ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo  nº 151.431.2013-6
Recurso /VOL/CRF-194/2016
RECORRENTE:ATACADÃO DISTRIBUIÇÃO, COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA.
RECORRIDA:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS.
PREPARADORA:RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA.
AUTUANTES:ALBANO LUIZ LEONEL DA ROCHA E JOÃO FRANCISCO DE OLIVEIRA.
RELATOR:CONS.º PETRÔNIO RODRIGUES LIMA.

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE VENDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. INFRAÇÃO CARACTERIZADA EM PARTE. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

Falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios caracteriza a presunção legal juris tantum de que houve omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, sem o pagamento do imposto devido. No presente caso, o contribuinte apresentou provas documentais que desconstituíram parte do feito acusatório.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

            A C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  do  relator,  pelo    recebimento do Recurso VOLUNTÁRIO, por regular, e tempestivo, e no mérito, pelo seu PROVIMENTO PARCIAL, para alterar a decisão monocrática e julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE oAuto de Infração de Estabelecimento nº 9330008.09.00001881/2013-46, lavrado em 11/11/2013, contra ATACADÃO DISTRIBUIÇÃO COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA., CCICMS nº 16.159.568-5, exigindo o crédito tributário no montante de R$ 289.597,58 (duzentos e oitenta e nove mil, quinhentos e noventa e sete reais e cinquenta e oito centavos), sendo R$ 144.798,79 (cento e quarenta e quatro mil, setecentos e noventa e oito reais e setenta e nove centavos) de ICMS, por infringência aos arts. 158, 160, I, c/c art. 646 todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97 e R$ 144.798,79 (cento e quarenta e quatro mil, setecentos e noventa e oito reais e setenta e nove centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “f” da Lei nº 6.379/96.

 

Ao tempo em que cancelo , por indevido, o crédito tributário de R$ 107.024,08, sendo, R$ 53.512,04 de ICMS, e R$ 53.512,04, de multa por infração, pelas razões acima evidenciadas. 

                          Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

                                       P.R.I.

 
 

                                      Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 19 de agosto  de  2016.      

       
 

                                                                                      Petrônio Rodrigues Lima
                                                                                                   Cons. Relator          

 
                                                                               Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                                  Presidente

 

                                      Participaram do presente julgamento os Conselheiros, PEDRO HENRIQUE BARBOSA DE AGUIAR,  JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO, FRANCISCO LIMA CAVALCANTE e NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO. 
 

                                                       Assessora   Jurídica 

 

 

 

Cuida-se de Recurso VOLUNTÁRIO, interposto nos termos do art. 77 da Lei nº 10.094/13, contra a decisão proferida em primeira instância, que julgou PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001881/2013-46, lavrado em 11/11/2013, às fls. 3 e 4, contra ATACADÃO DISTRIBUIÇÃO COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA., CCICMS nº 16.159.568-5, em razão da seguinte irregularidade:

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

Em decorrência da acusação, por infringência aos arts. 158, I e 160, I, c/fulcro no art. 646, todos do RICMS/PB, os autuantes procederam ao lançamento de ofício, exigindo o ICMS, no valor total de R$ 198.310,83 (cento e noventa e oito mil, trezentos e dez reais e oitenta e três centavos) e R$ 198.310,83 (cento e noventa e oito mil, trezentos e dez reais e oitenta e três centavos), de multa por infração, arrimada no art. 85, V “f” da Lei nº 6.379/96, perfazendo o crédito tributário de R$ 396.621,66 (trezentos e noventa e seis mil, seiscentos e vinte e um reais e sessenta e seis centavos).

 

(Instruem os autos: fls. 21/112) – Demonstrativo de Conta Mercadorias, Demonstrativo da Conta Corrente do ICMS, Relatório das Notas Fiscais não registradas no Livro Registro de Entradas, Cópias das Notas Fiscais não Registradas, Cópias de DANFE’s, Relatório de emissão de Notas Fiscais por Emitente, Termo de Encerramento de Fiscalização.

 

Cientificada pessoalmente, em 13/11/2013, a empresa tempestivamente apresentou peça reclamatória, posta às fls. 117/121, dos autos.

 

Contestando os argumentos defensuais, os autuantes vieram às fls. 131/132, dos autos.

 

Sem informação de reincidência, (fl.134), os autos foram conclusos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, sendo devolvidos pelo saneamento posto à fl. 136, do processo.

 

Cumprido o saneamento solicitado e retornando àquela Casa Julgadora, os autos foram distribuídos ao Julgador singular, Christian Vilar de Queiroz, que após analisar diligentemente as provas materiais acostadas, decidiu pela PROCEDÊNCIA fundamentando sua decisão conforme explicitado abaixo:

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS – Presunção de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido.

 

Cientificada da decisão da primeira instância, por Aviso de Recebimento, fl.161, em 17/4/2014, a autuada veio aos autos, em 12/5/2014, solicitar cópia de documentos nele contidos e impetrar Recurso Voluntário, apensado às fls. 188/194, alegando, preliminarmente, cerceamento de defesa, por entender não serem suficientes para a acusação às planilhas acostadas pela fiscalização, mas sim a juntada de todas as notas fiscais de entradas não escrituradas, de modo que sem esses documentos se encontra obstaculizada de verificar a real ocorrência das operações, bem como o recebimento das mercadorias, aptos a gerar a obrigação reclamada por meio do lançamento de ofício.

 

Salienta que, da forma como posta a acusação, não tem como produzir a prova negativa pretendida pela fiscalização, de que tais notas não foram registradas, o que acarretaria obrigação acessória, seja porque os fatos geradores pretéritos já poderiam estar alcançados pela decadência, já que não foram identificados, seja porque as supostas receitas omitidas poderiam ser oriundas de aplicações financeiras, e não apenas de compra e venda de mercadorias, ou seja, porque o Boletim de Ocorrência noticiando o fato à autoridade policial, não reconhece formalidade nas notas fiscais relacionadas na planilha anexada pelos auditores.

 

Reclama ainda da aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento), e da falta de consideração ao crédito do ICMS destacado nas mesmas, pela auditoria, direcionando a acusação para descumprimento de obrigação acessória, reputando ao fisco acusar e trazer provas.

 

Pelo exposto, pede deferimento da diligência e perícia requeridas e indeferidas, e que seja conhecido e provido o presente recurso, para reformar a decisão recorrida, declarando-se a insubsistência do lançamento de ofício em tela, como medida de aplicação do Direito ao caso concreto.

 

Em continuidade aos trâmites processuais, foram os autos remetidos a esta Casa Julgadora, sendo distribuídos para o então Conselheiro Francisco Gomes de Lima Netto, que decidiu pela manutenção do Auto de Infração na íntegra, fls. 209 a 213, acompanhado pela unanimidade dos membros desta Corte, ensejando o Acórdão nº 531/2015, fls. 214 a 216, publicado no DOE em 8/11/2015, que abaixo transcrevo:

 

OMISSÃO DE VENDAS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. PROCEDÊNCIA.  AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. RECURSO  VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

O fato de estar a Nota Fiscal em nome de determinado adquirente produz os efeitos de lhe transmitir o ônus da prova negativa de aquisição. Estando o referido documento não registrado no livro Registro de Entradas do destinatário, deflagra a presunção de omissão de vendas, onde a exclusão de infringência somente se opera mediante prova inequívoca da não aquisição por parte do defendente de que não adquiriu as respectivas mercadorias.

 

 

Regularmente notificado da decisão deste Colegiado por meio de AR nº JO 40611706 5 BR, fl. 219, recepcionado em 27/11/2015, o contribuinte opôs recurso de embargos declaratórios, protocolado tempestivamente em 1º/12/2015, em que alega omissão e obscuridade na decisão embargada.

 

O contribuinte junta aos autos ás fls. 252 a 357, documentos probantes em prol de sua defesa.

 

Entendendo ter havido contradição no voto embargado, em razão de haver pedido de diligência no recurso voluntário, e na decisão o relator ter registrado que não havia solicitação deste por parte da recorrente, foi acolhido e julgado provido o recurso de embargos declaratórios, à unanimidade desta Corte, que decidiu pela nulidade do acórdão recorrido, fls. 379 a 381, ensejando o Acórdão nº 022/2016, fls. 382 a 384, publicado no DOE em 18/2/2016, que abaixo transcrevo:

 

EMBARGOS DECLARATÓRIOS. DEMANDA DECIDIDA COM BASE EM CONTRADIÇÃO. EFEITOS MODIFICATIVOS. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. RECURSO PROVIDO.

O acórdão recorrido resultou da  contradição existente entre o relatório e o voto quanto à diligência solicitada pelo contribuinte. Embargos Declaratórios acolhidos com efeitos infringentes, para decretar a nulidade do acórdão recorrido.

 

Após notificação ao sujeito passivo do Acórdão supracitado, por meio do AR nº JO 48283551 8 BR, fl. 387, foram os autos, a mim, distribuídos, segundo critério regimental previsto, para nova apreciação e julgamento.

 

 

EIS O RELATÓRIO.

 

 

 

 

Trata-se de Recurso Voluntário, interposto contra decisão de primeira instância que julgou PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001881/2013-46, lavrado em11/11/2013, fls. 3 e 4, contra a empresa ATACADÃO DISRIBUIÇÃO, COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA., devidamente qualificada nos autos, que versa a respeito de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios nos meses de fevereiro/2009, e abril a dezembro/2009.

 

Analisando diligentemente as peças processuais anexadas pela fiscalização, afirmamos que a lavratura do Auto de Infração atende os requisitos formais essenciais a sua validade, visto que foram aplicados os dispositivos legais inerentes à matéria objeto dessa lide, tendo o contribuinte sido concedidas todas as oportunidades para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa, o contraditório, e o devido processo legal administrativo.

 

A materialidade da infração encontra-se demonstrada no detalhamento das notas fiscais de terceiros, emitidas nas aquisições interestaduais e internas, consoante relatórios apensados às fls. 23/26, dos autos, as quais não foram lançadas no livro fiscal próprio, nos períodos supracitados.

 

In casu, trata-se de responsabilidade legal, somente elidida por prova inequívoca da não ocorrência do fato.

 

A acusação decorre da falta de registro nos livros próprios de nota fiscal emitida em nome da autuada e tem por fundamento a presunção juris tantum, queadmite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte, de que as correspondentes aquisições se deram através de recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, nos termos do art. 646 do RICMS/PB, in verbis:

 

"Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimento a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção".  (g.n.).

 

Dessa maneira, são afrontados os arts. 158, I, e 160, I, do supracitado regulamento, in verbis:

 

“Art. 158”. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1 – A, Anexos 15 e 16:

“I - sempre que promoverem saída de mercadorias”.

 

“Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias”.

 

 

Neste diapasão, reitero que nesta denúncia capitulada na lide em comento, tem-se que a aplicação da presunção juris tantum, disposta legalmente no art. 646, do RICMS/PB, atinge não as operações presentes, não registradas, mas sim, outras vendas-saídas pretéritas de mercadorias sem que o imposto tenha sido recolhido.

 

Com relação aos argumentos trazidos pela recorrente, ora analisados, no que diz respeito à falta de conhecimento de quais notas fiscais não foram registradas nos seus livros fiscais, não vislumbramos razão da autuada, posto que, quando no momento da ciência do contribuinte aos autos, tais informações são acostadas a cópia do auto de infração. Mesmo assim, foram posteriormente solicitadas, consoante documento à fl.162, dos autos, de forma que não procede essa afirmativa.

 

Constam dos autos, todas as cópias das notas fiscais relativas às operações interestaduais, suficientes para provar a acusação posta na peça basilar. Quanto às notas fiscais referentes a operações internas, estão devidamente comprovadas no demonstrativo supracitado. Como prova de que os lançamentos foram efetuados bastaria apenas cópia do Livro Registro de Entradas, atestando seus registros, disponibilizada pelo contribuinte, que é quem detém a guarda dos livros e/ou documentos fiscais e contábeis, de forma que quem nada tem nada prova.

 

Em outro questionamento, o recorrente aduz que deveriam ter sido avaliados ou examinados os estoques inicial e final, entradas e saídas de mercadorias. Entretanto, esse procedimento foi efetuado pelos autuantes, comprovado pela Conta Mercadorias, à fl. 21, dos autos, sem repercussão tributária.

 

 A alíquota aplicada, também reclamada, é a exigida na legislação tributária, e não há previsão legal para utilização de créditos de ICMS não recolhidos, como se ressalta no caso em tela.

 

Quanto a alegação de decadência, o crédito tributário lançado na peça exordial, com fato gerador no exercício de 2009, teria até o dia 31/12/2014, para ser lançado e cientificado pelo contribuinte. O lançamento foi efetuado em 11/11/2013, com ciência na peça exordial, em 13/11/2013, muito distante de ser atingida pelo instituto da decadência prevista no art. 173, inciso I, do CTN.

Quanto à solicitação de perícia, a legislação tributária deste Estado, no âmbito da justiça administrativa, não a prevê, e mesmo que se entendesse que a solicitação fosse de Revisão Fiscal, também não há como ser apreciada, tendo em vista que os artigos 650 a 652 do RICMS/PB que tratavam da matéria foram revogados pelo Decreto nº 32.718/12, publicado no DOE de 25/01/2012. Portanto, indefiro o pedido de perícia fiscal pretendida pela Reclamante.

No tocante a diligência abordada, a recorrente solicita que o Fisco, junto aos contribuintes fornecedores, solicite documentos que comprovem o recebimento das mercadorias, tais como canhotos das notas fiscais ou comprovantes de pagamentos. Ora, estas são provas do contribuinte, pois a verificação da falta de lançamentos de notas fiscais de aquisição, ensejou a presunção juris tantum de que houve omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, em que o ônus da prova da improcedência da presunção pertence ao sujeito passivo. Portanto indefiro o pedido de diligência almejado.

 

No entanto, observo que a recorrente juntou documentação que comprovariam a negativa das aquisições correspondentes as notas fiscais que foram objeto da autuação.

 

Levando-se em conta que a nulidade do Acórdão anterior, nº 513/2015, e em obediência ao Princípio da Verdade Material, faz-se necessária a apreciação das provas documentais apresentadas.

Analisando os documentos juntados como material probante das alegações de defesa, fls. 253 a 357, verifico a seguinte situação quanto à falta de lançamentos das notas fiscais de aquisição:

 

Observa-se da análise do quadro acima que considerei todas as provas concernentes às devoluções de vendas em que havia a devida referência do documento fiscal denunciado, na nota fiscal de devolução apresentada pelo contribuinte, as notas fiscais que foram objeto de cancelamento pelo emitente, bem como a Nota referente à transferência de mercadorias para uso e consumo enviados de sua matriz, tendo em vista a ausência de dispêndio financeiro pela recorrente, consequentemente sem haver repercussão tributária.

É de bom alvitre esclarecer, que a obrigatoriedade de escrituração no Livro Registro de Entradas envolve todos os registros de entrada de mercadorias, tributadas ou não, com a qual o contribuinte transacione em determinado período, de acordo com o que estabelece o art. 276 c/c art. 166-U, do RICMS:

 

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação. (grifo nosso)

Art. 166-U. Em relação ao DANFE e à NF-e, aplicam-se, no que couber, as normas previstas para os demais documentos fiscais.

 

Da parte grifada do texto extrai-se que a obrigatoriedade se estende a qualquer tipo de aquisição, não importando se esta se destina à revenda, ativo fixo ou consumo, ou de mercadorias sujeitas a substituição tributária. Adquiriu ou fez entrar mercadoria no estabelecimento, nasce a obrigação do respectivo lançamento no Livro Registro de Entradas. Do contrário, repiso, a legislação tributária autoriza a presunção juris tantum de que trata o artigo 646, acima destacado, de omissão de vendas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, caso essas aquisições tenham importado dispêndio financeiro. Ressalte-se, o que se está tributando é o valor das saídas de mercadorias tributáveis omitidas em etapa anterior e cujas receitas auferidas serviram de esteio para o pagamento das aquisições, cujas entradas não foram registradas, o que repercuti em violação aos arts. 158, I e 160, I, do RICMS/PB, acima já comentado.

Diante do exposto, considerando que as provas documentais trazidas pela recorrente puderam ilidir parte da acusação, altero a decisão singular, procedendo em parte a ação fiscal, ficando o crédito tributário constituído conforme o quadro demonstrativo abaixo:

 

                           

Isto posto,

 

 

VOTO - pelo recebimento do Recurso VOLUNTÁRIO, por regular, e tempestivo, e no mérito, pelo seu PROVIMENTO PARCIAL, para alterar a decisão monocrática e julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE oAuto de Infração de Estabelecimento nº 9330008.09.00001881/2013-46, lavrado em 11/11/2013, contra ATACADÃO DISTRIBUIÇÃO COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA., CCICMS nº 16.159.568-5, exigindo o crédito tributário no montante de R$ 289.597,58 (duzentos e oitenta e nove mil, quinhentos e noventa e sete reais e cinquenta e oito centavos), sendo R$ 144.798,79 (cento e quarenta e quatro mil, setecentos e noventa e oito reais e setenta e nove centavos) de ICMS, por infringência aos arts. 158, 160, I, c/c art. 646 todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97 e R$ 144.798,79 (cento e quarenta e quatro mil, setecentos e noventa e oito reais e setenta e nove centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “f” da Lei nº 6.379/96.

 

Ao tempo em que cancelo , por indevido, o crédito tributário de R$ 107.024,08, sendo, R$ 53.512,04 de ICMS, e R$ 53.512,04, de multa por infração, pelas razões acima evidenciadas.

 

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 19 de agosto de 2016..

                                                                                                         PETRONIO RODRIGUES LIMA                                    
                                                                                                                 Conselheiro Relator