ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 071.562.2013-6
Acórdão nº 198/2016
Recurso /HIE/CRF-410/2014
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROC. FISCAIS – GEJUP
Recorrida: NADI SONIA DA SILVA ME.
Preparadora: RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA
Autuante: JOSE INACIO DE OLIVEIRA
Relatora: CONS.ª DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO

OMISSÃO DE SAÍDAS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. AJUSTES REALIZADOS. LEI POSTERIOR COMINANDO PENALIDADE MENOS SEVERA. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO SINGULAR. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

A comprovação de déficit financeiro, em virtude de despesas incorridas superiores às receitas declaradas, faz eclodir a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis prevista na legislação de regência. Ajustes realizados decorrentes de prejuízo bruto com mercadorias sujeitas à substituição tributária, isentas e/ou não tributadas apurado em levantamento da Conta Mercadorias.
Redução da penalidade por força da alteração da Lei nº 6.379/96, advinda da Lei n° 10.008/2013.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  da  relatora,  pelo    recebimento do Recurso Hierárquico, por regular e, no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para, alterando quanto aos valores a decisão singular, manter PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000778/2013-89 (fl.03), lavrado em 31/05/2013, contra o contribuinte NADI SONIA DA SILVA ME., CCICMS nº 16.146.669-9, qualificado nos autos, condenando-o ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 17.685,30 (dezessete mil, seiscentos e oitenta e cinco reais e trinta centavos), sendo R$ 8.842,65 (oito mil, oitocentos e quarenta e dois reais e sessenta e cinco centavos), de ICMS, por infração aos artigos 158, I, 160, I, c/c o art. 646, parágrafo único, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 8.842,65 (oito mil, oitocentos e quarenta e dois reais e sessenta e cinco centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, alínea “f”, da Lei nº 6.379/96, alterada pela Lei nº 10.008/2013.

Aomesmo tempo, cancelo, por indevido, o montante de R$ 8.842,65 (oito mil, oitocentos e quarenta e dois reais e sessenta e cinco centavos), a título de multa por infração, e a multa recidiva de 50% aplicada pela instância singular, com fundamento nas razões acima expendidas.

Encaminhe-se à repartição preparadora, para as providências cabíveis.

 


 

                          Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

 

                                                                                                                           

                                  P.R.I.

                                                                        

 

                                      Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 01 de julho  de  2016.     

                                                
                               

 

                                                         Domênica Coutinho de Souza Furtado
                                                                           Consª.  Relatora

                                                                              

 

                                                        Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                              Presidente

                                                                        
 

                                      Participaram do presente julgamento os Conselheiros, GLAUCO CAVALCANTI MONTENEGRO, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA e DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA.  

 
 

                                                       Assessora   Jurídica

                  

R E L A T Ó R I O

 



Em análise, neste Egrégio Conselho de Recursos Fiscais, o presente Recurso Hierárquico, interposto nos moldes do Art. 80 da Lei nº 10.094/2013, contra a decisão monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000778/2013-89, lavrado em 31/05/2013, (fl.3), no qual o contribuinte acima identificado é acusado da(s) irregularidade(s) e/ou infração(ões) descrita(s) na forma abaixo:

 

“Descrição da Infração

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO – O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade esta detectada através de Levantamento Financeiro.

Nota Explicativa

AUTUADO DE ACORDO COM O ART 643 E 646 DO RICMS.”

Pelos fatos acima descritos, foi incurso o contribuinte como infringente ao art. 158, I; art. 160, I, c/c o art. 646, parágrafo único,todos do RICMS, aprovado pelo Decreto 18.930/97, sendo proposta multa por infração com fulcro no art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96, com exigência de crédito tributário no valor de R$ 26.527,95, sendo R$ 8.842,65, de ICMS, e R$ 17.685,30, de multa por infração.

Instruem os autos os documentos de fls. 2 e 4 a 17, e apenso o Processo nº 0715632013-0 de Representação Fiscal Para Fins Penais, de 31/5/2013.80

 

Cientificado da autuação pelo Edital nº 045/2013-NCCDI/RRJP, publicado no D.O.E. em 21/6/2013 (fl.19), o autuado tornou-se revel, consoante Termo de Revelia lavrado em 2/9/2013 (fl.20).

Com registro de antecedentes fiscais de 1 (uma) infração de mesma natureza (fl.21), foram os autos conclusos (fl. 31) à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP, sendo estes distribuídos ao julgador fiscal, Petrônio Rodrigues Lima, que, após apreciação, análise e aduzindo que a Lei nº 10.008/2013, publicada no D.O.E. em 8.6.2011, alterou o percentual da multa anteriormente aplicável de 200%, reduzindo para 100%, prevista no art. 82, V, da Lei nº 6.379/96, bem como fazendo acrescer a multa por reincidência fiscal, equivalente a 50% da multa original, prevista no art. 87 da Lei nº 6.379/96, exarou sentença (fls.24/27) julgando o Auto de Infração PARCIALMENTE PROCEDENTE,nos termos da ementa abaixo:

“OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. REVELIA. CORREÇÃO DE PENALIDADE.

Quem se mantém em estado de revelia, assume o ônus das acusações que lhe estão sendo impostas, presumindo-se como verdadeiros os fatos insertos na exordial. A redução das multas decorrente da legislação em vigor, sucumbiu parte do crédito tributário exigido.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.”

Com os ajustes, o crédito tributário exigido passou ao montante de R$ 22.106,63, sendo R$ 8.842,65, de ICMS, R$ 8.842,65, de multa por infração, e R$ 4.421,33, de multa recidiva, sendo cancelado, por indevido, o valor excedente no montante de R$ 8.842,65, lançado a título de multa por infração.

Regularmente cientificado da sentença singular por via postal, em 18/3/2014, AR nº JG 88934643 5 BR (fl.30), o contribuinte não se apresentou nos autos.

Seguindo critério regimental previsto, os autos foram, a mim, distribuídos, para análise e decisão.

É o RELATÓRIO.

 

 

 


O presente Recurso Hierárquico decorre de decisão da autoridade julgadora singular que entendeu pela redução do crédito tributário lançado, ao reconhecer procedente, em parte, o lançamento de oficio efetuado, acolhendo, como indevida, a parte do crédito tributário relativa ao percentual da penalidade excedente a 100% nos exercícios autuados de 2008, 2009, 2010, 2011 e 2012, por força da alteração de seu valor previsto no art. 82, inciso V, alínea “f”, da Lei nº 6.379/96.

Nos autos, apresenta-se como peça basilar o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000778/2013-89 (fl.3), lavrado em 31/05/2013, mediante utilização da técnica de aferição fiscal Levantamento Financeiro, aplicada aos períodos autuados de 1º/1/2008 a 31/12/2012, consignando acusação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido.

Não obstante se encontrar o autuado sob o regime do Simples Nacional à época da ocorrência dos fatos geradores consignados no libelo acusatório, afigura-se regular o lançamento do ICMS à alíquota de 17% sobre a base de cálculo apurada, porquanto se trata de hipótese de omissão de receitas que atrai a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme prescrição do art. 13, § 1º, XIII, “e” e “f”, c/c art. 34, da Lei Complementar nº 123/2006, in verbis:

“LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006:

(...)

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições.

(...)

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII – ICMS devido:

(...)

e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal;

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

(...)

Art. 34. Aplicam-se à microempresa e à empresa de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional.

(...)” (grifos nossos)

Oportuno destacar, o Levantamento Financeiro constitui procedimento de aferição fiscal, previsto no art. 643, §4º, I, do RICMS, que permite ao auditor fiscal concluir sobre o equilíbrio entre os somatórios dos desembolsos efetuados e as receitas auferidas pelo contribuinte. 

Neste contexto, ocorrendo a hipótese de desequilíbrio aventada, dá-se a presunção legal de que o déficit encontrado teve origem nas vendas pretéritas omitidas, inferindo-se que foram auferidas receitas que ficaram à margem do faturamento oficial do estabelecimento e posteriormente levadas para liquidação das despesas efetuadas sem lastro financeiro.

In casu, aplicada a técnica de aferição fiscal pelo Levantamento Financeiro aos exercícios 2008 a 2012 (fls.4/15), a fiscalização constatou a ocorrência de desembolsos superiores às receitas declaradas pelo estabelecimento nos respectivos exercícios, levando à convicção de que ocorreram saídas de mercadorias tributáveis sem a respectiva emissão de documentos fiscais, conduzindo o contribuinte à desobediência aos artigos 158, I, e 160, I, e sujeição ao art. 643, §4º, I, §6º, arrimada no art. 646, parágrafo único, todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, nos termos abaixo transcrito:

“Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias

(...)

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

(...)

Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.

(...)

§ 4º Para efeito de aferição da regularidade das operações quanto ao recolhimento do imposto, deverão ser utilizados, onde couber, os procedimentos abaixo, dentre outros, cujas repercussões são acolhidas por este Regulamento:

I - a elaboração de Demonstrativo Financeiro, através do qual deverão ser evidenciadas todas as receitas e despesas, bem como considerada a disponibilidade financeira existente em Caixa e Bancos, devidamente comprovada, no início e no final do período fiscalizado;

(...)

§ 6º As diferenças verificadas em razão dos procedimentos adotados nos incisos I e II do § 4º deste artigo denunciam irregularidade de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, observado o disposto no parágrafo único do art. 646 deste Regulamento.

(...)

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

(...)

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso.”. (grifos nossos)

Da análise dos autos, à luz dos dispositivos legais acima, reputo correto o lançamento do imposto para os exercícios de 2008, 2009, 2010, 2011 e 2012, efetuado pela fiscalização de estabelecimentos desta SER-PB, através do Auto de Infração nº 93300008.09.00000778/2013-89.

Ademais, resta a apreciação e a análise sobre a penalidade consignada na peça basilar e a multa recidiva acrescida ao crédito tributário na instância singular.

No aspecto da penalidade consignada na peça basilar, observo, devido ao fato de o lançamento do crédito tributário decorrer da omissão de receita, que deveria o autuante, à data da autuação, considerar a aplicação da multa de 200% para todo o período autuado, em obediência ao art. 82, inciso V, alínea “f”, da Lei nº 6.379/96, por se tratar de hipótese de procedimento fiscal próprio de norma aplicável às demais pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.

Todavia, com a edição da Lei nº 10.008/2013, publicada no D.O.E. em 8.6.2013, data posterior à lavratura do auto de infração, o art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96, passou a vigorar com a redação, com efeito legal a partir de 1.9.2013, nos seguintes termos:

 “Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

V - de 100% (cem por cento):

(...)

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria ou de prestação serviço, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive, a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer outra forma apurada através de levantamento da escrita contábil ou do livro Caixa quando o contribuinte não estiver obrigado à escrituração;

(...)” (grifos nossos)

Por sua vez, a Lei nº 5.172/66 – Código Tributário Nacional, arts. 105 e 106, inciso II, assim determinam:

“Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116.

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

(...)

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

(...)

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.”(grifos nossos)

Relativamente à multa recidiva, acrescida ao crédito tributário pelo julgador monocrático na instância a quo, não obstante à época daquela decisão sua previsão no art. 87, parágrafo único, da Lei nº 6.379/96, observo, todavia, não ser da competência de órgãos julgadores a sua aplicação, porquanto não fora proposta pela autoridade administrativa lançadora, hipótese ratificada com a edição do novo ordenamento processual tributário advindo da Lei nº 10.094/2013, em seu art. 38, §§ 1º e 2º, e art. 39, ex-vi do art.106, I, 112, IV, e 142 do CTN, que assim determinam:

“CTN:

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

(...)

Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:

(...)

IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.

(...)

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.”

“Lei nº 10.094/2013:

Art. 38. Constatada a existência de antecedentes fiscais e configurada a reincidência, de imediato, o auditor fiscal, proporá a multa recidiva, nos termos do art. 87 da Lei nº 6.379, de 02 de dezembro de 1996.

§ 1º Para fins do disposto no “caput”, no momento da lavratura do Auto de Infração, o autor do procedimento efetuará a pesquisa sobre antecedentes fiscais do sujeito passivo no sistema de controle da Secretaria de Estado da Receita.

§ 2º No Termo de Antecedentes Fiscais deverá constar:

I - o número do processo do qual conste a decisão que houver condenado o contribuinte por idêntica infração;

II - a data do julgamento que tornou definitiva a decisão;

III - os dispositivos infringidos;

IV - a data da ciência, ao autuado, da decisão final administrativo-tributária ou da lavratura do Termo de Revelia;

V – a data de pagamento da infração.

Art. 39. Considera-se reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado.”

Ademais, perscrutando os autos, à fl. 21, e em consulta ao sistema ATF desta SER-PB, constata-se informação de antecedentes fiscais do contribuinte no Processo Administrativo nº 0188272007-5, de 19/3/2007, cuja espécie “REPRESENTAÇÃO FISCAL”, extrato à fl. 32, não integra o Processo Administrativo Tributário Contencioso, nos termos do art. 53 da Lei nº 10.094/2013, razão pela qual, não havendo o que decidir, não há decisão definitiva a ocorrer, e nem marco inicial de contagem de prazo a realizar com vistas a caracterizar, ou não, a existência de reincidência em infração de mesma natureza, de forma a ensejar, ou não, a eventual aplicação de multa recidiva pela autoridade administrativa.

Por essas razões, reputo indevida a aplicação de multa recidiva de 50% (cinquenta por cento) contida na decisão exarada pela instância singular.

Por fim, nos termos dos referidos dispositivos legais, devida é a exclusão da multa recidiva aplicada na instância a quo, e cabível se torna a redução da multa aplicada em todos os períodos consignados no lançamento indiciário, de forma a ser no percentual de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido em cada período de apuração, passando a composição do crédito tributário lançado a configurar, no libelo acusatório, na seguinte forma:

Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000778/2013-89

DEMONSTRATIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO POR OMISSÃO DE SAÍDAS

                                                                                                                        Valores em R$

(*) Acrescida sobre o valor da multa por infração reduzida pela Lei nº 10.008/2013

Pelas razões acima descritas, procedente é a denúncia relativamente às omissões de saídas sem o pagamento do imposto devido, constatadas pelos pagamentos efetuados superiores as receitas auferidas nos exercícios de 2008, 2009, 2010, 2011 e 2012, detectadas através de Levantamento Financeiro, cujas mercadorias não foram faturadas pelo contribuinte, materializando a presunção legal de omissão de vendas, todavia, indevidas a parte da penalidade excedente ao percentual de 100% (cem por cento), aplicada sobre o valor do imposto lançado em cada período consignado na peça basilar, e a multa recidiva aplicada pelo órgão julgador singular.

Pelo exposto,

VOTO,  pelo recebimento do Recurso Hierárquico, por regular e, no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para, alterando quanto aos valores a decisão singular, manter PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000778/2013-89 (fl.03), lavrado em 31/05/2013, contra o contribuinte NADI SONIA DA SILVA ME., CCICMS nº 16.146.669-9, qualificado nos autos, condenando-o ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 17.685,30 (dezessete mil, seiscentos e oitenta e cinco reais e trinta centavos), sendo R$ 8.842,65 (oito mil, oitocentos e quarenta e dois reais e sessenta e cinco centavos), de ICMS, por infração aos artigos 158, I, 160, I, c/c o art. 646, parágrafo único, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 8.842,65 (oito mil, oitocentos e quarenta e dois reais e sessenta e cinco centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, alínea “f”, da Lei nº 6.379/96, alterada pela Lei nº 10.008/2013.

Aomesmo tempo, cancelo, por indevido, o montante de R$ 8.842,65 (oito mil, oitocentos e quarenta e dois reais e sessenta e cinco centavos), a título de multa por infração, e a multa recidiva de 50% aplicada pela instância singular, com fundamento nas razões acima expendidas.

Encaminhe-se à repartição preparadora, para as providências cabíveis.

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 01 de julho de 2016.

DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO
Conselheira Relatora