferência realizada com produtos submetidos ao regime de Substituição Tributária.

Assim, tendo o sujeito passivo prestado a devida declaração ao Fisco, aplica-se a regra de do art. 22, § 3º, da Lei Estadual nº 10.094/2013, cabendo à fiscalização se pronunciar, sobre os valores declarados e recolhidos, no prazo de 5 (cinco) anos contados da ocorrência do fato gerador, como disciplina a norma de regência.                        

 

Dessa forma, comungo com o entendimento da decisão recorrida, devendo ser mantida, neste caso presente, a aplicação do art. 150, §4º, do CTN, para ratificar a decisão de primeira instância e declarar extintos, pela decadência, o crédito tributário apurado entre janeiro a novembro de 2008.

 

Registre-se que a matéria em comento já fora amplamente debatida nesta instância ad quem, a ponto de emergir pensamento uníssono entre os seus membros, conforme reflete o acórdão infra, que teve origem no voto da minha autoria, aprovado à unanimidade:

 

RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO – ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO EM VALOR INFERIOR AO DEVIDO E DECLARADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. REFORMADA A DECISÃO MONOCRÁTICA.

Carece de suporte de fato e de direito o lançamento de ofício que tem por objeto a constituição do crédito tributário referente à diferença do imposto devido e declarado, porém recolhido apenas em parte, sempre que a providência do Fisco é efetuada após o prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, posto que, nessas circunstâncias, restou fulminado pela decadência o direito de o Estado realizar o lançamento. (Acórdão CRF nº 049/2014, DOE de 26/02/2014. Rec. Vol. CRF 315/2011. Rel. Consª. Maria das Graças D. O. Lima).  

 

Inicialmente, cumpre decidir pela regularidade do auto de infração, visto que o ato administrativo atende ao pressuposto do art. 142 do CTN, e, também, em initio littis, receber e para conhecer o recurso voluntário, diante da tempestividade na sua interposição. Aplicação do art. 709 do RICMS/PB.

 

DO MÉRITO:

 

Passemos à analise dos questionamentos aduzidos nos autos.

 

A questão de fundo a deslindar reside em saber se os produtos constantes da relação de fls. 9 a 10, da autoria da Fiscalização e catalogados em mídia CD-R, estão adstritos à sistemática de tributação da Substituição Tributária, caso em que lhes competiria a aplicação da MVA constante no Anexo 5 do RICMS/PB, ou, na conformidade da pretensão da recorrente, sujeitos à sistemática normal de tributação ou não sujeita ao MVA ou em Pauta Fiscal.

 

Necessário enfatizar que a exigência fiscal encontra âncora em norma constitucional e infraconstitucional, sendo importante relembrar que o instituto da substituição tributária é previsto no § 7º, da Constituição Federal, na forma inserida pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993, com disciplinamento legal disposto na Lei n° 6.379/96 e regulamentando pelo Decreto n° 19.930/97, “in verbis”:

 

(Constituição Federal)

Art. 150...

§ 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurado a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993).

 

(Lei Complementar n° 87/96)

Art. 6^o Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. (Redação dada pela LC 114, de 16.12.2002)

 

(Lei n° 6.379/96)

Art. 33. Fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto e respectivos acréscimos legais, na qualidade de sujeito passivo por substituição, ao:

 

I – industrial, comerciante, produtor, extrator, gerador, inclusive de energia elétrica ou outra categoria de contribuinte, em relação às mercadorias ou bens constantes do Anexo Único desta Lei;

(...)

§ 1º A responsabilidade será atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

(...)

§ 5º O sujeito passivo por substituição sub-roga-se em todas as obrigações do contribuinte substituído, relativamente às operações internas.

 

(RICMS/PB, aprovado pelo dec. 18.930/96)

Art. 401. A Secretaria de Estado da Receita, nos casos previstos em convênios e/ou protocolos, poderá atribuir ao estabelecimento industrial, distribuidor ou atacadista, localizado em outra unidade da Federação, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto relativo às operações subsequentes realizadas no território paraibano com produtos sujeitos à substituição tributária.

 

Conforme vimos, tal instituto tem por objetivo simplificar a arrecadação do ICMS, através da atribuição ao substituto tributário da responsabilidade pelo recolhimento do imposto devido nas etapas futuras, “trata-se de antecipação de fato gerador, à moda de presunção, importando, igualmente, a necessidade de presumir a base de cálculo”, (Sacha Calmon, Curso de Direito Tributário Brasileiro, 10ª Edição, página 289). (grifo nosso).

 

Como se vê, a legislação que rege a espécie é clara e indubitável ao determinar que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto recai sobre o contribuinte substituto, onde se observa que este deixou de cumprir a determinação legal incorrendo em repercussão tributária pela falta de recolhimento do imposto devido.

 

No tocante à redução do crédito tributário promovida pelo julgador singular que excluiu as operações relativas às devoluções, esta relatoria entende que foram procedidas corretamente, conforme tabela de retificação às fls. 79/80, corrigindo o montante devido.

 

DA ALEGAÇÃO DE CLASSIFICAÇÃO FISCAL EQUIVOCADA:

 

Contrário ao remanescente do crédito tributário sentenciado, como fundamento em sua pretensão, a recorrente alega que, no tocante ao produto TAMPICO, este é obtido de suco de fruta ou polpa de fruta, ou da combinação de ambos, com tratamento industrial equivalente aos refrescos ou sucos e bebidas mistas, não se enquadrando no grupo de bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) ou energéticas. Sendo assim, não estariam sujeitos ao regime da substituição tributária, o que seria um grande equívoco a exigência de ICMS - ST.

 

Em verdade, imprópria é a tese apresentada pela recorrente de desqualificar o produto TAMPICO, pois como bem disse o julgador singular, independente da análise da composição química e alimentar dos produtos denominados TAMPICO UVA, TAMPICO FRUTAS CÍTRICAS e TAMPICO FRUTAS SILVESTRES (Classificação Fiscal 2202.10.00), estes se situam dentro do contexto classificatório que vai desde a posição 2201 a 2203 (estas abrangidas pelo Protocolo ICMS 11/91), o que atende aos termos da Cláusula Primeira desse Protocolo, tais produtos estão, por construção técnico-jurídica, equiparados a refrigerantes, ocorrendo, portanto, a substituição tributária.

O produto em questão, denominado de “TAMPICO”, apesar de adotar a classificação fiscal 2202.10.00, é registrado no Ministério da Saúde como “repositor energético para atletas”. Aliás, foram tiradas várias licenças (registros) no Ministério da Saúde e o produto sempre foi classificado como “repositor energético para atletas”.

Em face desta situação a bebida é considerada como repositor hidroeletrolítico ou energético, tal como foi definido na Portaria nº 222/98, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde, onde a codificação correta da mercadoria objeto destes autos é de n° 2202.90.00.

Esse também foi o entendimento a que chegou a Secretaria da Receita Federal, como demonstra a decisão contida no Acórdão n° 301-34.072/2007 emanada pela Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda que convalidou o Ato Declaratório Interpretativo ao caso do produto Tampico, conforme trecho do voto da eminente relatora IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES, abaixo transcrito:

 

“... Como dito na decisão de primeira instância, a contribuinte alegou que o produto em questão é obtido a partir da diluição de uma base importada, definida como emulsão de frutas cítricas, submetida ao desembaraço aduaneiro na classificação fiscal 21.06.90.90 (outras preparações alimentícias não especificadas nem compreendidas em outras posições) e registrado no Ministério da Saúde como “repositor energético para atletas” e que, por falta de uma codificação específica na TIPI que contemplasse bebidas desta natureza, o produto fora classificado na mesma posição do seu principal elemento constitutivo, em obediência às “Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado”, sendo esta a correta classificação fiscal.

Consta dos autos que até 30/04/2001, a sociedade empresária autuada adotava a classificação fiscal 2106.90.90, e que após essa data passou a classificar seu produto no código 2202.90.00.

A questão quanto à correta classificação da bebida em comento encontra-se superada, pois tanto a Receita Federal, quanto o sujeito passivo, concordam que, a partir de 01 de maio de 2001, a codificação correta da mercadoria objeto destes autos é 2202.90.00.”

(...)

Portanto, incorreta é a adoção, pelo sujeito passivo, do entendimento de que o produto TRAMPICO teria uma classificação similar a sucos de frutas/refrescos para aplicação do regime de tributação normal, fato que o sujeita ao mesmo tratamento da substituição tributária aplicada ao produto refrigerante.

  

Por esses fatos, concluo em não dar provimento aos argumentos apresentados pela recorrente.

 

DA ALEGAÇÃO DE ERRO NA APLICAÇÃO DA PAUTA:

 

Com relação ao questionamento de erro na aplicação da pauta fiscal utilizada, em relação ao produto COCA COLA/3000 ml, afirmando que a fiscalização relacionou um valor ao produto por unidade no valor de R$22,20, porém deveria ser utilizada a pauta fiscal no valor de R$ 3,70, vejo a existência de interpretação equivocada da recorrente no tocante ao valor do preço considerado para a base de cálculo da operação.

 

Em verdade, a fiscalização não considerou o valor unitário do produto COCA-COLA/3.000ml no montante de R$ 22.20, pois as informações prestadas nos arquivos magnéticos do Convênio ICMS 57/95, conhecidos popularmente pelos contribuintes como arquivos "SINTEGRA", gerados e transmitidos pelos contribuintes usuários de Processamento Eletrônico de Dados (PED), com base no disposto nos Convênios ICMS 57/95, dão conta de que as operações realizadas foram feitas em unidade de medida CAIXA, contendo cada uma com 6(seis) unidades do produto COCA-COLA/3.000 ml, onde considerando o valor unitário de R$ 3,60 cada UNIDADE, teremos o valor exato de R$ 22,20 para cada CAIXA.

 

 Assim, não se vislumbra qualquer erro de aplicação do valor de pauta para o produto referenciado que se encontra em conformidade com as operações efetivamente realizadas pelo contribuinte, donde concluo inexistir razões nas alegações recursais capazes de modificar os valores apurados nas operações envolvendo o produto COCA-COLA/3.000 ML.

 

Neste sentido, considero acertada a decisão do julgador singular.

 

DA ALEGAÇÃO DE APLICAÇÃO INJUSTIFICADA DA MVA:

 

No tocante à alegação de injustificada aplicação da MVA sobre as operações objeto de exação do ICMS-ST não vejo como acolher o pleito recursal, visto que a fiscalização procedeu de forma correta em relação à fixação da base de cálculo do ICMS-ST, em consonância com a legislação de regência. Ou seja, tomou a base de cálculo com base em valor de pauta prevista em Portaria para os produtos identificados nesta, além de aplicar para os produtos não especificados em Portaria da SER/PB, a metodologia a ser adotada seria a prevista no §1° da Cláusula Quarta do Protocolo ICMS 11/91, quando na ausência de um preço sugerido para determinado produto sujeito ao recolhimento por substituição tributária pode-se adotar o preço praticado pelo próprio industrial, importador, arrematante ou engarrafador, hipótese em que caberia a adoção do critério da MVA, conforme norma abaixo transcrita:

 

PROTOCOLO ICMS 11/91

Cláusula quarta - O imposto a ser retido pelo sujeito passivo por substituição será calculado mediante aplicação da alíquota vigente para as operações internas, no Estado de destino da mercadoria, sobre o preço máximo de venda a varejo fixado pela autoridade competente, deduzindo-se, do valor obtido, o imposto devido pelo industrial, importador, arrematante ou engarrafador, ou, na hipótese da cláusula anterior, o imposto devido pelo distribuidor, depósito ou estabelecimento atacadista.

§ 1º Na hipótese de não haver preço máximo fixado por autoridade, o imposto a ser retido pelo contribuinte será calculado sobre a seguinte base de cálculo:

(...)

§ 2º Na hipótese do item 1 do parágrafo anterior, quando o preço de partida for o praticado pelo próprio industrial, importador, arrematante ou engarrafador aplicam-se os seguintes percentuais:

1.     140% (cento e quarenta por cento), nos casos das mercadorias referidas nas alíneas "a", "c", "d", "g" e "h";

 

Portanto, não existiu aplicação de critério híbrido de Pauta e MVA para o mesmo produto e sim aplicação de metodologia de fixação da base de cálculo do ICMS - ST, em consonância com a legislação de regência, que prevê a aplicação de pauta fiscal para os produtos existentes na Portaria da SER/PB e da regra estampada no §1° da Cláusula Quarta do Protocolo supra, quando não existir preço máximo fixado pela autoridade fiscal competente em Pauta fixada em portaria, para o produto, estando o procedimento fiscal de acordo com que a legislação que rege a espécie.

 

Por isso tudo, afasto o argumento de aplicação injustificada de MVA.

 

Frente a esses fatos, entendo que as alegações e provas recursais se caracterizam frágeis para afastar a acusação fiscal sobre o pretexto de aplicação injustificada de MVA.

 

EFEITO CONFISCATÓRIO E REDUÇÃO DA MULTA APLICADA:

 

Em relação ao questionamento de que a exigência fiscal encontra-se inadequada por atentar os princípios da não-confisco e da capacidade contributiva e de que a aplicação da multa encontra-se excessiva, por afrontar os princípios da razoabilidade, da proporcional, não vejo como prosperar tal pleito recursal pelos motivos a seguir expostos.

 

É cediço que a nossa Constituição Federal de 1988 trata do princípio de vedação ao confisco, dos tributos, no art. 150, IV. In verbis:

                                                               

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

IV – utilizar tributo com efeito de confisco; (grifo nosso)

 

Neste norte, a exigência do tributo se baseia na própria norma constitucional, que aflora a aplicabilidade do instituto da substituição tributária como mecanismo de tributação e arrecadação próprio a ser utilizados pelos entes federados competentes, portanto, não há como enxergar qualquer efeito confiscatório.

 

Outrossim, faço mister informar que em que pese às multas figurarem, assim como os tributos, no campo das receitas derivadas do estado, por constituírem exploração do patrimônio do particular, com eles não se confundem conforme a definição de Tributo estabelecida no Código Tributário Nacional (Lei nº5.172/66):

Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. (grifo nosso)

                       

Como se observa, a aplicação do postulado tributário do não confisco não deve ser estendida às multas, visto estas não se configurarem tributos, mas sim sanções por ato ilícito cuja função é punir os infratores da lei e desestimular a realização de situações que possam trazer qualquer prejuízo ao Estado.  Portanto, não estão limitadas ao preceito constitucional anteriormente transcrito.

 

Assim, as penalidades pecuniárias não têm fito arrecadatório e sua gradação varia conforme a gravidade do ato infracional praticado, quanto mais grave for o ato, maior deverá ser a penalidade aplicada. Sendo inerente aos poderes de império e de polícia do Estado no dever de coibir práticas ilegais e lesivas aos cofres públicos. Deste modo, não se vislumbra qualquer irregularidade no quantum da multa proposta na peça vestibular.

 

Além disso, os agentes do fisco atuaram nos limites da Lei n° 6.379/96 (Lei do ICMS da Paraíba) e do RICMS/PB (aprovado pelo Decreto n° 18.930/97), que são instrumentos normativos que devem ser observados. Ao propor uma multa, o fazendário toma por base as determinações desses dispositivos legais. Desrespeitá-los consistiria numa ilegalidade, que não comporta lugar no ordenamento jurídico-administrativo paraibano.

 

Destarte, tendo em vista a confirmação de ICMS substituição tributária retido a menor sobre as remessas de produtos submetidos ao regime de Substituição Tributária (cervejas, refrigerantes e energéticos) para o Estado da Paraíba é cabível a aplicação de multa por infração em perfeita consonância com a prevista para a ocorrência infracional, que que a época dos lançamentos fiscais, constava da seguinte redação nos termos do art. 82, V, “g” da Lei 6.379/96, in verbis:

 

Art. 82. (omissis)

 

V – de 100% (cem por cento)

(...)

g) aos que deixarem de reter, na qualidade de sujeito passivo por substituição, e/ou de recolher, nesta condição, o imposto retido na fonte;

 

Além do mais, para se desconsiderar uma determinação legal, far-se-ia necessário analisar a sua inconstitucionalidade. E, não cabe aos Tribunais Administrativos, adentrar nessa seara pretendida. Observe-se o que diz o art. 99 da Lei do ICMS da Paraíba (cujo texto é repetido no art. 687 do RICMS/PB):

 

Art. 99. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

 

I - a declaração de inconstitucionalidade;

 

Portanto, rechaço a tese de efeito confiscatório da multa aplicada.

 

DO BENEFÍCIO DA DÚVIDA:

 

Acerca do pedido de benefício da dúvida, assegurado pelo art. 112 do CTN, para que lhe seja aplicado pelo julgador, tendo em vista que às infrações constituídas pelas autoridades administrativas não deixam dúvidas quanto a nenhum dos quatro itens que integram o art. 112 do CTN. Pelo contrário, os demonstrativos e documento acostados a este processo, juntamente com os registros fiscais contidos nas declarações eletrônicas do contribuinte, revelam todas as irregularidades praticadas e lançadas no Auto de Infração, afastando, peremptoriamente, a dúvida e com isso não há que se cogitar em in dúbio pro réu.

 

Dessa forma, em vista das razões apresentadas, concluo por declarar devido seguinte crédito tributário, conforme tabela abaixo:

 

 

Diante do exposto,

                                   

 

                                      V O T O - pelo recebimento do Recurso Hierárquico, por regular, e do Recurso Voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito pelo DESPROVIMENTO DE AMBOS, mantendo a sentença monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002220/2013-38, lavrado em 18/12/2013, contra a empresa BOMPREÇO SUPERMERCADO DO NORDESTE LTDA., inscrição estadual nº 16.900.478-3, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 2.291.648,44 (dois milhões duzentos e noventa e um mil seiscentos e quarenta e oito reais e quarenta e quatro centavos), sendo R$ 1.145.824,22 (um milhão, cento e quarenta e cinco mil, oitocentos e vinte e quatro reais e vinte e dois centavos) de ICMS, por infração aos artigos 395 c/c 397, II e 399, todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97 e R$ 1.145.824,22 (um milhão, cento e quarenta e cinco mil, oitocentos e vinte e quatro reais e vinte e dois centavos) de multa por infração nos termos do Art. 82, V, “g”, da Lei n° 6.379/96.

 

Ao tempo em que mantenho cancelado, por indevido, o valor de R$ 64.378,44, sendo R$ 32.189,22 de ICMS e de R$ 32.189,22, de multa por infração.

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 3 de junho de 2016.

                                                                                                                                                                                      JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES
                                                                                                                                                                                                  Conselheiro Relator