ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo  nº  042.528.2013-8
Recursos/HIE/VOL/CRF-721/2014
1ª RECORRENTE: GERÊNCIA EXEC. DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS
1ª RECORRIDA: MARCELO BARBOSA LEITE PEÇAS
2ª RECORRENTE: MARCELO BARBOSA LEITE PEÇAS
2ª RECORRIDA: GERÊNCIA EXEC. DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS
PREPARADORA: COLETORIA ESTADUAL DE QUEIMADAS
AUTUANTE: SANDRO ROGÉRIO DE SOUZA
RELATOR: CONS.º PETRÔNIO RODRIGUES LIMA

OMISSÃO DE SAÍDAS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. CONTA MERCADORIAS. ATIVIDADE INDUSTRIAL. TÉCNICA INAPROPRIADA. ALTERADA DECISÃO SINGULAR QUANTO AOS VALORES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

A falta de lançamentos de notas fiscais de aquisição nos livros próprios caracteriza a presunção legal juris tantum de que houve omissões de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido. No presente caso, o contribuinte não apresentou provas documentais que desconstituíssem o feito acusatório.
Derrocada da denúncia de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, com base na Conta Mercadorias, em razão desta técnica de auditoria ter sido inadequada, ante a atividade predominante do contribuinte ser de industrialização, sem especificação nos autos se os produtos adquiridos e considerados no citado levantamento foram para comercialização, o que maculou o crédito tributário exigido, por sua incerteza e iliquidez.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

             A C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  do  relator,  pelo   recebimento dos Recursos Hierárquico , por regular, e Voluntário, por regular e tempestivo, e no mérito pelo DESPROVIMENTO do primeiro, e PROVIMENTO PARCIAL do segundo, alterando a decisão singular quanto aos valores, julgando PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000536/2013-95 (fls.03/05), lavrado em 09/05/2014, contra o contribuinte MARCELO BARBOSA LEITE PEÇAS, CCICMS nº 16.147.867-0, qualificado nos autos, condenando-o ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 19.377,00 (dezenove mil, trezentos e setenta e sete reais), sendo R$ 9.688,50 (nove mil, seiscentos e oitenta e oito reais e cinquenta centavos), de ICMS, por infração ao art. 158, I; art. 160, I, c/fulcro no art. 646, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto 18.930/97, e R$ 9.688,50 (nove mil, seiscentos e oitenta e oito reais e cinquenta centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.

             Ao tempo em que cancelo, por indevido, o quantum de R$ 84.718,62, sendo R$ 31.949,74 de ICMS e R$ 52.768,88 de multa por infração, pelas razões acima evidenciadas.

 

                          Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

                                                                                                                            

                                      P.R.I.

 
                                      Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 26 de agosto  de  2016.      

                                              

                                                                                   Petrônio Rodrigues Lima
                                                                                            Cons. Relator          

          

                                                                          Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                                   Presidente

                                                                     

                                      Participaram do presente julgamento os Conselheiros, PEDRO HENRIQUE BARBOSA DE AGUIAR, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO e  DOMÊNICA  COUTINHO DE SOUZA FURTADO.

 
                                                       Assessora   Jurídica 

R E L A T Ó R I O

 

Em análise, neste Egrégio Conselho de Recursos Fiscais, os Recursos Hierárquico e Voluntário, interpostos nos moldes dos arts. 77 e 80, da Lei nº 10.094/2013, contra a decisão monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000536/2013-95, lavrado em 17/4/2013 (fls. 3 e 4) no qual o contribuinte acima identificado é acusado das irregularidades e/ou infrações descritas na forma abaixo:

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO  >> Aquisição de mercadorias consignadas em documentos fiscais,  com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido. (SIMPLES NACIONAL)..

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através do levantamento Conta Mercadorias.

 

Pelos fatos acima descritos, foi incurso o contribuinte como infringente ao art. 158, I; art. 160, I, c/c o art. 646, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto 18.930/97, com fulcro nos arts. 9º e 10º da Resolução CGSN nº 030/2008 e/ou arts. 82 e 84 da Resolução CGSN nº 094/2011, sendo propostas multas por infração, com fulcro no art. 16, II, da Resolução CGSN nº 030/2008 e/ou art. 87, II, da Resolução CGSN nº 094/2011, com exigência de crédito tributário no valor de R$ 104.095,62 sendo R$ 41.638,24, de ICMS, e R$ 62.457,38, de multa por infração.

Lavrado Termo de Representação Fiscal Para Fins Penais que integra o Processo nº 0425292013-2, em apenso.

Termos de Início e de Encerramento de Fiscalização, demonstrativos, cópias de livros fiscais e de notas fiscais que fundamentaram a autuação foram juntados aos autos pela fiscalização às fls. 5 a 200

Cientificado da autuação por meio de Aviso de Recebimento Postal, AR nº RA 15549036 3 BR, recepcionado em 8/5/2013 (fl. 201), o contribuinte não apresentou defesa, tendo sido declarada sua revelia, conforme Termo lavrado em 14/6/2013, fl. 202.

Sem registro de antecedentes fiscais (fl. 203), foram os autos conclusos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP, e distribuídos a Julgadora Fiscal Gilvia Dantas Macêdo, que, após apreciação e análise, decidiu pela procedência parcial da autuação, condenando o sujeito passivo ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 83.277,86, sendo R$ 41.639,62, de ICMS, e R$ 41.638,24 de multa por infração, proferindo a seguinte ementa:

OMISSÃO DE VENDAS – NOTAS FISCAIS NÃO LANÇADAS NOS LIVROS PRÓPRIOS – CONTA MERCADORIAS – CABE AUTUAÇÃO – REVELIA PROCESSUAL – PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE – CORRIGENDA DO VALOR DA MULTA APLICADA PARA ADEQUAR À LEGISLAÇÃO VIGENTE – CONSEQUÊNCIA – PROCEDÊNCIA PARCIAL DA ACUSAÇÃO.

A lei específica que cuida da penalidade atribuída ao caso em comento sofreu alteração, cuja circunstância resultou em redução do quantum a ser exigido do contribuinte. Tem-se assim, que a infração cometida pelo autuado fica amparada pelos dispositivos contidos na nova lei, tendo em vista que, à luz do art. 106 do Código Tributário Nacional, a lei retroage para beneficiar o réu.

 

Regularmente cientificado da sentença singular, mediante Aviso de Recebimento AR nº JL683417924BR, fl. 213, recepcionado em 4/4/2014, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário, tempestivamente, em 30/4/2014, que, em síntese, aborda os seguintes pontos em sua defesa:

a.       que havia erros no julgamento da instância a quo, que as notas fiscais denunciadas estavam sem numeração;

b.      a primeira nota relacionada tem multa de 200%, e não poderia ser superior a 100%, por força da Lei nº 10.008/13;

c.       a julgadora fiscal não teria verificado o Processo nº 0135572013-3, de janeiro/2013, em que informa que a empresa teria deixado de comprar mercadorias, requerendo baixa de sua inscrição estadual, e deixando de comprar também teria deixado de vender, além de haver notas emitidas em 2003, quando a empresa não mais funcionava;

d.      o julgamento na primeira instancia ocorreu em 11/2/2014, decorrendo mais de cinco anos do fato gerador ocorrido em 2008 e janeiro/2009, não podendo ter havido a cobrança em razão da decadência;

e.       não teria se defendido na primeira instância por entender que os julgadores, por também serem auditores fiscais, sempre procederiam os autos realizados pelos colegas de trabalho, não merecendo respaldo, somente recorrendo junto à colenda Corte;

f.       ao final, requer o recebimento e procedência de sua defesa, improcedência do julgamento do Auto de Infração, confirmação que o recorrente está falando a verdade, e o arquivamento do referido processo em decisão unânime.

Em ato processual contínuo, foram os autos encaminhados ao autor do feito fiscal, que em suas contrarrazões, em suma, aduziu que:

1.      as notas fiscais estão relacionadas em anexo ao Auto de Infração, e foram entregues ao contribuinte quando da notificação (fl. 201);

2.      a redução da multa foi aplicada pela primeira instância administrativa;

3.      as notas fiscais emitidas após o pedido de baixa são documentos válidos e destinados à autuada;

4.      o prazo decadencial leva em conta a data da autuação e da ciência do autuado, e a ação fiscal foi realiza dentro deste prazo;

5.      concorda com a manutenção da decisão da primeira instância.

 

Remetido os autos a esta Casa, por critério regimental, foram os mesmos distribuídos a esta relatoria, para análise e julgamento.

 

Eis o RELATÓRIO.

 

 

 

             

 

 

 

 

 


A presente contenda decorreu da constatação das infrações por: (1) omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, detectada pela falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, períodos de fevereiro, junho, julho e dezembro/2008, janeiro a abril/2013, e (2) pela diferença tributável apurada na Conta Mercadorias dos exercícios de 2009 a 2012, contra a empresa, MARCELO BARBOSA LEITE PEÇAS, qualificada nos autos.

Importa declarar que o Recurso Voluntário atende ao pressuposto extrínseco da tempestividade, haja vista ter sido apresentado dentro do prazo previsto no art. 77, da Lei nº 10.094/13, consequentemente, impõe-se o seu acolhimento.

Passo, pois, a analisar os Recursos interpostos contra a decisão da Instância Prima, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração em tela.

A primeira acusação decorreu da identificação de notas fiscais de aquisição não lançadas nos livros próprios, que teve como fulcro o artigo 646 do RICMS/PB, que autoriza a presunção juris tantum de que houve omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, sem recolhimento do imposto, cabendo ao contribuinte a prova da improcedência da presunção, já que o mesmo é detentor dos livros e documentos inerentes a sua empresa, podendo produzir provas capazes de ilidir a acusação imposta pelo Fisco.  Senão vejamos:

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se igualmente a qualquer situação em que a soma das despesas, pagamentos de títulos, salários, retiradas, pró-labore, serviços de terceiros, aquisição de bens em geral e outras aplicações do contribuinte seja superior à receita do estabelecimento. (g. n.)

 

É de bom alvitre esclarecer, que a obrigatoriedade de escrituração no Livro Registro de Entradas envolve todos os registros de entrada de mercadorias, tributadas ou não, com a qual o contribuinte transacione em determinado período, de acordo com o que estabelece o art. 276 c/c art. 166-U, do RICMS:

 

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação. (grifo nosso)

Art. 166-U. Em relação ao DANFE e à NF-e, aplicam-se, no que couber, as normas previstas para os demais documentos fiscais.

 

Ressalte-se, o que se está tributando é o valor das saídas de mercadorias tributáveis omitidas em etapa anterior e cujas receitas auferidas serviram de esteio para o pagamento das aquisições, cujas entradas não foram registradas, o que repercute em violação aos arts. 158, I e 160, I, do RICMS/PB.

Em seu Recurso Voluntário, o contribuinte alega não haver numeração das notas denunciadas e não teria havido compras desde o seu pedido de baixa, requerido em janeiro/2013. Alegações infundadas, pois se observa nos autos os demonstrativos das notas denunciadas às fls. 5 a 8 e 10 a 11, constando suas devidas identificações, além das declarações das emissões por terceiros das notas emitidas, os DANFES’s referentes as notas fiscais eletrônicas, cópias dos Livros de Registro de Entradas, fls. 35 a 195, em um vasto material probante juntado pela fiscalização, sem ser combatido pela recorrente.

Quanto às notas fiscais do exercício de 2013, verifica-se as emissões dos documentos denunciados até 22 de abril, período em que a empresa ainda se encontrava em atividade, pois a baixa de sua inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS deste Estado só ocorreu em 30/4/2013, conforme informações de seu histórico juntado às fls. 226 e 227. Portanto, caem por terra os argumentos recursais, ficando caracterizada a omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, diante da presunção legal não ilidida pelo sujeito passivo.

Ainda sobre a acusação ora em comento, verifico que, para o período de fevereiro/2008, foi utilizada a alíquota de 0,5% inerente ao Simples Nacional, quando deveria ter sido utilizada 17%, que era a inerente às demais pessoas jurídicas, em consonância com a legislação do próprio regime simplificado de tributação, esculpido no art. 13, §1º, XIII, “f”, da Lei Complementar n° 123/2006[1], não podendo mais ser complementado o crédito tributário em razão do alcance do instituto da decadência tributária.

No tocante as acusações de omissão de saídas de mercadorias tributáveis referentes aos exercícios de 2009 a 2012, apuradas por meio das Contas Mercadorias, não é possível tal levantamento por esta técnica de auditoria, levando-se em consideração que a atividade principal do contribuinte é de industrialização (Fabricação de Outras Máquinas e Equipamentos de Uso Geral Não Especificados Anteriormente, Peças e Acessórios – CAD: 2829-1/99).

É incompatível a utilização da Conta Mercadorias para as operações que contemplam atividade industrial, diante da existência das transformações das mercadorias adquiridas, em que depende do custo de produção para quantificação do produto final. Isto torna inconsistentes os valores apresentados oriundos da citada técnica, que agregou lucro presumido também aos montantes das notas fiscais não declaradas, sem consistência se os produtos por ela acobertados foram para comercialização, em sua totalidade, já que consta uma atividade secundária cadastrada de “Comércio Varejista Especializado de Eletrodomésticos e Equipamentos de Áudio e Vídeo” (CAD: 4753-9/00), fl. 227.  

Portanto, não há como proceder a autuação ora em comento (omissão de vendas – conta mercadorias), sem especificação nos autos se os produtos adquiridos e considerados no citado levantamento foram efetivamente para comercialização, o que maculou o crédito tributário exigido, por sua incerteza e iliquidez do crédito tributário apurado.

Em relação às multas propostas, verifico que o autor da ação fiscal  fundamentou o percentual de 150%, de acordo com a legislação do Simples Nacional. Contudo, como acima comentado, a infração cometida (omissões de vendas) exige que a apuração do crédito tributário seja feita com arrimo nas normas estabelecidas para as demais pessoas jurídicas.  Portanto, in casu, as penalidades devem ter por arrimo o art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96, que na época da autuação seria de 200%.

Contudo, as penalidades propostas que tiveram por fundamento o artigo 82, V, da Lei nº 6.379/96, sofreram alterações com o advento da Lei nº 10.008, de 05/06/2013, reduzindo as sanções nele estabelecidas, produzindo seus efeitos a partir de 01/09/2013.

No caso em tela, trata-se de ato pretérito não definitivamente julgado, devendo, portanto, serem aplicadas às infrações insertas na inicial em conformidade com o disposto no art. 106, II, “c”, do CTN, que autoriza a aplicação retroativa de sanções mais benéficas para os fatos ora em análise, em respeito ao Princípio da Legalidade. Senão vejamos:

 

 

Código Tributário Nacional

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini-lo como infração;

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. (g.n.)

 

Lei nº 10.008/13

Art. 1º Os dispositivos da Lei nº 6.379, de 2 de dezembro de 1996, a seguir enunciados, passam a vigorar com as seguintes redações:

(...)

XII - o “caput” do inciso V do art. 82:

“V - de 100% (cem por cento):”;  (g.n.)

 

É de bom alvitre ressaltar que as multas são propostas pela fiscalização, de acordo com o artigo 142 do CTN, cabendo ao Julgador Fiscal, de ofício, determinar a sua real aplicação, em obediência aos Princípios Constitucionais Tributários da Vinculabilidade e da Legalidade. Portanto, excluo a penalidade proposta na inicial de 150%, para aplicar a multa por 100% por infração, mantendo o entendimento da instância a quo, apenas corrigindo-a em relação ao período de fevereiro/2008, no tocante a primeira acusação por falta de lançamento de nota fiscal de aquisição.

Argumenta ainda a recorrente que teria ocorrido a decadência tributária, levando-se em conta a contagem do prazo decadencial (5 anos) tomando por base a data de julgamento da primeira instância. Entendimento equivocado da recorrente, pois no caso em tela, com fundamento no art. 173, I, do CTN[2], o referido prazo se inicia no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, o crédito tributário referente ao exercício de 2008 poderia ser constituído até 31/12/2013. A autuação ocorreu em 17/4/2013, e sua ciência em 8/5/2013, não havendo o que se falar em decadência da ação fiscal em epígrafe.

 No tocante as críticas realizadas pela recorrente com relação à primeira instância administrativa, estas são completamente equivocadas e exógenas ao mérito da autuação. Ressalto que a Lei instituiu os Órgãos Julgadores para dirimir as controvérsias relativas à interpretação e à aplicação da legislação tributária de forma imparcial, sendo merecedores de todo respeito e consideração.

Destarte, diante das considerações acima expostas, mantenho a denúncia por falta de lançamento de notas fiscais de aquisição, com a devida correção na penalidade, e afasto, por ser inconsistente, a segunda acusação por omissão de saídas de mercadorias tributáveis, com base na Conta Mercadorias, levando em conta a atividade da empresa autuada, ficando o crédito tributário constituído de acordo com o demonstrativo abaixo:

 

 

Pelo exposto,

VOTO  - pelo recebimento dos Recursos Hierárquico , por regular, e Voluntário, por regular e tempestivo, e no mérito pelo DESPROVIMENTO do primeiro, e PROVIMENTO PARCIAL do segundo, alterando a decisão singular quanto aos valores, julgando PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000536/2013-95 (fls.03/05), lavrado em 09/05/2014, contra o contribuinte MARCELO BARBOSA LEITE PEÇAS, CCICMS nº 16.147.867-0, qualificado nos autos, condenando-o ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 19.377,00 (dezenove mil, trezentos e setenta e sete reais), sendo R$ 9.688,50 (nove mil, seiscentos e oitenta e oito reais e cinquenta centavos), de ICMS, por infração ao art. 158, I; art. 160, I, c/fulcro no art. 646, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto 18.930/97, e R$ 9.688,50 (nove mil, seiscentos e oitenta e oito reais e cinquenta centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o quantum de R$ 84.718,62, sendo R$ 31.949,74 de ICMS e R$ 52.768,88 de multa por infração, pelas razões acima evidenciadas.

 

 

 

[1]

LC 123/2006

Art. 13.  O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(...)

§ 1^o  O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII - ICMS devido:

(...)

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

 



[2] CTN

Art. 173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; (g.n.)

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único - O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.”

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 26 de agosto de 2016.

                                                                                                                  PETRÔNIO RODRIGUES LIMA
                                                                                                                         Conselheiro Relator