ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 134.745.2012-1
Acórdão nº 225/2016
Recurso /HIE/CRF-645/2014
RECORRENTE: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
RECORRIDA: RESTAURANTE E CHURRASCARIA SOLARIUM LTDA.
PREPARADORA: RECEBEDORIA DE RENDAS DE J. PESSOA.
AUTUANTE: CLAUZENILDE C. DE OLIVEIRA.
RELATORA: CONSª. DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.

OMISSÃO DE SAÍDAS TRIBUTÁVEIS. DECLARAÇÃO DE VENDAS EM VALORES INFERIORES AOS FORNECIDOS PELAS OPERADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO/DÉBITO. PENALIDADE. LEI MAIS BENIGNA. APLICAÇÃO. AJUSTES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO MONOCRÁTICA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

A diferença a menor no valor das vendas declaradas pelo contribuinte em confronto com as informações fornecidas pelas administradoras de cartões de crédito/débito, com as quais a declarante opera, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, ressalvada à acusada a prova da improcedência da acusação, cuja apresentação não fez constar nos autos, dada à sua ausência na relação processual.
Confirma-se, ainda, a providência que, considerando o princípio da retroatividade da lei mais benigna promoveu “ex officio” a redução multa por infração inicialmente sugerida no auto infracional, aplicando ao caso a lei posterior que estabelece sanção menos severa que a prevista na norma vigente ao tempo da prática do ato delituoso.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  da  relatora,  pelo    recebimento do Recurso Hierárquico, por regular e, no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para alterar quanto aos valores a sentença prolatada na primeira instância, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002896/2012-40 (fls. 5 e 6), lavrado em 8.11.2012, em que foi autuada a empresa RESTAURANTE E CHURRASCARIA SOLARIUM LTDA., com inscrição estadual n° 16.152.720-5, já qualificada nos autos, fixando o crédito tributário no valor de R$ 19.918,28 (dezenove mil, novecentos e dezoito reais e vinte e oito centavos), sendo R$ 9.959,14 (nove mil, novecentos e cinquenta e nove reais e quatorze centavos), de ICMS, por infração aos artigos 158, I, 160, I c/c o art. 646, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, R$ 9.959,14 (nove mil, novecentos e cinquenta e nove reais e quatorze centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, alínea “a” da Lei nº 6.379/96, alterada pela Lei Estadual nº 10.008/2013.

                                                                            

  Aotempo em que, com fundamento nas razões acima expendidas, cancelado, por irregular, o montante de R$ 9.955,28, de multa infracional.

 


 

                          Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

                                                                                                                             

                                  P.R.I.

                                                                      

 

                                      Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 08 de julho  de  2016.     

                                                                                

 

                                                         Domênica Coutinho de Souza Furtado
                                                                             Consª.  Relatora

                                                                            


 

                                                        Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                              Presidente

                                                                  
  

                                      Participaram do presente julgamento os Conselheiros, GLAUCO CAVALCANTI MONTENEGRO, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA  e  DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA.  

 

 

                                                       Assessora   Jurídica
              

 

R E L A T Ó R I O



 

 

Trata-se de Recurso Hierárquico, interposto contra a decisão monocrática, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002896-2012-40, de fls. 5 e 6, lavrado em 8.11.2012, em que o contribuinte acima identificado é acusado do cometimento das práticas irregulares assim denunciadas:

 

·               OMISSÃO DE VENDAS. Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional, omitiu saídas tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.

 

·               OMISSÃO DE VENDAS. Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional, omitiu saídas tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.

 

 

Nota Explicativa – OPERAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO COM BASE NO RELATÓRIO OMISSOS/ INADIMPLENTES.

 

Segundo o entendimento acima, o autuante constituiu o crédito tributário na quantia total de R$ 29.873,56, sendo R$ 9.959,14, de ICMS, por infringência aos arts. 158, I e 160, I c/c o art. 646, todos do RICMS/PB, bem como ao arts. 9º e 10 da Res. CGSN nº 030/2008, e aos arts. 82 e 84 da Res. CGSN nº 094/2011, e R$ 19.914,42, de multa por infração, com fundamento no artigo 82, V, “a”, da Lei Estadual nº 6.379/96, e ao art. 16, II da Res. CGSN nº 30/2008 e ao art. 87, II das Res. 094/2011.

 

Documentos instrutórios constam às fls. 7 a 11, dos autos.

 

Cientificada do resultado da ação fiscal, mediante o Aviso de Recebimento de nº RM 66056229 6 BR, de fl. 11 - verso, assinado por seu receptor em 26.11.2012, a autuada deixou de exercer o direito de defesa, fazendo-se revel, consoante atesta o Termo de Revelia, de fl. 12, datado de 9.1.2013.

 

Conclusos os autos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, após a informação de não haver antecedentes fiscais, fl. 13 e saneamento de diligência, solicitando a lavratura do Termo de Sujeição Passiva Solidária, estes foram distribuídos à julgadora singular, Adriana Cássia Lima Urbano, que mediante despacho, decidiu pela PARCIAL PROCEDÊNCIA do Auto de Infração, ao reduzir de ofício a multa por infração originalmente sugerida no libelo basilar, ao amparo do princípio da retroatividade da lei mais benigna, estabelecido no art. 106, II, “c” do CTN, ocasião em que aplicou a previsão ínsita na lei posterior que estabelece penalidade menos gravosa (Lei º 10.008/2013).

 

Com esses ajustes, o crédito tributário passou a ser constituído do montante de R$ 19.922,15, sendo R$ 9.959,14 de ICMS e R$ 9.963, 01, de multa infracional, de acordo com sentença de fls. 28 a 30.

 

 

Deu-se a ciência da autuada mediante o Edital nº 024/2014-NCCDI/RRJP, publicado no DOE de 3.5.2014 (cópia de fls. 35 e 36),  abrindo-lhe o prazo para interposição de recurso a este Colegiado, ocasião em que a denunciada manteve-se inerte, ao não integrar a relação processual.

 

Na sequência, os autos foram retornaram para apreciação e julgamento da causa.

 

É o relatório.

 

V O T O

 

O objeto do Recurso Hierárquico a ser discutido por esta relatoria diz respeito à motivação da decisão da autoridade julgadora para proceder parcialmente o lançamento de oficio, porquanto concluiu com a redução de ofício da multa por infração originalmente sugerida no libelo basilar, ao amparo do princípio da retroatividade da lei mais benigna, estabelecido no art. 106, II, “c” do CTN, ocasião em que aplicou a previsão ínsita na lei posterior que estabelece penalidade menos gravosa (Lei º 10.008/2013).

 

Passo, pois, ao exame da questão.

 

Inicialmente, cumpre-me declarar que a peça acusatória apresenta-se apta a produzir os regulares efeitos inerentes ao aspecto formal do ato administrativo, visto que sua confecção observa os requisitos indispensáveis de constituição e desenvolvimento válido do processo: identificação das operações providas (saídas de mercadorias), base de cálculo, alíquota aplicável e período do fato gerador omitido (exercício fiscal), o que atende os requisitos de validade do lançamento de ofício, dispostos no art. 142 do CTN.

 

Quanto ao mérito, analisando os elementos que instruem os autos, esclareço que a acusação de omissão de saídas tributáveis, presumidamente ocorridas sem a respectiva emissão de documentos fiscais, em regra, não comporta a aplicação de alíquotas do Simples Nacional, haja vista que a cobrança do ICMS deve ser integral, em relação ao valor da base de cálculo apurada, em consonância com a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme prescrição dos artigos 13, § 1º, XIII, ‘e’ e “f” c/c 32, ambos da Lei Complementar n° 123/2006, bem como nas disposições sobre os procedimentos de fiscalização, lançamento e contencioso administrativo das empresas regidas por esse regime de tributação, dadas pela Resolução CGSN nº 30, de 07/02/2008, adiante transcritas:

 

 

       

LEI COMPLEMENTAR Nº 123/ 2006:

 

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante  documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições

[...]

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos

seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[...]

 

XIII - ICMS devido:

[...]

na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal;

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

 

RESOLUÇÃO CGSN Nº 30, de 07 de fevereiro de 2008:

 

Art. 82.  Aplicam-se a ME e à EPP optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos tributos incluídos no Simples Nacional

[...]

§ 2º. Nas hipóteses em que o lançamento do ICMS decorra de constatação de aquisição, manutenção ou saídas de mercadorias ou de prestação de serviços sem documento fiscal ou com documento fiscal inidôneo, nas atividades que envolvam fiscalização de trânsito e similares, casos em que os tributos devidos serão exigidos observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, consoante disposto nas alíneas "e" e "f" do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. (g.n.)

 

Além disso, é necessário entender que o lançamento de oficio se reporta aos fatos geradores que se encontram disciplinados pela legislação que dispõe sobre aplicação da alíquota interna para os contribuintes enquadrados no Simples Nacional em face da ocorrência de omissões de mercadorias tributáveis por observância a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, na forma prevista pelo ordenamento tributário supracitado.

 

Procedimento este prontamente realizado pelo autor do feito, porém, ao perquirirmos as peças dos autos, mormente ao demonstrativo acostado pelo autor do feito às folhas 7 do processo,  e  ao auto de infração, observamos um equívoco, haja vista ter sido aplicada à alíquota de 1,25% nas operações relativas ao período de dezembro de 2007, conforme orientava a Instrução Normativa nº 015/2012/GSER, de 27 de agosto de 2012,  a autuação ocorreu em 8.11.2012, neste período da lavratura a alíquota correta a ser considerada nas operações seria de 17%, conforme já explicado anteriormente.

 

Pois é sabido que este Colegiado já se posicionou em outras decisões, no sentido de manter a observância da legislação aplicáveis as demais pessoas jurídicas quando da ocorrência de omissões de saídas de mercadorias sem emissão de notas fiscais, conforme edição do Acórdão CRF n° 390/2013, da lavra do eminente Cons. Rodrigo Antônio Alves Araújo, que assim dispõe:

 

RECURSO HIERÁRQUICO PARCIALMENTE PROVIDO -CARTÃO DE CRÉDITO – PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTADAS - AJUSTES REALIZADOS NO PERCENTUAL DE MULTA – REFORMADA DECISÃO RECORRIDA – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

 

Quando as vendas de cartão de crédito declaradas pelo contribuinte são inferiores aos valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e débito, surge a presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis. “In casu”, o pagamento já realizado em face da notificação para recolhimento do ICMS teve por cerne a alíquota do simples nacional, cabendo a complementação do imposto em razão do novo critério da Secretaria de Estado da Receita, que determinou através da Instrução Normativa nº 009/2013/GSER a observância da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas. Redução da multa em decorrência da Lei nº 10.008/2013.

 

Assim, confirma-se o resultado do procedimento de aferição da situação fiscal do contribuinte, empregado pela Fiscalização para demonstrar a realidade das vendas realizadas pela empresa autuada em confronto as informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito, no que se refere ao valor das vendas pagas através de cartão de crédito/débito, visto que encontra suporte no art. 646 do RICMS/PB, senão vejamos:

 

 

“Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção”.

 

Por último, impõe-se aplicar as alterações advindas da Lei nº 10.008/13 (DOE de 06/06/13), com efeitos a partir de 1/9/2013, de modo que as penalidades lançadas de ofício, e cujo processo está pendente de decisão definitiva, devem se reger pela regra estatuída na citada Lei, a partir data supra, em face do Princípio da Retroatividade da Lei Mais Benigna, estabelecido no art. 106, inciso II, alínea “c”, do CTN.

 

Portanto, são necessários à aplicação da multa por infração disciplinada na referida Lei Estadual que estabelece sanção menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática do ato delituoso, de forma que o valor da penalidade passa a ser calculado com base no percentual de 100%.

 

Trata-se de pensamento uniforme, neste Conselho de Recursos Fiscais, conforme precedente que teve a relatoria do Cons. João Lincoln Diniz Borges, e deu origem ao Acordão CRF/PB nº 226/2015, cuja ementa transcrevo:

 

 

“OMISSÃO DE VENDAS. DECLARAÇÃO DE VENDAS EM VALORES INFERIORES AOS FORNECIDOS PELAS OPERADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO/DÉBITO. PRESUNÇÃO LEGAL. MULTA REDUZIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE. REFORMADA, QUANTO AOS VALORES, A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

A divergência entre as informações financeiras advinda das Administradoras de Cartão de Débito e Crédito, nas quais a declarante operacionalizou o meio de pagamento das vendas de mercadorias, em relação às valores de saídas declaradas pelo contribuinte, fez eclodir a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis. Nos autos, comprova-se a parcialidade da exigência fiscal, diante da redução da multa por infração, em face da vigência da Lei n° 10.008/2013.”

 

Diante do que, fixa-se o crédito tributário devido consoante os valores abaixo:

                                          

 



 

 

 

 

 

Pelo exposto,

 

 

VOTO - pelo recebimento do Recurso Hierárquico, por regular e, no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para alterar quanto aos valores a sentença prolatada na primeira instância, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002896/2012-40 (fls. 5 e 6), lavrado em 8.11.2012, em que foi autuada a empresa RESTAURANTE E CHURRASCARIA SOLARIUM LTDA., com inscrição estadual n° 16.152.720-5, já qualificada nos autos, fixando o crédito tributário no valor de R$ 19.918,28 (dezenove mil, novecentos e dezoito reais e vinte e oito centavos), sendo R$ 9.959,14 (nove mil, novecentos e cinquenta e nove reais e quatorze centavos), de ICMS, por infração aos artigos 158, I, 160, I c/c o art. 646, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, R$ 9.959,14 (nove mil, novecentos e cinquenta e nove reais e quatorze centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, alínea “a” da Lei nº 6.379/96, alterada pela Lei Estadual nº 10.008/2013.

                                                                            

Aotempo em que, com fundamento nas razões acima expendidas, cancelado, por irregular, o montante de R$ 9.955,28, de multa infracional.

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 8 de julho de 2016.

Domênica Coutinho de Souza Furtado.
Conselheira Relatora