ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 132.840.2012-8
Acórdão nº 199/2016
Recurso /HIE/CRF-588/2014
Recorrente : GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROC. FISCAIS – GEJUP
Recorrida : ANA MARIA MARINHO DINIZ
Preparadora : RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA
Autuante : LUIZ ANSELMO DA SILVA SEABRA
Relatora : CONS.ª DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE ENTRADAS INTERNAS E INTERESTADUAIS DE MERCADORIAS COM RECURSOS ADVINDOS DE OMISSÕES DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS SEM O PAGAMENTO DO IMPOSTO DEVIDO. DECADÊNCIA PARCIAL. CONFIRMAÇÃO EM PARTE DA PROVA DA MATERIALIDADE DO FATO. OMISSÃO DE SAÍDAS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. AJUSTES REALIZADOS. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

Nos autos, a ausência de comprovação, em parte, da falta de lançamento de notas fiscais nos livros próprios, aliada à decadência do lançamento para o exercício de 2007, fez sucumbir parcialmente a presunção juris tantum de aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de lançamento de notas fiscais no registro de entradas. No caso, o não exercício do direito de defesa pelo autuado não exclui do fazendário o dever de trazer, aos autos, a comprovação da infração tributária em que se funda o lançamento indiciário.
A comprovação de déficit financeiro, em virtude de despesas incorridas superiores às receitas declaradas, fez eclodir a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, prevista na legislação de regência. Ajustes realizados decorrentes de prejuízo bruto com mercadorias sujeitas à substituição tributária, isentas e/ou não tributadas, apurado em levantamento da Conta Mercadorias no mesmo exercício.
Confirmada a redução da penalidade por força da alteração da Lei nº 6.379/96, advinda da Lei n° 10.008/2013.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  da  relatora,  pelo    recebimento do Recurso Hierárquico, por regular e, no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, alterando quanto aos valores a decisão singular, mantendo PARCIALMENTE PROCEDENTE, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002854/2012-00 (fls.3/5), lavrado em 7/11/2012, contra o contribuinte ANA MARIA MARINHO DINIZ, CCICMS nº 16.123.014-8, qualificado nos autos, condenando-o ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 25.839,64 (vinte e cinco mil, oitocentos e trinta e nove reais e sessenta e quatro centavos), sendo R$ 12.919,82 (doze mil, novecentos e dezenove reais e oitenta e dois centavos) de ICMS, por infração aos artigos 158, I, 160, I, c/c os artigos 643, § 4º, II, e 646, parágrafo único, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 12.919,82 (doze mil, novecentos e dezenove reais e oitenta e dois centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, alínea “f”, da Lei nº 6.379/96, alterada pela Lei nº 10.008/2013.

Aomesmo tempo, cancelo, por indevido, o montante de R$ 76.391,98 (setenta e seis mil, trezentos e noventa e um reais e noventa e oito centavos), sendo R$ 21.157,55 (vinte e um mil, cento e cinquenta e sete reais e cinquenta e cinco centavos) a título de ICMS, eR$ 55.234,43 (cinquenta e cinco mil, duzentos e trinta e quatro reais e quarenta e três centavos), a título de multa por infração, com fundamento nas razões acima citadas.

 

                          Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

 
                                                                                                                           

                                  P.R.I.

                                                                       

 

                                      Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 01 de julho  de  2016.     

                                               
                             
 

                                                         Doriclécia do Nascimento Lima Pereira
                                                                           Consª.  Relatora

                                                                            

 

                                                        Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                              Presidente

                                                                        
 

                                      Participaram do presente julgamento os Conselheiros, GLAUCO CAVALCANTI MONTENEGRO, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA e DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.  

 
 

                                                       Assessora   Jurídica

                      

R E L A T Ó R I O

 



Em análise, neste Egrégio Conselho de Recursos Fiscais, o presente recurso hierárquico, interposto nos moldes do art. 80 da Lei nº 10.094/2013, contra a decisão monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002854/2012-00, lavrado em 7/11/2012, (fls.3/4), no qual o contribuinte acima identificado é acusado da(s) irregularidade(s) e/ou infração(ões) descrita(s) na forma abaixo:

“Descrição da Infração

FALTA DE LANÇAMENTO DE N. FISCAL DE AQUISIÇÃO. >> Aquisição de mercadorias consignadas em documentos fiscais, com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagaemnto do imposto devido.(SIMPLES NACIONAL)

Nota Explicativa

“Nada Consta””                                

“Descrição da Infração

FALTA DE LANÇAMENTO DE N. FISCAL DE AQUISIÇÃO. >> Aquisição de mercadorias consignadas em documentos fiscais, com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagaemnto do imposto devido.(SIMPLES NACIONAL)

Nota Explicativa

“Nada Consta””

“Descrição da Infração

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, tendo em vista a constatação que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas.

Nota Explicativa

“Nada Consta””

Pelos fatos acima descritos, foi incurso o contribuinte como infringente ao art. 158, I; art. 160, I, c/c o parágrafo único do art. 646, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto 18.930/97, sendo proposta multa por infração com fulcro no art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96, e art. 16, II, da Resolução CGSN nº 030/2008 e/ou art. 87, II, da Resolução CGSN nº 094/2011, com exigência de crédito tributário no valor de R$ 34.077,37, sendo R$ 68.154,25, de ICMS, e R$ 102.231,62, de multa por infração.

Instruem os autos, Termo de Início de Fiscalização, Levantamento Financeiro e Contas Mercadoria dos exercícios de 2008, 2009 e 2010, Inconsistências nas Declarações GIM e DASN, Relação de Notas Fiscais Entradas Não Declaradas na GIM, cópias das Notas Fiscais Não Lançadas, Extratos do ATF ref. Nota Fiscal de Terceiros destinadas ao contribuinte, cópias do Livro de Registro de Entradas, Ficha Financeira do Contribuinte, Demonstrativo de Notas Fiscais de Entradas Registradas em Livro Próprio e Não Declaradas na GIM, Extratos do Simples Nacional, Histórico do Contribuinte e Termo de Encerramento de Fiscalização (fls.4/271).

Cientificado da autuação pelo Edital nº 001/2013-NCCDI/RRJP, DOE em 12/1/2013 (fl.2), o autuado não apresentou reclamação, tendo a repartição preparadora lavrado o Termo de Revelia, em 25/2/2013 (fl.277).

Sem registro de antecedentes fiscais em infração de mesma natureza, foram os autos conclusos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP, que após correição, retornaram à repartição preparadora para fins de lavratura, pelo autuante, da Representação Fiscal Para Fins Penais, após o que foram estes distribuídos à julgadora fiscal, Gílvia Dantas Macedo, que, após apreciação e análise, entendeu que o lançamento em questão foi procedido consoante as cautelas da lei, bem assim que estão bem determinados a natureza da infração e a pessoa do infrator, que a revelia do autuado ratifica seu reconhecimento tácito à imputação inserta no libelo fiscal, constituindo o fato objeto da denúncia infringência aos arts. 158, I, 160, I, com fulcro no art. 646, parágrafo único, do RICMS-PB, e sujeição aos arts. 9º e 10 da Resolução CGSN nº 030/2008 e/ou art. 82 e 84 da Resolução CGSN nº 094/2011, e tendo em vista que a Lei nº 10.008/2013, publicada no D.O.E. em 8.6.2011, alterou o percentual da multa anteriormente aplicável de 200%, reduzindo para 100%, prevista no art. 82, V, da Lei nº 6.379/96, exarou sentença (fls.290/293), fez aplicar a multa de 150% para o primeiro período autuado e a multa de 100% para os demais períodos, julgando o Auto de Infração PARCIALMENTE PROCEDENTE,nos termos da ementa abaixo transcrita.

“OMISSÃO DE VENDAS – NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NÃO LANÇADAS NOS LIVROS PRÓPRIOS LEVNATAMENTO FINANCEIRO – SIMPLES NACIONAL – CABE AUTUAÇÃO – REVELIA PROCESSUAL – PRINCIPIO DA OFICIALIDADE – CORRIGENDA DO VALAOR DA MULTA APLICADA PARA ADEQUAR À LEGISLAÇÃO VIGENTE - CONSE–UÊNCIA – PROCEDÊNCIA PARCIAL DA ACUSAÇÃO.

A lei específica que cuida da penalidade atribuída ao caso em comento sofreu alteração, cuja circunstância resultou em redução do quantum a ser exigido do contribuinte. Tem-se assim, que a infração cometida pelo autuado fica amparada pelos dispositivos contidos na nova lei, tendo em vista que, à luz do art. 106 do Código Tributário Nacional, a lei retroage para beneficiar o réu.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE”

Com os ajustes, o crédito tributário exigido passou ao montante de R$ 68.155,24, sendo R$ 34.077,87, de ICMS, e R$ 34.077,37, de multa por infração, sendo cancelado, por irregular, o valor excedente no montante de R$ 34.076,38, lançado a título de multa por infração.

Cientificado da sentença singular, através do Edital nº 024-2014-NCCDI/RRJP, publicado no DOE em 3/5/2014 (fl.297), o contribuinte não se apresentou nos autos.

Seguindo critério regimental previsto, os autos foram, a mim, distribuídos, para análise e decisão.

É o RELATÓRIO.

 

 

 


O presente recurso hierárquico decorre de decisão da autoridade julgadora singular que entendeu pela redução do crédito tributário lançado, ao reconhecer procedente, em parte, o lançamento de ofício efetuado, acolhendo, como indevida, a parte do crédito tributário relativa ao percentual da penalidade excedente a 100% aplicada nos períodos autuados (26/7/2007 a 21/10/2010), por força da alteração de seu valor previsto no art. 82, inciso V, alínea “f”, da Lei nº 6.379/96, determinado pelo art. 1º, inciso XII, da Lei nº 10.008/2013, publicada no D.O.E. em 8.6.2013, e mantendo a multa de 150% para o período de 13/7/2007 (primeiro período autuado), com base no art. 87, II, da Resolução CGSN nº 094/2011.

Nos autos, apresenta-se como peça basilar o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002854/2012-00(fls.3/5), lavrado em 7/11/2012, consignando duas acusações: 1) Falta de Lançamento de N. Fiscal de Aquisição, constatada nos períodos de 13/7/2007 a 21/10/2010; e 2) Omissão de Saídas de Mercadorias Tributáveis, apurada mediante utilização da técnica de aferição fiscal Levantamento Financeiro, aplicada aos exercícios autuados de 2008, 2009 e 2010, consignando acusação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido.

Observo que a peça basilar preenche os requisitos de validade, estabelecidos no art. 142 do CTN, estando preenchidos todos os requisitos necessários à sua lavratura, conforme os ditames do art.692 do RICMS/PB, e determinados a natureza da infração e a pessoa do infrator, conforme art. 105, § 1º, da Lei nº 6.379/96.

Em face da inexistência de recurso voluntário, impõe-se apreciar as razões meritórias motivadoras da decisão proferida pela instância a quo, com o fim de tornar mais clara e objetiva as razões em que se pretende fundamentar a decisão deste Egrégio Conselho de Recursos Fiscais acerca do recurso hierárquico em análise.

FALTA DE LANÇAMENTO DE N. FISCAL DE AQUISIÇÃO

 Inicialmente, observo, dos autos, que a autuação ocorreu em 7/11/2012, todavia, a ciência do lançamento oficial somente ocorreu no dia 12 de janeiro de 2013, através de Edital publicado no Diário Oficial, fato que materializou a caducidade do direito da Fazenda Pública consignar na peça exordial lançamentos para o exercício de 2007.

Cumpre registrar que o lançamento é condição de exigibilidade do crédito tributário e, mesmo considerando que o Estado, tendo exercido seu direito de lançar o tributo com a lavratura do auto de infração, este lançamento, contudo, somente torna-se completo e passa a produzir efeitos a partir da ciência do sujeito passivo, e que, para assegurar a regular constituição do crédito tributário, deve ocorrer dentro do prazo decadencial previsto no art. 173, I, parágrafo único, do CTN, que assim prevê:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

(...)

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.”

Diante dessas considerações, constata-se, nos autos, a caducidade do crédito tributário consignado no auto de infração para o exercício de 2007, uma vez constatada a expiração do prazo legal para o seu lançamento.

Ademais, para os demais períodos autuados, observo, de logo, em acurada análise quanto à primeira acusação contida na exordial, descrita como sendo “Aquisição de mercadorias consignadas em documentos fiscais, com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagaemnto do imposto devido.(SIMPLES NACIONAL)”, que parte da comprovação da acusação não fora trazida aos autos, ou seja, não há, nos autos, prova inequívoca (cópia da NF e do Livro de Registro de Entradas) da falta de lançamento de parte das notas fiscais a que se referem os lançamentos consignados no libelo acusatório, de forma a assegurar a presunção juris tantum – que admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte - de que as correspondentes aquisições se deram através de recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, nos termos do art. 646 do RICMS/PB, in verbis:

"Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimento a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção".  (g.n.).

Antes de tratar-se de questão de prova a cargo do contribuinte acusado, visto que o fato relatado no libelo acusatório tem suporte em presunção relativa da sua ocorrência, que, por ser relativa, admite apresentação de prova modificativa ou extintiva do fato, de modo a trazer alterações ou a sucumbência da ação fiscal, o que não ocorreu, por revelia do autuado, cabe à fiscalização a apresentação de prova de uma acusação fiscal consistente, de modo a viabilizar a certeza e a liquidez do crédito tributário lançado.

A base do processo lógico que ampara a tese da acusação em análise repousa em fato conhecido ou fato-base (compras de mercadorias), cujo lançamento se omite e que caracteriza despesas não contabilizadas, para encobrir receitas igualmente omitidas porque advindas de saídas de mercadorias sem emissão de documentos fiscais (fato presumido que tem relação direta com o fato conhecido ou fato-base).

Constitui meio bastante de comprovação de operação interestadual de aquisição de mercadoria a cópia da respectiva nota fiscal, enquanto para as aquisições internas as informações de terceiros constantes nas bases de dados do sistema ATF (GIM de Terceiros).

No caso em análise, constata-se, a partir de extratos de consulta ao sistema ATF/Declarações desta SER-PB, trazidos aos autos por esta relatoria, fls. 300/332, a ausência parcial de comprovação do fato-base, representável pelas cópias das notas fiscais e pelo Registro de Entradas, que comprovariam não constar lançadas as notas fiscais cujas cópias deveriam constar dos autos, situação que resulta parcialmente prejudicado o fato presumido em que se funda a acusação, de forma que os lançamentos consignados no libelo acusatório apresentam-se sob situações de decadência, procedência e/ou improcedência, conforme demonstrativo acostado à fl. 333, abaixo descrito:

ANÁLISE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO - AI nº 93300008.09.00002854/2012-00

 

Nesse sentido esta Corte Fiscal já se posicionara, em decisões acerca da matéria, ser necessária a apresentação de prova para respaldar a verdade material e a segurança jurídica dos julgados, conforme acórdão cuja ementa abaixo transcrevo:

NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS NÃO LANÇADAS – EXTINÇÃO DA LIDE – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

Não há mais o que se discutir quando parte do crédito tributário é cancelado por falta de prova, e o remanescente é extinto pelo pagamento.

RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO

Acordão nº 123/2010 – Decisão unânime em 04-06-2010

Relatora: Consª. GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE

Dessa forma, seguindo o entendimento desse Colegiado e adaptando-se às particularidades presentes, em face da ausência de peça defensual com provas evidenciadas nos autos, ouso discordar da decisão de primeira instância, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE a acusação inserta na peça basilar, nos termos ali embasados, para a qual infere-se a aplicação do instituto da decadência no processo administrativo tributário.

Pelas razões acima descritas, PARCIALMENTE PROCEDENTE é a denúncia de aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, por ausência parcial de comprovação, nos autos, de cópia de notas fiscais e respectivo lançamento no registro de entradas do contribuinte.

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO

A segunda e última acusação decorre de omissão de saídas de mercadorias tributáveis apurada através da técnica fiscal de Levantamento Financeiro.

Oportuno destacar, o Levantamento Financeiro constitui procedimento de aferição fiscal, previsto no art. 643, I, do RICMS, que permite ao auditor fiscal concluir sobre o equilíbrio entre os somatórios dos desembolsos efetuados e as receitas auferidas pelo contribuinte. 

Neste contexto, ocorrendo a hipótese de desequilíbrio aventada, dá-se a presunção legal de que o déficit encontrado teve origem nas vendas pretéritas omitidas, inferindo-se que foram auferidas receitas que ficaram à margem do faturamento oficial do estabelecimento e posteriormente levadas para liquidação das despesas efetuadas sem lastro financeiro.

No caso, aplicada a técnica de aferição fiscal pelo Levantamento Financeiro aos exercícios 2008, 2009 e 2010 (fls.6/15), a fiscalização constatou a ocorrência de desembolsos superiores às receitas declaradas pelo estabelecimento nos respectivos exercícios, levando à convicção de que ocorreram saídas de mercadorias tributáveis sem a respectiva emissão de documentos fiscais, conduzindo o contribuinte à desobediência aos artigos 158, I, e 160, I, e sujeição ao art. 643, §4º, I, §6º, arrimada no art. 646, parágrafo único, todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, nos termos abaixo transcrito:

“Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias

(...)

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

(...)

Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.

(...)

§ 4º Para efeito de aferição da regularidade das operações quanto ao recolhimento do imposto, deverão ser utilizados, onde couber, os procedimentos abaixo, dentre outros, cujas repercussões são acolhidas por este Regulamento:

I - a elaboração de Demonstrativo Financeiro, através do qual deverão ser evidenciadas todas as receitas e despesas, bem como considerada a disponibilidade financeira existente em Caixa e Bancos, devidamente comprovada, no início e no final do período fiscalizado;

(...)

§ 6º As diferenças verificadas em razão dos procedimentos adotados nos incisos I e II do § 4º deste artigo denunciam irregularidade de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, observado o disposto no parágrafo único do art. 646 deste Regulamento.

(...)

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

(...)

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso.”. (grifos nossos)

Não obstante o autuado, à época da ocorrência dos fatos geradores (2008 a 2010) consignados no libelo acusatório, encontrar-se no regime de apuração do ICMS pelo Simples Nacional, afigura-se regular, dada a natureza da acusação em análise, a cobrança do ICMS à alíquota de 17% sobre a base de cálculo apurada, por se tratar de hipótese de omissão de receitas que atrai a aplicação da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme prescrição do art. 13, §1º, XIII, “e” e “f”, c/c art. 34, da Lei Complementar nº 123/2006, e art. 82, §2º, da Resolução CGSN nº 094/2011, in verbis:

“LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006:

(...)

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições.

(...)

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII – ICMS devido:

(...)

e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal;

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

(...)

Art. 34. Aplicam-se à microempresa e à empresa de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional.

(...)” (grifos nossos)

“RESOLUÇÃO CGSN Nº 094, DE 29 DE NOVEMBRO DE 2011:

(...)

Art. 82. Aplicam-se a ME e à EPP optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receitas existentes nas legislações de regência dos tributos incluídos no Simples Nacional.

(...)”

Observo ainda, nos autos, que no levantamento fiscal da Conta Mercadorias realizada nos exercícios de 2008 (fl.180), 2009 (fl.189) e 2010 (fl.196), o autuante constatou a ocorrência, naqueles exercícios, de prejuízo bruto com mercadorias sujeitas a substituição tributária, isentas ou não tributadas, nos montantes de R$ 45.175,14, R$ 60.920,23 e R$ 12.127,89, respectivamente, cujos valores devem ser levados a ajuste na apuração do valor do imposto devido em cada exercício lançado no auto de infração, mediante sua dedução no valor total da respectiva “omissão de vendas” apurada pelo Levantamento Financeiro em cada exercício, porquanto indevida a tributação de tais operações por se encontrar o ICMS pago por antecipação, ou legalmente afastada sua cobrança por isenção ou não incidência, afinal, a presunção que se instaura da acusação sobre a diferença apurada no Levantamento Financeiro há que se reportar, tão somente, à omissão de saídas tributáveis, nos termos do art. 646, parágrafo único, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97.

Nesse sentido, já decidiu esta Egrégia Corte de Julgamento, quando da análise de questão semelhante cujo Acórdão abaixo transcrevo:

“RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. OPERAÇÕES ISENTAS E/OU NÃO TRIBUTÁDAS. PARCIALIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA.

 A denúncia de saídas de mercadorias tributáveis sem emissão de notas fiscais constatadas mediante levantamento financeiro suscita alteração no valor do crédito tributário correspondente, frente à constatação de que uma parte dessas saídas compreenderam mercadorias não tributáveis ou sujeitas ao regime de pagamento por substituição tributária, impondo, dessa forma, a dedução do valor das operações apontadas no Levantamento da Conta Mercadorias com mercadorias não tributáveis ou com substituição tributária da diferença tributável apurada no Demonstrativo Financeiro. Reforma da decisão recorrida.” (Acórdão nº 318/2013, D.O.E. de 11/10/2013, Rel. Consº João Lincoln Diniz Borges)

Em face de tal ajuste, a apuração do valor do ICMS, devido e lançado em cada exercício, compreende os seguintes valores:

Exercício de 2008:

“Omissões de Vendas” apurada no Levantamento Financeiro .........          R$  68.925,19

Prejuízo Bruto Apurado na Conta Mercadorias c/ mercadorias

sujeitas a substituição tributária, isentas e/ou não tributadas ...........  ( - )   R$  45.175,14

Diferença Tributável ........................................................................           R$  23.750,05

ICMS Devido  17% .....................................................................             R$    4.037,51

Exercício de 2009:

“Omissões de Vendas” apurada no Levantamento Financeiro .........          R$  88.748,23

Prejuízo Bruto Apurado na Conta Mercadorias c/ mercadorias

sujeitas a substituição tributária, isentas e/ou não tributadas ...........  ( - )   R$  60.920,23

Diferença Tributável ........................................................................           R$  27.828,00

ICMS Devido  17% .....................................................................             R$    4.730,76

Exercício de 2010:

“Omissões de Vendas” apurada no Levantamento Financeiro .........          R$  27.306,05

Prejuízo Bruto Apurado na Conta Mercadorias c/ mercadorias

sujeitas a substituição tributária, isentas e/ou não tributadas ...........  ( - )   R$  12.127,89

Diferença Tributável ........................................................................           R$  15.178,16

ICMS Devido  17% .....................................................................             R$    2.580,29

Analisada a apuração e o lançamento do imposto mediante a técnica fiscal de Levantamento Financeiro no período fiscalizado, passo à apreciação e análise das penalidades consignadas na peça basilar.

Nesse aspecto, a penalidade incidente sobre o valor do imposto devido pelo contribuinte, prevista na Lei nº 6.379/96 instituidora do ICMS no Estado da Paraíba, art. 82, inciso V, alínea “f”, foi, posteriormente à data da lavratura do auto de infração em análise, modificada com a edição da Lei nº 10.008/2013, publicada no D.O.E. em 8.6.2013, passando os referidos dispositivos legais a vigorar com a redação, com efeito legal a partir de 1.9.2013, nos seguintes termos:

 “Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

V - de 100% (cem por cento):

(...)

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria ou de prestação serviço, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive, a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer outra forma apurada através de levantamento da escrita contábil ou do livro Caixa quando o contribuinte não estiver obrigado à escrituração;”(grifos nossos)

Por sua vez, a Lei nº 5.172/66 – Código Tributário Nacional, arts. 105 e 106, inciso II, assim determinam:

“Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116.

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

(...)

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

(...)

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.”(grifos nossos)

Assim, nos termos dos referidos dispositivos legais, cabível se torna a redução das multas aplicadas em todos os períodos consignados no lançamento indiciário, de forma que a mesma deve ser no percentual de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido em cada período autuado.

Por fim, pelas razões e fundamentos legais descritos acima, deve a composição do crédito tributário lançado configurar, no libelo acusatório, na seguinte forma:

Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002854/2012-00

DEMONSTRATIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

                                                                                                                    Valores em R$

Por todo o acima exposto, parcialmente procedente é a denúncia relativamente  à falta de lançamento de notas fiscais de aquisição de mercadorias consignadas em documentos fiscais, com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, bem como relativa às omissões de saídas de mercadorias tributáveis, detectadas através da técnica de Levantamento Financeiro nos exercícios 2008, 2009 e 2010, relacionadas na peça exordial, cujas mercadorias não foram faturadas pelo contribuinte, materializando a presunção legal de omissão de vendas, todavia, indevida a parte da penalidade excedente ao percentual de 100% (cem por cento), aplicada sobre o valor do imposto lançado em cada período consignado na peça basilar.

Pelo exposto,

VOTO, pelo recebimento do Recurso Hierárquico, por regular e, no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, alterando quanto aos valores a decisão singular, mantendo PARCIALMENTE PROCEDENTE, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002854/2012-00 (fls.3/5), lavrado em 7/11/2012, contra o contribuinte ANA MARIA MARINHO DINIZ, CCICMS nº 16.123.014-8, qualificado nos autos, condenando-o ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 25.839,64 (vinte e cinco mil, oitocentos e trinta e nove reais e sessenta e quatro centavos), sendo R$ 12.919,82 (doze mil, novecentos e dezenove reais e oitenta e dois centavos) de ICMS, por infração aos artigos 158, I, 160, I, c/c os artigos 643, § 4º, II, e 646, parágrafo único, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 12.919,82 (doze mil, novecentos e dezenove reais e oitenta e dois centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, alínea “f”, da Lei nº 6.379/96, alterada pela Lei nº 10.008/2013.

Aomesmo tempo, cancelo, por indevido, o montante de R$ 76.391,98 (setenta e seis mil, trezentos e noventa e um reais e noventa e oito centavos), sendo R$ 21.157,55 (vinte e um mil, cento e cinquenta e sete reais e cinquenta e cinco centavos) a título de ICMS, eR$ 55.234,43 (cinquenta e cinco mil, duzentos e trinta e quatro reais e quarenta e três centavos), a título de multa por infração, com fundamento nas razões acima citadas.

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 01 de julho de 2016.

DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA
Conselheira Relatora