ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 063.704.2013-1
Recursos /HIE/VOL/CRF-376/2014
1ª Recorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROC. FISCAIS – GEJUP
1ª Recorrida:MEI MANUTENCAO ELETROMECANICA E REFRIGERACAO LTDA
2ª Recorrente : MEI MANUTENCAO ELETROMECANICA E REFRIGERACAO LTDA
2ª Recorrida:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROC. FISCAIS – GEJUP
Preparadora: RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA
Autuante: ALBERTO NUNES DE OLIVEIRA
Relatora: CONS.ª DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE ENTRADAS. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS COM RECEITAS PROVENIENTES DE OMISSÕES DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS SEM O PAGAMENTO DO IMPOSTO DEVIDO. CONFIRMAÇÃO DA MATERIALIDADE DO FATO. OMISSÃO DE SAÍDAS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. AJUSTES REALIZADOS. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.

Nos autos, a comprovação da falta de lançamento de notas fiscais nos livros próprios, não ilidida pelo contribuinte em sua peça recursal, confirma a acusação amparada na presunção juris tantum de aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de lançamento de notas fiscais no registro de entradas. No exercício do direito de defesa, o contribuinte deixou de apresentar, em sua peça recursal, prova cabal a ilidir a acusação em que se funda o lançamento indiciário.
A comprovação de déficit financeiro, em virtude de despesas incorridas superiores às receitas declaradas, fez eclodir a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, prevista na legislação de regência e não ilidida pelo contribuinte, nos autos. Ajustes realizados decorrentes de prejuízo bruto com mercadorias sujeitas à substituição tributária, isentas e/ou não tributadas, apurado em levantamento da Conta Mercadorias no mesmo exercício.
Confirmada a redução da penalidade por força da alteração da Lei nº 6.379/96, advinda da Lei n° 10.008/2013.

A C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  da  relatora,  pelo    recebimento dos Recursos Hierárquico e Voluntário, por regular e, no mérito, pelo DESPROVIMENTO de ambos, alterando quanto aos valores a decisão singular, mantendo PARCIALMENTE PROCEDENTE, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000675/2013-19 (fls.3/5), lavrado em 14/5/2013, contra o contribuinte MEI MANUTENCAO ELETROMECANICA E REFRIGERACAO LTDA., CCICMS nº 16.163.494-0, qualificado nos autos, condenando-o ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 25.883,90 (vinte e cinco mil, oitocentos e oitenta e três reais e noventa centavos), sendo R$ 12.941,95 (doze mil, novecentos e quarenta e um reais e noventa e cinco centavos) de ICMS, por infração aos arts. 158, I, 160, I, c/c os arts. 643, § 4º, I, e 646, parágrafo único, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e 12.941,95 (doze mil, novecentos e quarenta e um reais e noventa e cinco centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, alínea “f”, da Lei nº 6.379/96, alterada pela Lei nº 10.008/2013.

Aomesmo tempo, cancelo, por indevido, o montante de R$ 16.722,69 (dezesseis mil, setecentos e vinte e dois reais e sessenta e nove centavos), sendo R$ 1.268,90 (um mil, duzentos e sessenta e oito reais e noventa centavos) a título de ICMS, eR$ 15.453,79 (quinze mil, quatrocentos e cinquenta e três reais e setenta e nove centavos), a título de multa por infração, com fundamento nas razões acima citadas.

 

                          Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

                                                                                                                      

                                  P.R.I.

 


                                      Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 08 de julho  de  2016.     

                                                 


                                                         Doriclécia do Nascimento Lima Pereira

                                                                                              Consª.  Relatora

 


                                                        Gianni Cunha da Silveira Cavalcante

                                                                              Presidente

           

                                      Participaram do presente julgamento os Conselheiros, GLAUCO CAVALCANTI MONTENEGRO, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, PEDRO HENRIQUE BARBOSA DE AGUIAR  e  DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.  

 

                                                       Assessora   Jurídica

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

Relatório

Em análise, neste Egrégio Conselho de Recursos Fiscais, os presentes recurso hierárquico e voluntário, interpostos nos moldes dos arts. 80 e 77, da Lei nº 10.094/2013, contra a decisão monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000675/2013-19, lavrado em 14/5/2013, (fls.3/4), no qual o contribuinte acima identificado é acusado da(s) irregularidade(s) e/ou infração(ões) descrita(s) na forma abaixo:

“Descrição da Infração

FALTA DE LANÇAMENTO DE N. FISCAL DE AQUISIÇÃO. >> Aquisição de mercadorias consignadas em documentos fiscais, com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido.(SIMPLES NACIONAL)

Nota Explicativa

“Nada Consta””

Infração Cometida/Diploma Legal – Dispositivos

Arts. 158, I; 160, I, c/c art. 646, todos do RICMS/PB, aprov. p/Dec. 18.930,97, c/fulcro nos arts 9º e 10 da Res. CGSN nº 030/2008 e/ou arts 82 e 84 da Res. CGSN nº 094/2011

Penalidade Proposta/Diploma Legal – Dispositivos

Art. 82, V, “f” da Lei nº 6.379/96

 “Descrição da Infração

FALTA DE LANÇAMENTO DE N. FISCAL DE AQUISIÇÃO. >> Aquisição de mercadorias consignadas em documentos fiscais, com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagaemnto do imposto devido.(SIMPLES NACIONAL)

Nota Explicativa

“Nada Consta””

Infração Cometida/Diploma Legal – Dispositivos

Arts. 158, I; 160, I, c/c art. 646, todos do RICMS/PB, aprov. p/Dec. 18.930,97, c/fulcro nos arts 9º e 10 da Res. CGSN nº 030/2008 e/ou arts 82 e 84 da Res. CGSN nº 094/2011

Penalidade Proposta/Diploma Legal – Dispositivos

Art. 16, II, da Res. do CGSN nº 030/2008 e/ou Art. 87, II da Res. CGSN nº 094/2011

“Descrição da Infração

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade esta detectada através de Levantamento Financeiro.

Nota Explicativa

“Nada Consta””

Infração Cometida/Diploma Legal – Dispositivos

Arts. 158, I, e Art. 160, I; c/ fulcro Art. 646, parágrafo único, do RICMS/PB, aprov. p/Dec. 18.930,97

Penalidade Proposta/Diploma Legal – Dispositivos

Art. 82, V, “f” da Lei nº 6.379/96

 
Pelos fatos acima descritos, foi lançado o crédito tributário no valor de R$ 42.606,59, sendo R$ 14.210,85, de ICMS, e R$ 28.395,74, de multa por infração.

Instruem os autos, OSN nº 93300008.12.00002998/2013-05, Termo de Início de Fiscalização, Levantamento Financeiro dos exercícios de 2009 e 2010, Relatório de Equipamento Por Usuário de ECF, Recadastramento de ECF, Quadro Demonstrativo das Notas Fiscais de Entradas Não Declaradas, cópias das Notas Fiscais Interestaduais Não Lançadas, Extratos do ATF ref. Nota Fiscal de Terceiros destinadas ao contribuinte e Termo de Encerramento de Fiscalização, entres outros, (fls.5/47).

Cientificado da autuação pessoalmente, em 15/5/2013 (fl.4), o autuado não apresentou reclamação, tendo a repartição preparadora lavrado o Termo de Revelia, em 25/2/2013 (fl.277).

Sem registro de antecedentes fiscais, foram os autos conclusos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP, que após correição, retornaram à repartição preparadora para fins de saneamento, pelo autuante, com a juntada do procedimento fiscal Conta Mercadorias do exercício de 2010 (fl.58), após o que foram estes distribuídos ao julgador fiscal, Petrônio Rodrigues Lima, que, após apreciação e análise, entendeu que o lançamento em questão foi procedido consoante as cautelas da lei, bem assim que estão bem determinados a natureza da infração e a pessoa do infrator, que a referida denúncia foi decorrente da subsunção do fato às normas contidas na legislação tributária, que os demonstrativos e provas documentais que originaram as acusações estão presentes nos autos, que o autor do feito fiscal aplicou corretamente o que determinava a Instrução Normativa nº 015/2012/GSER à época vigente, que em seu art. 2º, I, estabelecia que no primeiro período de ocorrência da irregularidade fiscal, para contribuintes do Simples Nacional, a penalidade é de 150%, arrimada o art. 16, II, da Resolução CGSN nº 030/2008, e tendo em vista que a Lei nº 10.008/2013, publicada no D.O.E. em 8.6.2011, alterou o percentual da multa anteriormente aplicável de 200%, reduzindo para 100%, prevista no art. 82, V, da Lei nº 6.379/96, exarou sentença (fls.63/67), fez aplicar a multa de 150% para o primeiro período autuado e a multa de 100% para os demais períodos, julgando o Auto de Infração PARCIALMENTE PROCEDENTE,nos termos da ementa abaixo transcrita.

“OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. SIMPLES NACIONAL. REVELIA. CORREÇÃO DA PENALIDADE.

Quem se mantém em estado de revelia assume o ônus das acusações que lhe são imposta, presumindo-se como verdadeiros os fatos insertos na exordial. A correção das multas decorrente da legislação em vigor sucumbiu parte do crédito tributário exigido.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE”

Com os ajustes, o crédito tributário exigido passou ao montante de R$ 28.447,66, sendo R$ 14.210,85, de ICMS, e R$ 14.210,85, de multa por infração, sendo cancelado, por indevido, o valor excedente no montante de R$ 14.158,93, lançado a título de multa por infração.

Cientificado da sentença singular, pelo AR nº JG893952649BR, em 8/4/2014 (fl.71), o contribuinte apresentou, em 16/4/2014, através do Processo nº 0543932014-8, Recurso Voluntário contra a decisão da instância monocrática, alegando, em síntese, que:

a)      a questão em análise encontra-se ajuizada na 3ª Vara da Fazenda Pública do Estado da Paraíba sob o nº 0031214-40.2013.815.2001;

b)      a fiscalização multou a RECORRENTE em absoluto desrespeito à sua condição de microempresa;

c)      o Auto de Infração está eivado de vício insanável e deve ser revisto pelo Poder Judiciário;

d)      as multas significam enriquecimento ilícito do Estado;

e)      o auto de infração deve identificar o infrator, descrever a infração com clareza, indicar os dispositivos legais dados por infringidos e capitular a penalidade, conforme determina o art. 142 do CTN;

f)       a RECORRENTE requer as diligências necessárias para a constatação dos reais valores devidos;

g)      a RECORRENTE alega também  que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco;

h)      as multas devem ser incidir no percentual de 2% (dois por cento), conforme dispõe a Lei nº 9.298, de 1º de agosto de 1996;

i)        a falta de emissão de Nota Fiscal de saída por empresa do regime SIMPLES NACIONAL somente pode resultar em cobrança “por fora” do regime se a infração for apurada pela fiscalização de trânsito de mercadorias, volante, blitz e operações similares;

j)        a infração apontada na acusação foi apurada em ação fiscal regular, não em decorrência da fiscalização de trânsito de mercadorias e similares;

k)       e requer seja determinado a suspensão do auto de infração e ao final que sejam julgados procedentes os pedidos e declarada a nulidade do auto de infração.

Seguindo critério regimental previsto, os autos foram, a mim, distribuídos, para análise e decisão.

É o RELATÓRIO.

 

 O recurso hierárquico decorre de decisão da autoridade julgadora singular que entendeu pela redução do crédito tributário lançado, ao reconhecer procedente, em parte, o lançamento de ofício efetuado, reconhecendo, como indevida, a parte do crédito tributário relativa ao percentual da penalidade excedente a 100% aplicada nos períodos objetos da autuação, por força da alteração de seu valor previsto no art. 82, inciso V, alínea “f”, da Lei nº 6.379/96, determinado pelo art. 1º, inciso XII, da Lei nº 10.008/2013, publicada no D.O.E. em 8.6.2013, e mantendo a multa de 150% para o primeiro período autuado (1/3/2010 a 31/3/2010), com base no art. 87, II, da Resolução CGSN nº 094/2011.

No recurso voluntário apresentado, o contribuinte não apresenta razões de mérito a ilidir o lançamento indiciário efetuado pela autoridade fazendária, limitando-se a apresentar, em síntese, argumentos a afirmar a nulidade do procedimento fiscal realizado, pelo que passo á análise da peça recursal na forma adiante descrita.

Nos autos, apresenta-se como peça basilar o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000675/2013-19(fls.3/4), lavrado em 14/5/2013, consignando duas acusações: 1) Falta de Lançamento de N. Fiscal de Aquisição, constatada nos períodos de 13/7/2007 a 21/10/2010; e 2) Omissão de Saídas de Mercadorias Tributáveis, apurada mediante utilização da técnica de aferição fiscal Levantamento Financeiro, aplicada aos exercícios autuados de 2008, 2009 e 2010, consignando acusação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido.

Perscrutando os autos, não vislumbro a existência de vícios insanáveis alegados pelo contribuinte, onde observo que a peça basilar preenche os requisitos de validade, estabelecidos no art. 142 do CTN, estando preenchidos todos os requisitos necessários à sua lavratura, conforme os ditames do art.692 do RICMS/PB, e determinados a natureza da infração e a pessoa do infrator, conforme art. 105, § 1º, da Lei nº 6.379/96, em razão das quais apresento as seguintes conclusões:

FALTA DE LANÇAMENTO DE N. FISCAL DE AQUISIÇÃO

Observo, de logo, em acurada análise quanto à primeira acusação contida na exordial, descrita como sendo “Aquisição de mercadorias consignadas em documentos fiscais, com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagaemnto do imposto devido.(SIMPLES NACIONAL)”, que há, nos autos, prova inequívoca (Relação de Notas Fiscais e respectivas cópias comprobatórias) da falta de lançamento de notas fiscais de aquisição de mercadorias que se referem aos lançamentos consignados no libelo acusatório, de forma a assegurar a presunção juris tantum – que admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte - de que as correspondentes aquisições se deram através de recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, nos termos do art. 646 do RICMS/PB, in verbis:

"Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimento a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção".  (g.n.).

Antes de tratar-se de questão de prova a cargo do contribuinte acusado, visto que o fato relatado no libelo acusatório tem suporte em presunção relativa da sua ocorrência, que, por ser relativa, admite apresentação de prova modificativa ou extintiva do fato, de modo a trazer alterações ou a sucumbência da ação fiscal, o que não ocorreu, por não ter o autuado ilidida a presunção, coube à fiscalização a apresentação da prova de uma acusação fiscal consistente, de modo a viabilizar a certeza e a liquidez do crédito tributário lançado.

A base do processo lógico que ampara a tese da acusação em análise repousa em fato conhecido ou fato-base (compras de mercadorias), cujo lançamento se omite e que caracteriza despesas não contabilizadas, para encobrir receitas igualmente omitidas porque advindas de saídas de mercadorias sem emissão de documentos fiscais (fato presumido que tem relação direta com o fato conhecido ou fato-base).

Constitui meio bastante de comprovação de operação interestadual de aquisição de mercadoria a cópia da respectiva nota fiscal, enquanto para as aquisições internas as informações de terceiros constantes nas bases de dados do sistema ATF (GIM de Terceiros).

No caso em análise, constata-se, a partir dos demonstrativos das notas fiscais de entradas não lançadas e de suas respectivas cópias, fls. 15 a 40, aliado à consulta ao sistema ATF/Declarações das notas fiscais de entradas declaradas pelo autuado, comprovado o fato-base, de constar lançadas no registro de entradas aquelas notas fiscais, situação que resulta confirmado o fato presumido em que se funda a acusação, de forma que os lançamentos de ICMS consignados no libelo acusatório apresentam-se procedentes, nos termos da legislação em vigor.

O alegado ajuizamento da questão na 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, enquanto inexistente liminar concedida ou decisão transitada em julgado, não comprovada nos autos pelo recorrente, não exclui dos órgãos julgadores o dever de proceder à continuidade da apreciação, análise e decisão no âmbito administrativo.

A presunção, de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, cujas receitas ensejaram a aquisição das mercadorias consignadas nos documentos fiscais objetos da constatação da falta de lançamento de nota fiscal de aquisição, constitui presunção de omissão de receita prevista no citado art. 646 do RICMS-PB, aplicável às empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL, nos termos da Lei Complementar nº 123/2006, art. 13, §1º, inciso XIII, alíneas “e” e “f”, e art. 34, que assim determinam:

 “LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006:

(...)

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições.

(...)

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII – ICMS devido:

(...)

e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal;

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

(...)

Art. 34. Aplicam-se à microempresa e à empresa de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional.

(...)” (grifos nossos)

Despicienda a realização de diligência, porquanto observo, nos autos, a presença dos elementos necessários e suficientes a consolidar o lançamento tributário indiciário, uma vez suprida as exigências processuais para elucidação das questões suscitadas, razão pela qual indefiro o pedido formulado pela recorrente.

Relativamente a alegação de utilização de tributo com efeito de confisco, não vislumbro tal prática no libelo acusatório em análise, constituindo a penalidade proposta sanção de ato ilícito, e não tributo, em sua acepção própria.

Quanto aos valores das multas propostas, previstas na Lei nº 6.379/96, faço invocar o art. 55, I, da Lei nº 10.094/2013, instituidora do novo Processo Administrativo Tributário, para afirmar que não é da competência dos órgãos julgadores a declaração de inconstitucionalidade, bem assim que a alegada multa de 2% (dois por cento), prevista na Lei nº 9.298, de 1º de agosto de 1996, somente se aplica às questões relativas à proteção e defesa do consumidor, Lei nº 8.078/90, legislação diversa da legislação tributária aplicada ao caso em análise.

Pelas razões acima descritas, procedente é a denúncia de aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de lançamento de notas fiscais de aquisição pelo contribuinte, em seus livros próprios.

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO

A segunda e última acusação decorre de omissão de saídas de mercadorias tributáveis apurada através da técnica fiscal de Levantamento Financeiro.

Oportuno destacar, o Levantamento Financeiro constitui procedimento de aferição fiscal, previsto no art. 643, I, do RICMS, que permite ao auditor fiscal concluir sobre o equilíbrio entre os somatórios dos desembolsos efetuados e as receitas auferidas pelo contribuinte. 

Neste contexto, ocorrendo a hipótese de desequilíbrio aventada, dá-se a presunção legal de que o déficit encontrado teve origem nas vendas pretéritas omitidas, inferindo-se que foram auferidas receitas que ficaram à margem do faturamento oficial do estabelecimento e posteriormente levadas para liquidação das despesas efetuadas sem lastro financeiro.

No caso, aplicada a técnica de aferição fiscal pelo Levantamento Financeiro ao exercício de 2010 (fl.12), a fiscalização constatou a ocorrência de desembolsos superiores às receitas declaradas pelo estabelecimento nos respectivos exercícios, levando à convicção de que ocorreram saídas de mercadorias tributáveis sem a respectiva emissão de documentos fiscais, conduzindo o contribuinte à desobediência aos artigos 158, I, e 160, I, e sujeição ao art. 643, §4º, I, §6º, arrimada no art. 646, parágrafo único, todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, nos termos abaixo transcrito:

“Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias

(...)

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

(...)

Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.

(...)

§ 4º Para efeito de aferição da regularidade das operações quanto ao recolhimento do imposto, deverão ser utilizados, onde couber, os procedimentos abaixo, dentre outros, cujas repercussões são acolhidas por este Regulamento:

I - a elaboração de Demonstrativo Financeiro, através do qual deverão ser evidenciadas todas as receitas e despesas, bem como considerada a disponibilidade financeira existente em Caixa e Bancos, devidamente comprovada, no início e no final do período fiscalizado;

(...)

§ 6º As diferenças verificadas em razão dos procedimentos adotados nos incisos I e II do § 4º deste artigo denunciam irregularidade de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, observado o disposto no parágrafo único do art. 646 deste Regulamento.

(...)

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

(...)

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso.”. (grifos nossos)

Não obstante o autuado, à época da ocorrência do fato gerador (2010) encontrar-se no regime de apuração do ICMS pelo Simples Nacional, afigura-se correta, dada a natureza da acusação em análise (presunção de omissão de receitas), a cobrança do ICMS na forma da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme determina o art. 13, §1º, XIII, “e” e “f”, c/c art. 34, da Lei Complementar nº 123/2006, já analisados anteriormente.

Observo ainda, nos autos, que no levantamento fiscal da Conta Mercadorias realizada no exercício de 2010 (fl.58), o autuante constatou a ocorrência, naquele exercício, de prejuízo bruto com mercadorias sujeitas a substituição tributária, isentas ou não tributadas, no montante de R$ 7.464,11, cujo valor há de ser levado a ajuste na apuração do valor do imposto devido naquele exercício, mediante sua dedução no valor total da “omissão de vendas” apurada através de Levantamento Financeiro do mesmo exercício, porquanto indevida a tributação de tais operações por se encontrar o ICMS pago por antecipação, ou legalmente afastada sua cobrança por isenção ou não incidência, afinal, a presunção que se instaura da acusação sobre a diferença apurada no Levantamento Financeiro há que se reportar, tão somente, à omissão de saídas tributáveis, nos termos do art. 646, parágrafo único, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97.

Nesse sentido, já decidiu esta Egrégia Corte de Julgamento, quando da análise de questão semelhante cujo Acórdão abaixo transcrevo:

“RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. OPERAÇÕES ISENTAS E/OU NÃO TRIBUTÁDAS. PARCIALIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA.

A denúncia de saídas de mercadorias tributáveis sem emissão de notas fiscais constatadas mediante levantamento financeiro suscita alteração no valor do crédito tributário correspondente, frente à constatação de que uma parte dessas saídas compreenderam mercadorias não tributáveis ou sujeitas ao regime de pagamento por substituição tributária, impondo, dessa forma, a dedução do valor das operações apontadas no Levantamento da Conta Mercadorias com mercadorias não tributáveis ou com substituição tributária da diferença tributável apurada no Demonstrativo Financeiro. Reforma da decisão recorrida.” (Acórdão nº 318/2013, D.O.E. de 11/10/2013, Rel. Consº João Lincoln Diniz Borges)

Em face de tal ajuste, a apuração do valor do ICMS, devido e lançado em cada exercício, compreende os seguintes valores:

Exercício de 2010:

“Omissões de Vendas” apurada no Levantamento Financeiro .........          R$  58.398,72

Prejuízo Bruto Apurado na Conta Mercadorias c/ mercadorias

sujeitas a substituição tributária, isentas e/ou não tributadas ...........  ( - )   R$    7.464,11

Diferença Tributável ........................................................................           R$  50.934,61

ICMS Devido  17% ........................................................................          R$   8.658,88

Analisada a apuração e o lançamento do imposto mediante a técnica fiscal de Levantamento Financeiro no exercício de 2010 fiscalizado, passo à apreciação e análise das penalidades consignadas na peça basilar.

Nesse aspecto, a penalidade incidente sobre o valor do imposto devido pelo contribuinte, prevista na Lei nº 6.379/96 instituidora do ICMS no Estado da Paraíba, art. 82, inciso V, alínea “f”, foi, posteriormente à data da lavratura do auto de infração em análise, modificada com a edição da Lei nº 10.008/2013, publicada no D.O.E. em 8.6.2013, passando os referidos dispositivos legais a vigorar com a redação, com efeito legal a partir de 1.9.2013, nos seguintes termos:

 “Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

V - de 100% (cem por cento):

(...)

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria ou de prestação serviço, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive, a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer outra forma apurada através de levantamento da escrita contábil ou do livro Caixa quando o contribuinte não estiver obrigado à escrituração;”(grifos nossos)

Por sua vez, a Lei nº 5.172/66 – Código Tributário Nacional, arts. 105 e 106, inciso II, assim determinam:

“Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116.

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

(...)

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

(...)

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.”(grifos nossos)

Assim, nos termos dos referidos dispositivos legais, cabível se torna a redução das multas aplicadas em todos os períodos consignados no lançamento indiciário, de forma que a mesma deve ser no percentual de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido em cada período autuado, inclusive no primeiro período autuado, pelo que, neste aspecto, ouso discordar da decisão singular que tratou diferenciada a aplicação da penalidade para o primeiro período autuado.

Por fim, pelas razões e fundamentos legais descritos acima, deve a composição do crédito tributário lançado configurar, no libelo acusatório, na seguinte forma:

Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000675/2013-19

DEMONSTRATIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

                                                                                                                    Valores em R$

Por todo o acima exposto, parcialmente procedente é a denúncia relativamente  à falta de lançamento de notas fiscais de aquisição de mercadorias consignadas em documentos fiscais, com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, bem como relativa às omissões de saídas de mercadorias tributáveis, detectadas através da técnica de Levantamento Financeiro nos exercícios 2008, 2009 e 2010, relacionadas na peça exordial, cujas mercadorias não foram faturadas pelo contribuinte, materializando a presunção legal de omissão de vendas, todavia, indevida a parte da penalidade excedente ao percentual de 100% (cem por cento), aplicada sobre o valor do imposto lançado em cada período consignado na peça basilar.

Pelo exposto,

VOTO  -  pelo recebimento dos Recursos Hierárquico e Voluntário, por regular e, no mérito, pelo DESPROVIMENTO de ambos, alterando quanto aos valores a decisão singular, mantendo PARCIALMENTE PROCEDENTE, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000675/2013-19 (fls.3/5), lavrado em 14/5/2013, contra o contribuinte MEI MANUTENCAO ELETROMECANICA E REFRIGERACAO LTDA., CCICMS nº 16.163.494-0, qualificado nos autos, condenando-o ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 25.883,90 (vinte e cinco mil, oitocentos e oitenta e três reais e noventa centavos), sendo R$ 12.941,95 (doze mil, novecentos e quarenta e um reais e noventa e cinco centavos) de ICMS, por infração aos arts. 158, I, 160, I, c/c os arts. 643, § 4º, I, e 646, parágrafo único, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e 12.941,95 (doze mil, novecentos e quarenta e um reais e noventa e cinco centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, alínea “f”, da Lei nº 6.379/96, alterada pela Lei nº 10.008/2013.

Ao mesmo tempo, cancelo, por indevido, o montante de R$ 16.722,69 (dezesseis mil, setecentos e vinte e dois reais e sessenta e nove centavos), sendo R$ 1.268,90 (um mil, duzentos e sessenta e oito reais e noventa centavos) a título de ICMS, eR$ 15.453,79 (quinze mil, quatrocentos e cinquenta e três reais e setenta e nove centavos), a título de multa por infração, com fundamento nas razões acima citadas.

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 8 de julho de 2016.

DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA

Conselheira Relatora