ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 106.817.2013-1
Acórdão nº 226/2016
Recurso /HIE/CRF-653/2014
Recorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROC. FISCAIS – GEJUP
Recorrida: MERCADINHO OURO BRANCO LTDA
Preparadora: COLETORIA ESTADUAL DE ALHANDRA
Autuante: ANTONIO ANDRADE MOURA
Relatora: CONS.ª DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO

ERRO NA CONTA GRÁFICA DO ICMS. REVELIA. PROVA MATERIAL. INSUFICIÊNCIA. DIVERGÊNCIA. VÍCIO MATERIAL. EQUÍVOCO NA DESCRIÇÃO DO FATO INFRINGENTE. VÍCIO FORMAL. LANÇAMENTO NULO. OMISSÃO DE SAÍDAS. CONTA MERCADORIAS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. PROCEDÊNCIA. AJUSTES REALIZADOS. LEI POSTERIOR COMINANDO PENALIDADE MENOS SEVERA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

O lançamento que apresenta vício formal e material configurado por divergência entre o objeto da acusação e as provas trazidas aos autos deve ser declarado nulo, para que a constituição regular do crédito tributário devido seja realizado mediante novo feito fiscal. No caso, a ausência de comprovação de erro de soma na conta gráfica do ICMS e o registro de imposto a recolher lançado na escrita fiscal e declarado na GIM pelo contribuinte, aliados à comprovação de que parte fora recolhido e parte representado pela Fazenda Pública Estadual, fez sucumbir o crédito tributário lançado, passível de novo feito fiscal relativamente à parte não objeto da representação.
Apuração de lucro bruto inferior a 30% repercute em omissão de saídas tributáveis com consequente falta de recolhimento do ICMS. Reputa-se regular o lançamento compulsório consistente em levantamento da Conta Mercadorias frente à inércia do contribuinte que não se manifestou nos autos.
A comprovação de déficit financeiro, em virtude de despesas incorridas superiores às receitas declaradas, fez eclodir a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, prevista na legislação de regência. Ajustes realizados decorrentes de prejuízo bruto com mercadorias sujeitas à substituição tributária, isentas e/ou não tributadas, apurado em levantamento da Conta Mercadorias no mesmo exercício.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  da  relatora,  pelo    recebimento do Recurso Hierárquico, por regular e, no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, alterando quanto aos valores a decisão singular e mantendo PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001273/2013-31 (fls.3/4), lavrado em 12/8/2013, contra o contribuinte MERCADINHO OURO BRANCO LTDA., CCICMS nº 16.161.806-5, qualificado nos autos, condenando-o ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 25.862,40 (vinte e cinco mil, oitocentos e sessenta e dois reais e quarenta centavos), sendo R$ 12.931,20 (doze mil, novecentos e trinta e um reais e vinte centavos)de ICMS, por infração aos arts 158, I, 160, I, c/c os artigos 643, § 4º, I e II, e art. 646, parágrafo único, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 12.931,20 (doze mil, novecentos e trinta e um reais e vinte centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, inciso V, alíneas “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96, alterada pela Lei nº 10.008/2013.

Aomesmo tempo, cancelo, por indevido, o montante de R$ 27.324,22 (vinte e sete mil, trezentos e vinte e quatro reais e vinte e dois centavos), sendo R$ 6.101,93 (seis mil, cento e um reais e noventa e três centavos), a título de ICMS, eR$ 21.222,29 (vinte e um mil, duzentos e vinte e dois reais e vinte e nove centavos), a título de multa por infração, com fundamento nas razões acima citadas.

Remeta-se à repartição preparadora para as providências necessárias ao encaminhamento à realização de um novo feito fiscal, se for o caso, nos moldes previstos na legislação de regência. 

 

 

                          Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

 
                                                                                                                           

                                  P.R.I.

                                                                      

 

                                      Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 08 de julho  de  2016.     

                                                 
                                

 

                                                         Domênica Coutinho de Souza Furtado
                                                                             Consª.  Relatora

                                                                            


 

                                                        Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                              Presidente

                                                                        

 

                                      Participaram do presente julgamento os Conselheiros, GLAUCO CAVALCANTI MONTENEGRO, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA  e  DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA.  

 


                                                       Assessora   Jurídica
                 
 

R E L A T Ó R I O

 



Em análise, neste Egrégio Conselho de Recursos Fiscais, o presente recurso hierárquico, interposto nos moldes do art. 80 da Lei nº 10.094/2013, contra a decisão monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001273/2013-31, lavrado em 12/8/2013, (fls.3/4), no qual o contribuinte acima identificado é acusado da(s) irregularidade(s) e/ou infração(ões) descrita(s) na forma abaixo:

“Descrição da Infração

Erro na Conta Gráfica do ICMS (erro de soma) >> Reconstituindo a Conta Gráfica do ICMS, constataram-se erros de soma que resultaram na falta de recolhimento do imposto estadual.

Nota Explicativa

“Nada Consta””

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“Descrição da Infração

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através do levantamento Conta Mercadorias.

Nota Explicativa

“Nada Consta””

--------------------------

“Descrição da Infração

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, tendo em vista a constatação que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade esta detectada através de Levantamento Financeiro.

Nota Explicativa

“Nada Consta””

Pelos fatos acima descritos, foi incurso o contribuinte como infringente ao art. 60, c/c art. 54; art. 55; art. 106; art. 158,I; art. 160, I; art. 643, §4º, II, e art. 646, parágrafo único, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto 18.930/97, sendo proposta multas por infração com fulcro nos art. 82, inciso III e inciso V, alíneas “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96,com exigência de crédito tributário no valor de R$ 53.186,62, sendo R$ 19.033,13, de ICMS, e R$ 34.153,49, de multa por infração.

Instruem os autos, Ordem de Serviço Normal, Termo de Início de Fiscalização, Notificação, Levantamento Financeiro e Contas Mercadoria dos exercícios de 2009 a 2012, Demonstrativo da Reconstituição da Conta Corrente do ICMS dos Exercícios de 2011 e 2012, Registros de Entradas dos períodos de ago e out/2009, jan, fev, ago, set e dez/2010, Registro de Saídas dos períodos de jul, ago e dez/2009, mar, mai, ago e nov/2010 e jan e dez/2011, Registro de Apuração do ICMS dos períodos de jan, abr, ago e dez/2011, Informações de Dados Anuais de 2010 a 2012, Estimativa de Estoques de 2012 e Termo de Encerramento de Fiscalização (fls.5/70).

Cientificado da autuação pela representante legal da empresa, o autuado não apresentou reclamação, tendo a repartição preparadora lavrado o Termo de Revelia, em 8/10/2013 (fl.71).

Sem registro de antecedentes fiscais, foram os autos conclusos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP, que após correição, retornaram à repartição preparadora para saneamento de anexação do instrumento de procuração da representante legal da empresa, fl. 76 dos autos, após o que foram estes distribuídos à julgadora fiscal, Gílvia Dantas Macedo, que, após apreciação e análise, entendeu que o lançamento em questão foi procedido consoante as cautelas da lei, bem assim que estão bem determinados a natureza da infração e a pessoa do infrator, que a revelia do autuado ratifica seu reconhecimento tácito à imputação inserta no libelo fiscal, constituindo o fato objeto da denúncia infringência aos arts. 158, I, 160, I, com fulcro no art. 60 c/c arts. 54 e 55, e art. 106, art. 158, I, 160, I, com fulcro no art. 643, § 4º, II, e art. 646, todos do RICMS-PB, e tendo em vista que a Lei nº 10.008/2013, publicada no D.O.E. em 8.6.2011, alterou os percentuais das multas anteriormente aplicáveis de 120% e 200%, reduzindo para 60% e 100%, respectivamente, previstas no art. 82, incisos III e V, da Lei nº 6.379/96, exarou sentença (fls.80/83) julgando o Auto de Infração PARCIALMENTE PROCEDENTE,nos termos da ementa abaixo transcrita.

“OMISSÃO DE VENDAS – NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NÃO LANÇADAS NOS LIVROS PRÓPRIOS LEVNATAMENTO FINANCEIRO – SIMPLES NACIONAL – CABE AUTUAÇÃO – REVELIA PROCESSUAL – PRINCIPIO DA OFICIALIDADE – CORRIGENDA DO VALAOR DA MULTA APLICADA PARA ADEQUAR À LEGISLAÇÃO VIGENTE - CONSEQUÊNCIA – PROCEDÊNCIA PARCIAL DA ACUSAÇÃO.

A lei específica que cuida da penalidade atribuída ao caso em comento sofreu alteração, cuja circunstância resultou em redução do quantum a ser exigido do contribuinte. Tem-se assim, que a infração cometida pelo autuado fica amparada pelos dispositivos contidos na nova lei, tendo em vista que, à luz do art. 106 do Código Tributário Nacional, a lei retroage para beneficiar o réu.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE”

Com os ajustes, o crédito tributário exigido passou ao montante de R$ 36.109,87, sendo R$ 17.076,74, de ICMS, e R$ 19.033,13, de multa por infração, sendo cancelado, por irregular, o valor excedente no montante de R$ 17.076,75, lançado a título de multa por infração.

Cientificado da sentença singular, através do Edital nº 008-2014-CEA, publicado no DOE em 8/5/2014 (fl.90), após improfícuas tentativas de intimação por AR (fls. 87/88), o contribuinte não se apresentou nos autos.

Seguindo critério regimental previsto, os autos aportaram neste Conselho de Recursos Fiscais, onde foram, a mim, distribuídos, para análise e decisão.

É o RELATÓRIO.

 

 

 


O presente recurso hierárquico decorre de decisão da autoridade julgadora singular que entendeu pela redução do crédito tributário lançado, ao reconhecer procedente, em parte, o lançamento de ofício efetuado, acolhendo, como indevida, a parte do crédito tributário relativa aos percentuais das penalidades a 60% e 100% aplicadas pelas infrações cometidas pelo autuado, por força da alteração dos valores previstos no art. 82, incisos III e V, alíneas “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96, determinados pelo art. 1º, incisos XI e XII, da Lei nº 10.008/2013.

Nos autos, apresenta-se como peça basilar o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001273/2013-31(fls.3/4), lavrado em 12/8/2013, consignando três acusações: 1) Erro na Conta Gráfica do ICMS (erro de soma) nos períodos de 12/2011, 2/2012, 4/2012 e 6/2012; 2) Omissão de Saídas de Mercadorias Tributáveis – LEVANTAMENTO FINANCEIRO, apurada mediante técnica de aferição fiscal aplicada aos exercícios de 2009 e 2010, e 3) Omissão de Saídas de Mercadorias Tributáveis – CONTA MERCADORIAS, apurada mediante técnica de aferição fiscal aplicada ao exercício e 2011.

Em face da inexistência de recurso voluntário, impõe-se apreciar as razões meritórias motivadoras da decisão proferida pela instância a quo, com o fim de tornar mais clara e objetiva as razões em que se pretende fundamentar a decisão deste Egrégio Conselho de Recursos Fiscais acerca do recurso hierárquico em análise.

ERRO NA CONTA GRÁFICA DO ICMS (ERRO DE SOMA)

 Inicialmente, observo, nos autos, em acurada análise quanto à primeira acusação contida na exordial, descrita como sendo “Reconstituindo a Conta Gráfica do ICMS constataram-se erros de soma que resultaram na falta de recolhimento do imposto estatual.”, que a comprovação do erro de soma não fora trazida aos autos, ou seja, não há, nos autos, prova inequívoca (cópias dos Registro de Entradas, Registro de Saídas e Registro de Apuração do ICMS dos períodos autuados) do erro de soma cometido pelo contribuinte em sua conta gráfica do ICMS, de forma a assegurar a certeza e liquidez do crédito tributário lançado de ofício.

No caso, a partir da análise dos elementos constantes nos autos, aliados aos extratos de consulta ao sistema ATF/Declarações/GIM desta SER-PB às fls. 95/101, ora trazidos aos autos por esta relatoria, vislumbro como infração as declarações de informações divergentes na GIM e nos livros fiscais, e não a ocorrência de erro de soma na conta gráfica do ICMS, o que configura nula a acusação que resultou no lançamento tributário do imposto para os períodos de 2/2012, 4/2012 e 6/2012, tendo em vista que:

a)    No período de 12/2011, não foi comprovado o erro de soma na Conta Gráfica do ICMS, porquanto no Registro de Apuração do ICMS (fl.63) constam lançados Débitos Totais por Saídas no valor de R$ 19.078,65 (fl.54), Créditos Totais por Entradas no valor de R$ 16.004,61, Outros Créditos no valor de R$ 85,87, Saldo Credor do Período Anterior no valor de R$ 2.226,00 e Saldo Devedor (Imposto a Recolher) no total de R$ 762,17. Diferentemente, em sua GIM do período (fl.95) o contribuinte declarou Outros Créditos no valor de R$ 1.085,87, Saldo Credor do Período Anterior no valor de R$ 1.957,48 e Imposto a Recolher no valor de R$ 30,69. Não foram trazidos aos autos comprovação do Registro de Entradas e do Saldo Credor do Período Anterior. Foi recolhido o ICMS no valor de R$ 30,69 declarado na GIM;

b)   Para os períodos de 2/2012, 4/2012 e 6/2012, não há prova material da acusação de erro de soma na Conta Corrente do ICMS, porquanto não foram trazidos, aos autos, comprovação dos respectivos lançamentos, no Registro de Apuração do ICMS, dos Débitos Totais por Saídas, Créditos Totais por Entradas, Saldo Credor do Período Anterior e Outros Créditos porventura lançados no Resumo de Apuração do Imposto de cada período, que comprovem a acusação contida na exordial, tendo o contribuinte declarado em suas GIMs um Saldo Credor de R$ 751,10 em 2/2012 (fl.96), Imposto a Recolher de R$ 4.299,90 em 4/2012 (fl.97) e de R$6.403,34 em 6/2012 (fl.98), estes últimos objetos de representação fiscal e com situação de débito “A MENOR” no sistema ATF/Arrecadação desta SER-PB (fls.102 e 103).

Diante de tais fatos, com a devida vênia, ouso discordar da decisão da instância singular, por constatar divergências entre a descrição do fato infringente e a verdade material em que se funda a acusação de erro de soma na Conta Gráfica do ICMS nos períodos de 2/2012, 4/2012 e 6/2012, de modo que entendo nulo o lançamento indiciário em análise.

Nesse sentido já decidiu, esta Egrégia Corte Fiscal, à unanimidade, em matéria de mesma natureza, em voto do Conselheiro Roberto Farias de Araújo, que resultou no Acórdão 098/2015, cuja ementa transcrevo abaixo:

“ERRO NA NATUREZA DA INFRAÇÃO. DENÚNCIA DIVERSA DA INFRAÇÃO CONSTATADA - NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. MANTIDA DECISÃO SINGULAR. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

É considerado nulo o auto de infração que se apresente com erro na determinação da natureza da infração, visto que a denúncia formulada deve se subsumir ao fato infringente constatado, cabendo a realização de novo lançamento fiscal por parte da Fazenda Estadual.” (Acórdão 098/2015. Recurso HIE/CRF-085/2014).”

Por fim, entendo justificada a ineficácia do feito fiscal, diante das razões que caracterizam a nulidade da acusação de erro de soma na conta gráfica do ICMS contida na peça exordial, passível de realização de novo feito relativamente à parte não objeto de representação pela Fazenda Pública Estadual.

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS

A segunda acusação é de que o contribuinte, no período de 1º/1/2011 a 31/12/2011, omitiu saídas de mercadorias tributáveis que resultaram na falta de recolhimento do ICMS, tendo o autuante detectado a irregularidade mediante a utilização de técnica de aferição fiscal através do levantamento da Conta Mercadorias, uma vez que não houve o atendimento à intimação (fl.8) para apresentação da escrita contábil solicitada, bem como a não apresentação de Livro Caixa devidamente autenticado pela repartição fiscal do contribuinte, na forma preconizada no art. 643, § 3º, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97.

“Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.

(...)

§ 3º No exame da escrita fiscal de contribuinte que não mantenha escrituração contábil regular devidamente registrada na Junta Comercial, será exigido o livro Caixa, devidamente autenticado pela repartição fiscal do domicílio do contribuinte, com a escrituração analítica dos recebimentos e pagamentos ocorridos em cada mês.”

A realização de auditoria através da técnica de levantamento da Conta Mercadorias consiste no confronto entre a Receita de Vendas Tributáveis e o Custo das Mercadorias Vendidas, tomando-se os valores dos Estoques Inicial e Final do período fiscalizado, o Total das Entradas e o Total das Saídas das mercadorias, sendo o imposto a ser lançado de ofício calculado com base na diferença verificada, levando-se à convicção de que ocorreram saídas de mercadorias tributáveis sem a respectiva emissão de documentos fiscais, conduzindo à desobediência aos arts. 158, I, e 160, I, do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, in verbis:

“Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias

(...)”

“Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

(...)”

Por sua vez, o art. 643, do mesmo RICMS-PB, em seus §§ 4º e 6º, ainda assim dispõe:

“Art. 643. (...)

(...)

§ 4º Para efeito de aferição da regularidade das operações quanto ao recolhimento do imposto, deverão ser utilizados, onde couber, os procedimentos abaixo, dentre outros, cujas repercussões são acolhidas por este Regulamento:

(...)

II - o levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, observado o disposto no inciso III do parágrafo único do art. 24. (grifos nossos)

(...)

§ 6º As diferenças verificadas em razão dos procedimentos adotados nos incisos I e II do § 4º deste artigo denunciam irregularidade de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, observado o disposto no parágrafo único do art. 646 deste Regulamento. (grifos nossos)

(...)”.

Diante dos autos, analisada a aplicação dos dispositivos legais acima citados, reputo correto o procedimento adotado pela fiscalização, quando fez aplicar a Margem de Valor Agregado (MVA) de 30% (trinta por cento) ao custo das mercadorias vendidas, por ocasião do levantamento da Conta Mercadorias, por não haver o contribuinte apresentado sua escrita contábil, tendo a autoridade fazendária autuante encontrado diferença tributável, representativa de omissões de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, cujo resultado chancelo, como devido, o ICMS no valor de R$ 4.231,63, lançado para o exercício de 2011, corroborando com a decisão proferida pela instância singular.

Por fim, ressalto que a constituição do crédito tributário decorrente da acusação consignada no libelo acusatório goza de presunção juris tantum, passível de ser ilidida diante de provas que, no presente caso, foi oportunidade perdida pelo contribuinte, em função do não comparecimento aos autos para impugnar ou recorrer contra o lançamento do crédito tributário efetuado.

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO

A terceira e última acusação é de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, ocorridas no período de 1º/1/2009 a 31/12/2010, apurada através da técnica de aferição fiscal pelo Levantamento Financeiro.

Oportuno destacar, o Levantamento Financeiro constitui procedimento de aferição fiscal, previsto no art. 643, I, do RICMS-PB, que permite ao auditor fiscal concluir sobre o equilíbrio entre os somatórios dos desembolsos efetuados e as receitas auferidas pelo contribuinte. 

Neste contexto, ocorrendo a hipótese de desequilíbrio aventada, dá-se a presunção legal de que o déficit encontrado teve origem nas vendas pretéritas omitidas, inferindo-se que foram auferidas receitas que ficaram à margem do faturamento oficial do estabelecimento e posteriormente levadas para liquidação das despesas efetuadas sem lastro financeiro.

No caso, aplicada a técnica do Levantamento Financeiro aos exercícios de 2009 e 2010 (fls.11 a 14), a fiscalização constatou a ocorrência de desembolsos superiores às receitas declaradas pelo estabelecimento nos respectivos exercícios, levando à convicção de que ocorreram saídas de mercadorias tributáveis sem a respectiva emissão de documentos fiscais, conduzindo o contribuinte à desobediência aos acima citados arts. 158, I, e 160, I, do RICMS-PB, e sujeição ao art. 643, §4º, I, §6º, arrimada no art. 646, parágrafo único, do mesmo Regulamento, in verbis:

“Art. 643. (...)

(...)

§ 4º Para efeito de aferição da regularidade das operações quanto ao recolhimento do imposto, deverão ser utilizados, onde couber, os procedimentos abaixo, dentre outros, cujas repercussões são acolhidas por este Regulamento:

I - a elaboração de Demonstrativo Financeiro, através do qual deverão ser evidenciadas todas as receitas e despesas, bem como considerada a disponibilidade financeira existente em Caixa e Bancos, devidamente comprovada, no início e no final do período fiscalizado;

(...)

§ 6º As diferenças verificadas em razão dos procedimentos adotados nos incisos I e II do § 4º deste artigo denunciam irregularidade de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, observado o disposto no parágrafo único do art. 646 deste Regulamento.

(...)

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

(...)

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso.”. (grifos nossos)

Observo ainda, nos autos, que no levantamento fiscal da Conta Mercadorias realizada no exercício de 2009 (fl.11), o autuante constatou a ocorrência de prejuízo bruto com mercadorias sujeitas à substituição tributária, isentas ou não tributadas, no montante de R$ 4.123,29, cujo valor não foi levado a ajuste na apuração do valor do imposto devido no exercício, mediante sua dedução no valor total da respectiva “omissão de vendas” apurada pelo Levantamento Financeiro naquele exercício, porquanto indevida a tributação de tais operações por se encontrar o ICMS pago por antecipação, ou legalmente afastada sua cobrança por isenção ou não incidência, afinal, a presunção que se instaura da acusação sobre a diferença apurada no Levantamento Financeiro há que se reportar, tão somente, à omissão de saídas tributáveis, nos termos do art. 646, parágrafo único, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97.

Nesse sentido, já decidiu esta Egrégia Corte de Julgamento, quando da análise de questão semelhante cujo Acórdão abaixo transcrevo:

“RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. OPERAÇÕES ISENTAS E/OU NÃO TRIBUTÁDAS. PARCIALIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA.

 A denúncia de saídas de mercadorias tributáveis sem emissão de notas fiscais constatadas mediante levantamento financeiro suscita alteração no valor do crédito tributário correspondente, frente à constatação de que uma parte dessas saídas compreenderam mercadorias não tributáveis ou sujeitas ao regime de pagamento por substituição tributária, impondo, dessa forma, a dedução do valor das operações apontadas no Levantamento da Conta Mercadorias com mercadorias não tributáveis ou com substituição tributária da diferença tributável apurada no Demonstrativo Financeiro. Reforma da decisão recorrida.” (Acórdão nº 318/2013, D.O.E. de 11/10/2013, Rel. Consº João Lincoln Diniz Borges)

Em face de tal ajuste, a apuração do valor do ICMS, devido e lançado em cada exercício, compreende os seguintes valores:

Exercício de 2009:

“Omissões de Vendas” apurada no Levantamento Financeiro .........          R$  32.237,16

Prejuízo Bruto Apurado na Conta Mercadorias c/ mercadorias

sujeitas a substituição tributária, isentas e/ou não tributadas ...........  ( - )   R$   4.123,29

Diferença Tributável ........................................................................           R$  28.113,87

ICMS Devido  17% .....................................................................             R$    4.779,36

Analisados os lançamentos dos créditos tributários relativos ao ICMS, resta a apreciação e a análise que adiante apresento sobre as penalidades consignadas na peça basilar.

PENALIDADES PROPOSTAS NO AUTO DE INFRAÇÃO

Nesse aspecto, com a edição da Lei nº 10.008/2013, publicada no D.O.E. em 8/6/2013, com vigência a partir de 1º/9/2013, data posterior à lavratura do Auto de Infração nº 93300008.09.00001273/2013-31, o art. 82, inciso III, e o inciso V, alíneas “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96, passaram a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

III – de 60% (sessenta por cento) aos que deixarem de recolher o imposto em virtude de haver registrado de forma incorreta, nos livros fiscais, o valor real das operações ou prestações;

(...)

V - de 100% (cem por cento):

(...)

a) aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais;” (grifos nossos)

Por sua vez, a Lei nº 5.172/66 – Código Tributário Nacional, arts. 105 e 106, inciso II, assim determinam:

“Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116.

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

(...)

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

(...)

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.” (grifos nossos)

Assim, nos termos dos referidos dispositivos legais, cabível se torna a redução da multa aplicada e consignada no lançamento tributário pelas omissões de saídas de mercadorias tributáveis nos períodos de 1/1/2009 a 31/12/2011, de modo a ser aplicada no percentual de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido, passando a configurar a composição do crédito tributário, lançado no libelo acusatório, nos seguintes valores:

Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001273/2013-31

DEMONSTRATIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

                                                                                                                    Valores em R$

 

Por todo o acima exposto, nulo é o lançamento do imposto com fundamento na acusação de erro de soma na conta gráfica do ICMS nos períodos de 12/2011, 2/2012, 4/2012 e 6/2012, e parcialmente procedente o lançamento do imposto relativo à omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, detectadas através das técnicas de Levantamento Financeiro (exercícios 2009 e 2010) e da Conta Mercadorias (exercício 2011), relacionados na peça exordial, cujas mercadorias não foram faturadas pelo contribuinte, materializando a presunção legal de omissão de vendas, todavia, indevida a parte da penalidade excedente ao percentual de 100% (cem por cento), aplicada sobre o valor do imposto devido em cada exercício.

Pelo exposto,

VOTO - pelo recebimento do Recurso Hierárquico, por regular e, no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, alterando quanto aos valores a decisão singular e mantendo PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001273/2013-31 (fls.3/4), lavrado em 12/8/2013, contra o contribuinte MERCADINHO OURO BRANCO LTDA., CCICMS nº 16.161.806-5, qualificado nos autos, condenando-o ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 25.862,40 (vinte e cinco mil, oitocentos e sessenta e dois reais e quarenta centavos), sendo R$ 12.931,20 (doze mil, novecentos e trinta e um reais e vinte centavos)de ICMS, por infração aos arts 158, I, 160, I, c/c os artigos 643, § 4º, I e II, e art. 646, parágrafo único, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 12.931,20 (doze mil, novecentos e trinta e um reais e vinte centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, inciso V, alíneas “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96, alterada pela Lei nº 10.008/2013.

Aomesmo tempo, cancelo, por indevido, o montante de R$ 27.324,22 (vinte e sete mil, trezentos e vinte e quatro reais e vinte e dois centavos), sendo R$ 6.101,93 (seis mil, cento e um reais e noventa e três centavos), a título de ICMS, eR$ 21.222,29 (vinte e um mil, duzentos e vinte e dois reais e vinte e nove centavos), a título de multa por infração, com fundamento nas razões acima citadas.

Remeta-se à repartição preparadora para as providências necessárias ao encaminhamento à realização de um novo feito fiscal, se for o caso, nos moldes previstos na legislação de regência.  

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 8 de julho de 2016.

DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO
Conselheira Relatora