Acórdão nº 301/2016
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
Processo nº 141.347.2012-5
Recurso /HIE/CRF-671/2014
RECORRENTE: GERÊNCIA EXEC. DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP.
RECORRIDA: JECSAN AZEVEDO PESSOA.
PREPARADORA: COLETORIA ESTADUAL DE MAMANGUAPE.
AUTUANTE: WALDSON GOMES MAGALHÃES.
RELATORA: CONSª. DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA
FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTA FISCAL DE AQUISIÇÃO. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. CONTA MERCADORIAS. TERMO COMPLEMENTAR DE INFRAÇÃO. NULIDADE. VÍCIO DE FORMA. SIMPLES NACIONAL. REDUZIDA A MULTA APLICADA. LEI NOVA. ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.
A ocorrência de entradas de mercadorias não contabilizadas, bem como, a diferença apurada em Conta Mercadorias, ensejam a presunção de omissão de saídas tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme presunção relativa contida na legislação de regência, não elidida pelo sujeito passivo.
Descrição conflitante do fato infringente acarretou a nulidade da infração de Levantamento Financeiro.
O Termo Complementar de Infração não é instrumento hábil para o lançamento de valores relativos à infração referente a exercício diverso do constante na peça basilar.
Aplicada a redução da multa, em decorrência de Lei nova mais benéfica ao contribuinte.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto da relatora, pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para alterar, quanto aos valores, a sentença monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00003160/2012-90, lavrado em 28/11/2012, e Termo Complementar de Infração, lavrado em 17/9/2013, contra a empresa JECSAN AZEVEDO PESSOA, inscrição estadual nº 16.145.297-3, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 2.494,54 (dois mil, quatrocentos e noventa e quatro reais e cinquenta e quatro centavos), sendo R$ 1.215,63 (um mil, duzentos e quinze reais e sessenta e três centavos), de ICMS, nos termos dos artigos 158, I; 160, I c/c art. 646 e parágrafo único; todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, c/fulcro nos art. 82, § 2º, da Resolução CGSN nº 094/2011, e R$ 1.278,91 (um mil, duzentos e setenta e oito reais e noventa e um centavos), de multa, nos termos dos artigos 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96 e 82, § 2º, da Resolução CGSN nº 094/2011.
Ao mesmo tempo, cancelo, por indevido, o montante de R$ 50.870,91, sendo R$ 16.593,94, de ICMS e R$ 34.276,97, de multa por infração.
Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.
P.R.I.
Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 01 de setembro de 2016.
Doriclécia do Nascimento Lima Pereira
Consª. Relatora
Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
Presidente
Participaram do presente julgamento os Conselheiros, GLAUCO CAVALCANTE MONTENEGRO, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO e DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.
Assessora Jurídica
RELATÓRIO |
No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00003160/2012-90, lavrado em 28/11/2012, contra a empresa JECSAN AZEVEDO PESSOA, inscrição estadual nº 16.145.297-3, relativamente a fatos geradores ocorridos entre 1º/7/2007 e 31/3/2011, constam as seguintes denúncias:
- FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.
- OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através do levantamento Conta Mercadorias.
- OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade detectada através de Levantamento Financeiro.
Foram dados como infringidos os artigos 158, I; 160, I c/c art. 646 e parágrafo único; todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, c/fulcro nos arts. 9º e 10º da Res. CGSN nº 030/2008 e/ou arts. 82º e 84º da Res. CGSN nº 094/2011, com proposição das penalidades previstas no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96 e art. 16, II, da Res. CGSN 030/2008 e/ou art. 87 da Res. CGSN nº 094/2011, sendo apurado um crédito tributário de R$ 28.474,53, constituído de, R$ 9.512,60, de ICMS e R$ 18.961,93, de multa por infração.
Cientificada, pessoalmente, da ação fiscal, a autuada não apresentou reclamação, no prazo previsto na legislação, tornando-se revel, conforme Termo de Revelia (fl. 09).
Sem informação de antecedentes fiscais, os autos foram conclusos (fl. 11), e enviados para a Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram distribuídos para a julgadora fiscal, Gílvia Dantas de Macedo, que expediu diligência (fl. 13), para que fossem apensados os demonstrativos dos Levantamentos Financeiros e Conta Mercadorias.
Cumprida a medida saneadora, com o retorno dos autos à GEJUP, foi solicitada nova diligência para que fosse efetuada a lavratura de Termo de Complementar de Infração, para suprir lapso na descrição do fato imponível (fls. 33 e 34).
Com a lavratura do Termo de Complementar de Infração (fl. 36), com ciência, por edital, publicado no D.O.E., em 22/10/2013 (fl. 41), o processo retornou à GEJUP,
onde, mais uma vez, foi baixado em diligência para anexação de Notas Fiscais não lançadas (fl. 43).
Com o retorno do processo à GEJUP, finalmente, a julgadora singular decidiu pela PARCIAL PROCEDÊNCIA do feito fiscal, fixando o crédito tributário em R$ 19.088,48, sendo R$ 9.512,60, de ICMS e R$ 9.575,88, de multa por infração, com indicativo de recurso hierárquico para o Conselho de Recursos Fiscais (fls.52 a 56).
Cientificado da decisão de primeira instância, através de edital, publicado no D.O.E., em 4/4/2014 (fl. 58), a autuada não apresentou recurso voluntário.
Por sua vez, o autuante se manifestou em contrarrazoado se limitando a concordar com a decisão da instância singular.
Remetidos os autos a este Colegiado, foram, a mim, distribuídos.
Este é o relatório.
| VOTO |
Em exame o Recurso Hierárquico, interposto contra decisão de primeira instância, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00003160/2012-90, lavrado em 28/11/2012, e Termo Complementar de Infração, lavrado em 17/9/2013, contra a empresa em epígrafe, com exigência do crédito tributário anteriormente relatado.
Falta de Lançamento de Nota Fiscal de Aquisição nos Livros Próprios
Nesta denúncia, o contribuinte foi autuado por ter realizado compras de mercadorias, sem o correspondente registro das notas fiscais no livro Registro de Entradas, acarretando a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme tipificado no art. 646 do RICMS-PB, abaixo transcrito:
Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo. (g.n.).
Como se observa, o fato gerador do ICMS se dá de forma indireta, onde a ocorrência de entradas de mercadorias não contabilizadas denota a realização de pagamentos com recursos fora do Caixa escritural da empresa, caracterizando omissão de receitas pretéritas através de saídas de mercadorias sem emissão de nota fiscal, ensejando o pagamento do imposto relativo às operações efetuadas sem emissão de documentos fiscais, na forma dos arts. 158, I e 160, I, do RICMS/PB, verbis;
Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:
I - sempre que promoverem saída de mercadorias;
Art. 160. A nota fiscal será emitida:
I - antes de iniciada a saída das mercadorias;
In casu, o contribuinte foi autuado por Falta de Lançamento de Nota Fiscal de Aquisição nos Livros Próprios, por ter deixado de efetuar o registro das Notas Fiscais relacionadas no demonstrativo (fl. 5), às quais se referem a operações internas, conforme declarações dos emitentes constantes do sistema ATF e à operação interestadual, acobertada pela Nota Fiscal nº 541867 (fl. 6).
A matéria encontra respaldo em nossa legislação, sendo bastante conhecida deste Colegiado, onde a ocorrência da infração se verifica por presunção legal, juris tantum, ressalvando o direito do sujeito passivo de produzir provas que se contraponham à acusação, o que não se verifica no caso dos autos.
Nessa linha votou o Cons. João Lincoln Diniz no acórdão nº 016/2012, cuja ementa, abaixo, reproduzimos:
Processo nº 0710642010-7
Recurso HIE/CRF-231/2011
RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO. NOTAS FISCAIS DE ENTRADA NÃO REGISTRADAS NOS LIVROS PRÓPRIOS. RECONHECIMENTO PARCIAL DAS INFRAÇÕES. PARCELAMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.
As aquisições de mercadorias com notas fiscais não lançadas nos assentamentos próprios do contribuinte, motiva a presunção de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto. Igualmente, comprovou-se a ocorrência de operações de remessa de bonificação e de doação que não motivam repercussão tributária pela falta de desembolso financeiro, o que fez sucumbir, parcialmente, a presunção regulamentar, alcançando a verdade material e a liquidez do crédito tributário devido. Parcelamento do crédito tributário remanescente.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
FimArquivo#
InicioArquivo#acordao#
Assim, sem reparos a fazer quanto ao procedimento da fiscalização, ratifico a decisão da instância singular.
LEVANTAMENTO FINANCEIRO
Trata-se de denúncia por Omissão de Saídas de Mercadorias Tributáveis, no exercício de 2008, apurada em Levantamento Financeiro, compelindo o contribuinte ao pagamento do ICMS, no valor de R$ 8.296,97.
De chofre, observa-se que o lançamento fiscal não há de subsistir, em razão de equívoco cometido pela fiscalização, que descreveu a denúncia como Omissão de Saídas Tributáveis – Levantamento Financeiro, enquanto os valores lançados no auto de infração se referem à diferença apurada na Conta Mercadorias, do mesmo exercício, conforme demonstrativo à fl. 18.
Portanto, considero nula a acusação, ressaltando que os valores apurados na Conta Mercadorias, do exercício de 2008, foi objeto de novo lançamento fiscal através de Termo de Infração Complementar, como veremos adiante.
CONTA MERCADORIAS
Como se sabe, o levantamento da Conta Mercadorias é um procedimento largamente utilizado e aceito nos órgãos julgadores administrativos, tornando-se obrigatório, como meio de aferição fiscal, nos termos da legislação em vigor, para os contribuintes que, por não apresentarem escrita contábil regular, ficaram impossibilitados de apurar o lucro real, nos referidos exercícios, ficando então sujeitos a guardar uma margem de vendas, num percentual de 30%, sobre os valores obtidos para o CMV, conforme disciplina o art. 643 do RICMS/PB, verbis:
Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.
(...)
§3º No exame da escrita fiscal de contribuinte que não esteja obrigado ao regime de tributação com base no lucro real e tenha optado por outro sistema de apuração de lucro, nos termos da legislação do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza, será exigido livro Caixa, com escrituração analítica dos recebimentos e pagamentos ocorridos em cada mês
§4º Na hipótese do parágrafo anterior, como mecanismo de aferição no confronto fiscal, será obrigatório:
I - a elaboração de Demonstrativo Financeiro, onde deverão ser evidenciadas todas as receitas e despesas operacionais ou não operacionais, bem como considerada a disponibilidade financeira existente em Caixa e Bancos, devidamente comprovada, no início e o no final do período fiscalizado;
II – o levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, devendo tal acréscimo satisfazer as despesas arroladas no Demonstrativo Financeiro de que trata o inciso anterior, deste parágrafo, sendo, ainda, vedada a exclusão do ICMS dos estoques, compra e vendas realizadas, prevalecendo tal exclusão apenas para aqueles que mantenham escrita contábil regular. (g.n.).
Assim, os contribuintes optantes pelo lucro presumido, que não apresentarem contabilidade regular, estarão sujeitos, pela legislação, ao arbitramento de uma margem de lucro bruto de 30% (trinta por cento), sobre o custo das mercadorias adquiridas.
No caso em exame, a auditoria constatou que, nos exercícios de 2007 e 2008, as vendas com mercadorias tributáveis não foram suficientes para superar o TVA de 30% (trinta por cento) sobre o CMV, conforme imposto pela legislação, inferindo-se que o contribuinte omitiu receitas pretéritas, denotando vendas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, como prevê o art. 646, parágrafo único, do RICMS/PB, abaixo reproduzido:
Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.
Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, assim como a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados ou Vendidos, conforme o caso. (g.n).
Dessa forma, ficou o contribuinte sujeito ao pagamento do imposto por contrariar os artigos 158, I e 160, I, do RICMS/PB, abaixo transcritos:
Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:
I - sempre que promoverem saída de mercadorias;
Art. 160. A nota fiscal será emitida:
I - antes de iniciada a saída das mercadorias;
Nos autos, a fiscalização demonstrou o resultado da Conta Mercadorias, nos exercícios acima referenciados, tendo apurado imposto a recolher conforme planilhas (fls. 15 e 18).
Ressalte-se que os valores apurados, no exercício de 2008, foram objeto de lançamento através de Termo Complementar de Infração, em virtude de lapso da fiscalização, ao descrever o fato imponível, no auto de infração, como se tivesse sido apurado mediante Levantamento Financeiro.
Entretanto, este Conselho de Recursos Fiscais, dando interpretação ao art. 696, I, do RICMS/PB, abaixo transcrito, adota o entendimento de que deve ser lavrado novo auto de infração, no caso de ser apurada irregularidade diversa das constantes na peça basilar, a que acarretaria a nulidade dos valores apurados no exercício de 2008.
Art. 696. Quando, através de exames posteriores à lavratura do auto de infração, verificarem-se irregularidades, lavrar-se-á:
I – Termo Complementar de Infração, quando for constatada necessidade de complementação do crédito tributário, e não tiver sido proferida decisão de primeira instância;
II – Auto de Infração específico, quando já tiver sido proferida a decisão de primeira instância;
III - Termo de Conluio, quando se constatar como responsável pela infração outra pessoa além da originalmente acusada. Parágrafo único. As hipóteses descritas nos incisos I e III deste artigo ensejam a reabertura do prazo de reclamação.
Portanto, seguindo a linha adotada por este Colegiado, considero nulo o lançamento relativo ao exercício de 2008, por vício formal, mas ratifico os valores levantados no exercício de 2007, por estarem em conformidade com a legislação tributária.
Tratando-se de vício formal, os valores anulados poderão ser objeto de novo lançamento, nos termos do art. 173, II do CTN, verbis:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Contribuinte Optante do Simples Nacional
Há de se destacar que os contribuintes optantes do Simples Nacional, que cometerem infrações onde se apure omissão de receitas, devem se submeter à legislação de regência das demais pessoas jurídicas, não comportando a aplicação de alíquotas do próprio regime de tributação, na forma disposta no art. 82, § 2º, da Resolução CGSN nº 094/2011, abaixo transcrita:
Art. 82. Aplicam-se à ME e à EPP optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos tributos incluídos no Simples Nacional. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 34)
§ 1 º A existência de tributação prévia por estimativa, estabelecida em legislação do ente federado não desobrigará:
I - da apuração da base de cálculo real efetuada pelo contribuinte ou pelas administrações tributárias; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18, caput e § 3 º )
II - da emissão de documento fiscal previsto no art. 57, ressalvadas as prerrogativas do MEI, nos termos do inciso II do art. 97. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 26, inciso I e § 1 º )
§ 2 º Nas hipóteses em que o lançamento do ICMS decorra de constatação de aquisição, manutenção ou saídas de mercadorias ou de prestação de serviços sem documento fiscal ou com documento fiscal inidôneo, nas atividades que envolvam fiscalização de trânsito e similares, os tributos devidos serão exigidos observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional, consoante disposto nas alíneas "e" e "f" do inciso XIII do § 1 º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 2006. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 13, § 1 º , inciso XIII, alíneas "e" e "f"; art. 33, § 4 º ).
Portanto, observado o disposto no artigo acima, cabe a aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento) e da penalidade prevista no art. 82, V, “a”, sobre o imposto apurado em todas as infrações.
Neste sentido, a julgadora monocrática não observou que, também, deveria ser aplicada a alíquota de 17%, relativamente, à base de cálculo levantada na Conta Mercadorias do exercício de 2007, contudo, esses valores não são mais passíveis de complementação, em razão do alcance da decadência tributária.
REDUÇÃO DA MULTA
Há de se considerar que com o advento da Lei 10.008, de 05/06/2013, que começou a produzir efeitos a partir de 1° de setembro de 2013, o percentual da penalidade prevista no art. 82, V, “a”, da Lei n° 6.379/96, foi reduzido para um patamar de 100%, conforme redação que se segue:
Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:
(...)
V – de 100% (cem por cento):
a) aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais;.
f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;
Assim, em virtude de advento de norma mais benéfica para o contribuinte, ratifico a decisão da julgadora singular em reduzir a multa aplicada ao patamar de 100% (cem por cento) na forma prescrita no art. 82, V, “a”, acima descrito.
Dessa forma, fica o crédito tributário assim constituído:
Por todo o exposto,
VOTO - pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para alterar, quanto aos valores, a sentença monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00003160/2012-90, lavrado em 28/11/2012, e Termo Complementar de Infração, lavrado em 17/9/2013, contra a empresa JECSAN AZEVEDO PESSOA, inscrição estadual nº 16.145.297-3, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 2.494,54 (dois mil, quatrocentos e noventa e quatro reais e cinquenta e quatro centavos), sendo R$ 1.215,63 (um mil, duzentos e quinze reais e sessenta e três centavos), de ICMS, nos termos dos artigos 158, I; 160, I c/c art. 646 e parágrafo único; todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, c/fulcro nos art. 82, § 2º, da Resolução CGSN nº 094/2011, e R$ 1.278,91 (um mil, duzentos e setenta e oito reais e noventa e um centavos), de multa, nos termos dos artigos 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96 e 82, § 2º, da Resolução CGSN nº 094/2011.
Ao mesmo tempo, cancelo, por indevido, o montante de R$ 50.870,91, sendo R$ 16.593,94, de ICMS e R$ 34.276,97, de multa por infração.
Ressalve-se que os valores apurados na Conta Mercadorias, do exercício de 2008, deverão ser objeto de novo lançamento fiscal, nos termos do artigo 173, II, do CTN.
Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 1º de setembro de 2016..
DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA
Conselheira Relatora
Os Textos disponibilizados na Internet não substituem os publicados oficialmente, por determinação legal.
