ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo  nº 059.707.2013-5
Recursos /HIE/VOL/CRF-648/2014
1ª RECORRENTE:  GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROC. FISCAIS – GEJUP.
1ª RECORRIDA:  BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA.
2ª RECORRENTE:  BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA.
2ª RECORRIDA: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROC. FISCAIS – GEJUP.
PREPARADORA:  RECEBEDORIA DE RENDAS DE CAMPINA GRANDE.
AUTUANTES:  MONICA GONÇALVES SOUZA MIGUEL E MARCELO CRUZ LIRA.
RELATOR :  CONS. JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES.

DECADÊNCIA DE PARTE DOS CRÉDITOS FISCAIS. REGRA DO ART. 150, §4° DO CTN. CRÉDITO INDEVIDO. CRÉDITO MAIOR QUE O PERMITIDO. CONFLITO DE DENUNCIAÇÃO. NULIDADE. OPERAÇÕES TRIBUTADAS INDICADAS COMO ISENTAS. PROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DE PARTE DAS DENÚNCIAS. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE MERCADORIAS. PROCEDÊNCIA. PERÍCIA. IMPERTINÊNCIA. PENALIDADE PREVISTA EM LEI. REDUÇÃO DA MULTA APLICADA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.

Configurada a decadência em parte dos créditos tributários referentes à infração de crédito indevido apropriado em valores superiores ao permitido, cujo prazo para lançamento é de cinco anos contados a partir da eclosão do fato gerador, conforme previsão contida no artigo 150, §4° do CTN. Aplicação da regra matriz prevista pelo artigo 173, inciso I do CTN, às acusações derivadas de falta de recolhimento do imposto por omissão de faturamento de mercadorias em operações tributadas, via Levantamento Quantitativo de Mercadorias.
Evidenciada imprecisão quanto à natureza da infração, acarretando, por esse fato, a nulidade, por vício formal, dos lançamentos de ofício relativos aos créditos fiscais decorrentes da acusação de crédito indevido maior que o permitido, em colisão com a narrativa descrita em nota explicativa.
Recolhimento de valores relacionados à acusação de operações de vendas tributadas como se fossem isentas configura reconhecimento da legitimidade da exigência fiscal.
É irregular a venda de mercadorias sem emissão da correspondente documentação fiscal, conforme Levantamento Quantitativo de Mercadorias.
Desnecessária a solicitação de prova pericial diante dos elementos probantes inseridos nos autos com evidente conhecimento dos fatos apurados e rebatidos pela recorrente acerca das infrações constatadas.
Inexistência de afronta aos princípios constitucionais do não-confisco, da razoabilidade, da capacidade contributiva, visto a legalidade da exigência fiscal e da penalidade aplicada.
Mantida a multa por infração em face da retroatividade benigna da Lei n° 10.008/2013, que reduziu os percentuais previstos na Lei n° 6.379/96.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  do  relator,  pelo   recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo DESPROVIMENTO de ambos, para manter a sentença monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000580/2013-03, lavrado em 26/4/2013, contra a empresa BOMPREÇO SUPERMERCADO DO NORDESTE LTDA., inscrição estadual nº 16.067.310-0, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 241.568,31 (duzentos e quarenta e um mil, quinhentos e sessenta e oito reais e trinta e um centavos), sendo R$ 120.483,70 (cento e vinte mil, quatrocentos e oitenta e três reais e setenta centavos) referente ao ICMS, por infringência ao artigo 106, c/c art. 52, art. 54, e §2º, I e II, arts. 2º e 3º, art. 60, I, “b”, III. “d”, e “I”; art. 158, I e art. 160, I, do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, e R$ 121.084,61 (cento e vinte e um mil, oitenta e quatro reais e sessenta e um centavos) de multa, com fundamento legal no art. 82, IV, e V, “a”, da Lei nº 6.379/96, alterada pela Lei n° 10.008/2013.

Do mesmo modo, mantenho cancelado, por indevido, o valor de R$ 358.949,43, sendo R$ 79.889,17 de ICMS, e R$ 279.060,26 de multa por infração, pelas razões acima expostas.

Observa-se a quitação do crédito tributário realizada em 12/06/2013, referente à acusação de “INDICAR COMO ISENTAS DO ICMS, OPERAÇÕES C/MERCADORIAS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL”, conforme cópias dos comprovantes de recolhimentos anexadas às fls. 199 a 244, e relatórios às fls. 252 a 256 do presente Processo.

Ressalto o direito de a Fazenda Pública realizar um novo procedimento acusatório no tocante à infração por uso indevido de crédito fiscal, em razão do vício formal acima evidenciado, salvo em relação aos períodos cujos fatos geradores ocorreram em janeiro/2008 a abril/2008, alcançados pela decadência tributária.

 

                          Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

                                       P.R.I.

 

                                      Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 09 de setembro  de  2016.      

                                              

                                                                                      João  Lincoln Diniz  Borges
                                                                                                    Cons.  Relator        

 
 

                                                                            Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                                    Presidente

                                      Participaram do presente julgamento os Conselheiros, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, PEDRO HENRIQUE BARBOSA DE AGUIAR, NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO, DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO e DORICLÉCIA  DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA.
                                                                                                 
                                                       Assessora   Jurídica 

 


Examinam-se, neste Colegiado, os Recursos Hierárquico e Voluntário, nos moldes dos artigos 80 e 77 da Lei nº 10.094/13, diante da sentença prolatada na instância prima que considerou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000580/2013-03, lavrado em26/4/2013.

 

O Auto de Infração acima citado aponta que a recorrente cometeu as seguintes infrações:

 

- CRÉDITO INDEVIDO (crédito maior que o permitido) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte creditou-se do ICMS destacado em documento(s) fiscal(is) em valor maior que o permitido, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

Nota Explicativa:

Tal irregularidade evidenciou-se pelo fato de o contribuinte, em desacordo com a legislação tributária pertinente, utilizou-se indevidamente de créditos fiscais, em decorrência de:

1. Aquisição de energia elétrica consumida no processo produtivo (padaria) em valores superiores ao permitido pela legislação, no que diz respeito à inobservância do art. 72, § 1°, II, b, c/c art. 82, III, a, ambos do RICMS/PB, aprovado pelo Dec. 18.930/97.

2. Entradas de mercadorias sujeitas à substituição tributária nos exercícios de 2008 e 2009, infringindo o art. 391, § 6°, do RICMS/PB, aprovado pelo Dec. 18.930/97;

3. Entradas de mercadorias isentas nos exercícios de 2008 e 2009, infringindo o art. 82, III, b do RICMS/PB, aprovado pelo Dec. 58.930/97;

4. Entradas de ativo imobilizado sem observar a apropriação à razão de um quarenta e oito avos por mês conforme o art. 78, I, do RICMS/PB;

5. Apropriação do ativo imobilizado sem obedecer a relação entre o valor das operações de saídas e prestações do período, nos exercícios de 2008 e 2009. Conforme o art. 78, III do RICMS/PB e, ainda, alterações injustificadas no saldo acumulado (base do crédito a ser apropriado) sem haver a correspondente escrituração do documento fiscal no livro de controle de créditos do ICMS do ativo permanente CIAP, conforme o art. 78,§ 1° do RICMS/PB;

Na aquisição de produtos de informática.

Seguem planilhas explicativas em anexo e em mídia eletrônica que são partes integrantes deste auto de infração. (sic)

 

- INDICAR COMO ISENTAS DO ICMS, OPERAÇÕES C/MERCADORIAS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL >> Falta de recolhimento do imposto estadual, face a ausência de débito(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte ter indicado nos(s) documento(s) fiscal(is) operações com mercadorias tributáveis como sendo isenta(s) do ICMS.

Nota Explicativa:

Vendas de preservativos – NBM/SH 4014.10.00 – sem observância do abatimento no preço da mercadoria do valor equivalente ao imposto que seria devido se não houvesse a isenção conforme art. 6º, XXIII do RICMS/PB, do imposto aprovado pelo Dec. 18.930/97;

 

- VENDAS SEM EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte vendeu mercadorias tributáveis sem a emissão de notas fiscais, culminando na falta de recolhimento do imposto.

Nota Explicativa:

Foi realizado o Levantamento Quantitativo de Mercadorias - Período de 2008 e 2009, onde foi detectado vendas de mercadorias tributáveis sem a emissão de documento fiscal.

 

                                      Foram dados como infringidos os artigos 74 c/c 75, §1º e art.  106 c/c art. 52, art. 54 e §2º, I e II, art. 2º e art. 3º, art. 60, I, “b” e III, “d” e I, todos 74 c/c art. 75, §1º e 158, I c/c 160, I, todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97. Com proposição da penalidade prevista no artigo 82, IV e V, “a” e “h”, da Lei n° 6.379/96.

                                     

O lançamento indiciário evidencia um crédito tributário no valor de R$ 600.517,74, sendo R$ 200.372,87 de ICMS e R$ 400.144,87, de multa por infração, com ciência proferida, de forma pessoal, em 13/5/2013. (fl. 5)

 

                                      Inconformada com a autuação, a autuada apresentou reclamação, em 30/4/2013 (fls.18/114), alegando, em síntese, as seguintes razões:

 

- em preliminar, requer a extinção parcial do crédito tributário, por decadência, em virtude da homologação tácita das acusações inerentes aos períodos de janeiro a abril/2008, por força do art. 150, §4 ° c/c art. 156, V, do CTN, e em relação à terceira infração, referente ao Levantamento Quantitativo, requer a decadência de todo levantamento realizado no exercício de 2008, em razão da apuração ser realizada em período fechado;

 

- no mérito, alega que foram glosados créditos legítimos de energia elétrica utilizada nos serviços de conservação de produtos perecíveis e de padaria, que é atividade industrial, anexando laudo técnico às fls. 98 (Doc. 02), que considera uma industrialização qualquer operação que resulte na modificação, alteração da natureza, funcionamento, utilização, acabamento, apresentação ou aperfeiçoamento do produto, citando dispositivos constitucionais, legais e jurisprudências de Tribunais Administrativos de outros Estados da Federação;

 

- que no tocante ao Levantamento Quantitativo, o autuante deixou de observar que uma mesma mercadoria pode ser identificada por mais de uma denominação, com vários subgrupos, gerando incongruência nas informações;

 

- que a fiscalização teria deixado de considerar a existência de aquisições realizadas em atacado (caixas, fardos, sacos, etc.) em que a revenda ocorre em unidade (quilo, garrafas, latas, etc.), e, em razão de promoções temporárias, um mesmo produto pode ser classificado em mais de um código, trazendo exemplos de seus alegados, às fls. 63 a 67;

 

- que solicita perícia e diligência fiscal-contábil, com a finalidade de demonstrar a veracidade dos fatos;

 

- que a multa aplicada teria sido desproporcional e de caráter confiscatório, citando jurisprudências a respeito da matéria, e cita o artigo 112 do CTN, que em caso dúvida deveria ter sido aplicada a interpretação mais favorável ao contribuinte;

 

Por fim, clama pela nulidade do auto de infração, ou na adoção do princípio da eventualidade pela sua improcedência.

 

Por sua vez, os autuantes ofereceram contestação, conforme fls. 149/188, alegando os seguintes pontos discordantes:

- que não reconhecem a decadência suscitada na preliminar de defesa, no tocante à acusação de uso de crédito indevido, pois os atos praticados pela autuada teriam sido antijurídicos e fraudulentos, que se encontrariam na exceção do art. 150, § 4º, do CTN, e para o caso em apreço, o mandamento a se verificar a ocorrência da decadência é o artigo 173, I, também do CTN, trazendo a baila entendimentos jurisprudenciais;

- que nas vendas sem emissão de documento fiscal, apuradas por meio do Levantamento Quantitativo, não poderia ser considerado decaídos a denúncia em relação ao exercício de 2008, já que o fato estaria tipificado como crime contra a ordem tributária, de acordo com o art. 1º da Lei nº 8.137/90, e que a o Estado teria acolhido como crimes, as penalidades tipificadas nos artigos 82 e 85 da Lei nº 6.379/96, em conformidade com a Portaria nº 113/GSER. Portanto, da mesma forma, a decadência estaria normatizada pelo artigo 173, I, do CTN;

- no mérito, que a reclamante não possuiria processo de industrialização reconhecido pela legislação tributária vigente;

- que as atividades de panificação e congelamento de alimentos realizados por estabelecimento comercial não se caracterizaria como processo de industrialização, citando normas federais e jurisprudências, não havendo o que se cogitar em crédito de energia elétrica adquirida para consumo;

- que não existiria ausência ou incongruências das informações no Levantamento Quantitativo, e que o contribuinte não teria trazido provas de suas alegações;

- que à afirmação da autuada sobre o fato de movimentar um mesmo produto com diversos códigos, demonstraria que a mesma teria violado regras tributárias estabelecidas pelo Convênio nº 57/95, em que deve ser gerado um registro, com um mesmo código, para cada tipo de mercadoria;

- que a Reclamante teria reconhecido a total procedência da inicial, uma vez que teria violado os critérios da legislação tributária, tendo em vista ter assumido de forma expressa que teria criado códigos de produtos para as vendas, sem corresponderem com os de seus estoques;

- que a autuada realizava ajustes nas unidades de medidas constantes nas notas fiscais de entradas, para serem adequadas às do estoque e saídas, não procedendo às alegações da defesa de que recebe mercadorias com uma determinada unidade, e promove as saídas com outras especificações;

- que não houve fundamentação para o pedido de perícia, bem como não haveria previsão legal em nossa legislação tributária;

- que a multa aplicada é aquela prevista na lei, que não se submete ao princípio da vedação do confisco, estabelecida no art. 150, IV da CF/88 e que não se aplica in dubio pró contribuinte, pois a liquidez e a certeza do crédito levantado afasta peremptoriamente a dúvida.

Por conclusão, requerem a procedência das acusações posta na peça vestibular.

                      

É de se atestar Termo de Juntada realizada pela autuada, contendo guias de pagamentos referentes à totalidade da infração 02 (indicar como isentas do ICMS, operações c/ mercadorias sujeitas ao imposto estadual), e parte do recolhimento inerente à infração 01(crédito indevido), conforme DAR apresentados às fls. 199 a 244, dos autos.

 

                                      Com informação de constar antecedentes fiscais (fls.246), os autos foram conclusos e remetidos para Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram distribuídos para o julgador fiscal, Petrônio Rodrigues Lima, que decidiu pela PROCEDÊNCIA PARCIAL do feito fiscal, conforme ementa abaixa transcrita:

 

PRELIMINAR. DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA.  ACOLHIMENTO EM PARTE.  CRÉDITO INDEVIDO. VÍCIO FORMAL CARACTERIZADO. INDICAR COMO ISENTAS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. NÃO CONTENCIOSO.  LEVANTAMENTO QUANTITATIVO. OMISSÃO DE VENDAS. ACATAMENTO. CORREÇÃO DAS PENALIDADES.

- O fenômeno da decadência tributária fez sucumbir parte da acusação por uso indevido de crédito fiscal, sob o fundamento no artigo 150, §4º do CTN.

- A descrição pelo uso indevido de créditos fiscais em desconformidade com os fatos informados na Nota Explicativa, juntamente com as provas contidas nos autos, ensejaram na nulidade do referido lançamento por vício formal, ressalvando ao Estado o direito de reconstituir novo procedimento fiscal, com a correta descrição do fato infringente.

- A infração por indicar como isentas do ICMS operações tributáveis foi considerada não contenciosa, em razão da ausência de impugnação e pela quitação do crédito tributário exigido.

- O contribuinte não trouxe aos autos provas que pudessem desconstituir a denúncia de omissão de vendas, resultante do Levantamento Quantitativo de Mercadorias, sendo as sanções propostas reduzidas por força da Lei nº 10.008/2013.

 

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE.

 

Na decisão proferida foi fixado o crédito tributário em R$ 241.568,31, sendo R$ 120.483,70, de ICMS e R$ 121.084,61, de multa, promovendo a remessa dos autos ao Conselho de Recursos Fiscais, mediante recurso de ofício.

 

                                      Cientificada da decisão de primeira instância, em 21/5/2014, por via postal, com AR (fl.276), a autuada, através de advogado, protocolou Recurso Voluntário em 16/1/2014 (fls.331-359), tecendo, em síntese, as mesmas considerações e alegações defensuais apresentados em fase de reclamação, conforme relatos abaixo:

 

- Em preliminar, que o crédito tributário apurado no exercício de 2008 sobre acusação de vendas sem emissão de documentação fiscal encontra-se extinto pela decadência, por englobar períodos fiscais decaídos sem a devida individualização e por não poder separará períodos afetados dos não atingidos pela decadência, conforme art. 156, V e VII c/c 150, §4° do CTN, reiterando pontos já abordados na fase reclamatória;

 

- que a denúncia de vendas sem a emissão de documentos fiscais é improcedente, tendo em vista a ambiguidade das informações prestadas pelo autuante, em relação às operações realizadas de entradas, saídas e estocadas, bem como a ocorrência de desmembramento em outros códigos de produto não considerados pela fiscalização;

 

- que a fiscalização teria deixado de considerar a existência de aquisições realizadas em atacado (caixas, fardos, sacos, etc.) em que a revenda ocorre em unidade (quilo, garrafas, latas, etc.), e, em razão de promoções temporárias, um mesmo produto pode ser classificado em mais de um código, trazendo exemplos já abordados na reclamação fiscal;

 

- que há necessidade de perícia, com a finalidade de demonstrar a veracidade dos fatos;

 

- que as multas aplicadas pela fiscalização são agressivas ao patrimônio da recorrente, não obedecendo ao princípio da proporcionalidade, com nítido caráter confiscatório.

 

Por conclusão, requer que seja levado em consideração o benefício da dúvida em prol do contribuinte, conforme prevê o art. 112, do CTN. Requer que seja decretada a nulidade ou improcedência do auto de infração, protestando por todos os meios de prova admitidos no direito.

 

Consta termo de juntada (fls. 332), com requerimento de redução de 50% da multa aplicada para todas as penalidades por infração à legislação tributária do ICMS do Estado da Paraíba, diante do advento da Lei n° 10.008/2013.

 

     Remetidos, os autos, a este Colegiado, foram, a mim, distribuídos para a devida relatoria e decisão.

 

 

 

        Este é o relatório.

 

 

 

 

 

Em pauta os Recursos Hierárquico e Voluntário, interpostos contra a decisão tomada pelo julgador singular de procedência parcial dos lançamentos indiciários.

 

DA DENÚNCIA RECONHECIDA E QUITADA:

 

 

Antes, porém, necessário reconhecer o pagamento realizado pela empresa recorrente de parte do crédito tributário lançado de ofício, estando conformada a acusação abaixo transcrita:

 

- INDICAR COMO ISENTAS DO ICMS, OPERAÇÕES C/MERCADORIAS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL >> Falta de recolhimento do imposto estadual, face a ausência de débito(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte ter indicado nos(s) documento(s) fiscal(is) operações com mercadorias tributáveis como sendo isenta(s) do ICMS.

 

Neste sentido, vejo que os fatos apurados e reconhecidos encontram-se extintos em face do recolhimento efetuado pelo contribuinte, situação devidamente comprovada no relatório analítico de situação dos débitos fiscais emitidos pela Gerência de Arrecadação, abaixo transcrito, diante da ocorrência de pagamento do crédito tributário pelo contribuinte relativamente a parte incontroversa da lide, nos moldes do artigo 156, inciso I do CTN.

 

 

DA DECADÊNCIA:

 

Antes de adentrar ao mérito das acusações remanescentes, examinaremos, em primeiro lugar, o pleito de reforma da decisão de extinção dos créditos tributários referendados pelo julgador singular referente aos meses de janeiro a abril de 2008 em razão da decadência sobre parte da denúncia de crédito indevido, vindo a recorrente, através de seu representante, solicitar a extensão de aplicação da decadência para todo o exercício de 2008, no tocante a denúncia de vendas de mercadorias sem emissão de notas fiscais.

 

Neste contexto, se faz necessário tecer algumas considerações iniciais acerca do tema da decadência, donde, como se sabe, o Código Tributário Nacional - CTN estabelece, como regra geral, que a Fazenda Pública poderá constituir o crédito tributário, pelo lançamento, em até 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Tal dispositivo encontra-se inserido no artigo 173, I, da norma geral tributária, que abaixo transcrevemos:

 

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

 

Tal redação foi recepcionada pela legislação tributária estadual, a exemplo do artigo 23 da Lei n° 10.094/2013, infra:

 

Art. 23.  O direito de constituir o crédito tributário extingue-se com o decurso de 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento deveria ter sido efetuado.

 

Por outro lado, a espécie tributária do ICMS se caracteriza por este ser atrelado ao lançamento por homologação, tratando-se de tributo em que a legislação comete ao sujeito passivo o dever de antecipar o seu pagamento sem o prévio exame da autoridade administrativa, conforme disciplinado no art. 150, do CTN, verbis:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

Assim, nesta modalidade de lançamento, o sujeito passivo, sem qualquer interferência da autoridade administrativa, apura, informa e paga a parcela correspondente à obrigação tributária, que posteriormente será aferida pelo Fisco.

 

  Dessa forma, o lançamento por homologação se materializa quando esta atividade é confirmada, pelo sujeito ativo, de forma expressa (por ato formal), ou tácita, por decurso do prazo legal, conforme estipulado no art. 150, § 4º, do CTN, acima transcrito.

 

                                      Seguindo a linha do CTN, a legislação estadual da Paraíba, considerando que, com a entrega da declaração, o Fisco detém todas as informações do contribuinte de forma a proceder à homologação, estabeleceu, através da Lei nº 10.094/2013, o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador, para os contribuintes que tivessem realizado a entrega da declaração ou recolhido a menor o imposto declarado, conforme prevê o art. 22, § 3º, que abaixo reproduzimos:

             

Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação especifica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.

 

§ 1º A decadência deve ser reconhecida e declarada de ofício.

 

§ 2º Aplica-se o prazo decadencial previsto no § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional aos casos de lançamento por homologação.

 

§ 3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador. (g.n.).

Como se observa, tanto o art. 150, § 4º do CTN, como o art. 22, § 3º, da Lei Estadual nº 10.094/2013, remetem à data de ocorrência do fato gerador, para a contagem do lustro decadencial. Note-se que o dispositivo da Lei Estadual foi ainda mais preciso ao introduzir a expressão: “contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador”.

 

Passado este prazo, sem qualquer providência por parte da Fazenda Pública, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, perecendo o direito do Fisco de constitui-lo pelo lançamento, exceto se for comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

                                      Logo, caso o sujeito passivo registre incorretamente o débito do imposto ou apure de forma indevida o montante a pagar, têm o Fisco o prazo de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, para lançar de ofício a diferença porventura verificada, conforme dispõem os artigos 150, § 4º, do CTN, e art. 22, § 3º, da Lei Estadual nº 10.094/2013, não cabendo outra interpretação para deslocamento desse marco.

 

  Não se perca de vista que não havendo antecipação do pagamento nem a entrega da declaração, a diferença encontrada deve ser providenciada pela Fazenda Estadual, através de lançamento de ofício, contando-se o prazo decadencial a partir do 1º dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, na forma prescrita pelo art. 173 I, do CTN, supramencionado.

 

Nesta toada, verifica-se que para a denúncia de vendas sem emissão de notas fiscais, evidenciadas pelo Levantamento Quantitativo de Mercadorias sobre o exercício de 2008, vislumbra não ter ocorrido qualquer hipótese de antecipação de pagamento ou de entrega de declaração, visto se tratar de omissão de lançamento de operações de vendas realizadas sem cobertura documental, portanto, sem conhecimento prévio do fisco acerca do fato gerador ocorrido, diante de se tratar de saídas omitidas, cabendo a adoção da regra geral prevista no artigo 173, inciso I do CTN para efeito de contagem do prazo de lançamento de ofício. Portanto, não cabe a tese de decadência para todo o exercício de 2008, no que concerne a denúncia de vendas se emissão de documentação fiscal apurada pela técnica do quantitativo por espécie.

 

No tocante à denúncia de Crédito Indevido (Crédito Maior que o Permitido) verifico que esta se consubstanciou pelo recolhimento a menor do ICMS, decorrente de operações realizadas no período fiscalizado, diante de apuração incorreta, ao final de cada mês, do montante a pagar de ICMS, em razão de apropriação de créditos, tidos como indevidos, de diversas operações, a exemplo de energia elétrica e outras operações fiscais apuradas.

 

Assim, tendo o sujeito passivo prestado a devida declaração ao Fisco, aplica-se a regra do art. 22, § 3º, da Lei Estadual nº 10.094/2013, cabendo à fiscalização se pronunciar, sobre os valores declarados e recolhidos, no prazo de 5 (cinco) anos contados da ocorrência do fato gerador, como disciplina a norma de regência.

        

Como se vê, o dia a quo do prazo decadencial, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação quando declarados pelo sujeito passivo é o fato gerador.

 

Resta-nos, portanto, identificar quando se dá o fato gerador na hipótese exigida nos autos, de crédito indevido apropriado nos livros fiscais próprios.

Do ponto de vista contábil, ao realizar determinada operação de venda com imposto incidente, o contribuinte promove o lançamento à crédito em conta de passivo do "ICMS a Recolher" e à contrapartida de um débito na conta "Despesa com ICMS", que é o imposto devido. O pagamento do ICMS se dará pelo crédito da conta "ICMS a Recuperar" em contrapartida a um débito no passivo "ICMS a Recolher", devendo o saldo credor existente ser debitado em contrapartida a um crédito da conta "Disponibilidades". Essa breve descrição deixa claro que os créditos de ICMS do contribuinte, lançados em conta de ativo a débito contábil, são indissociáveis do fato do pagamento do imposto.

Olhando sob o prisma da escrituração fiscal do ICMS, o imposto destacado na Nota Fiscal de aquisição é lançado como crédito no livro Registro de Entradas. Já o ICMS incidente a cada venda é destacado na Nota Fiscal emitida pelo contribuinte e registrado no livro Registro de Saídas. Ao final do mês, o total de débitos do imposto, que é a despesa tributária total no período será diminuído do total dos créditos apropriados pelas entradas de mercadorias e, deste cotejo de contas, surgirá o valor a pagar em dinheiro ao Fisco. Ou, em caso de saldo favorável ao contribuinte, o valor de crédito a ser transportado ao período subsequente de apuração (hipótese de saldo credor).

Em outras palavras, no que diz respeito ao ICMS, os cálculos dos montantes devidos pelo contribuinte são apurados mensalmente. Assim, no decorrer do lapso temporal de um mês (período de apuração do ICMS), ocorrem inúmeros fatos geradores do ICMS, em relação aos quais, a partir da conjugação das respectivas bases de cálculos e alíquotas, computa-se o valor do imposto a ser recolhido, quantificando-se a obrigação tributária.

 

Ora, o enxerto de crédito, tido como indevido, na equação resulta em prejuízo ao princípio da não-cumulatividade, na medida em que deflagra o surgimento de um saldo devedor inferior, e consequente supressão de pagamento em igual valor.

 

Assim sendo, no caso do ICMS, que tem o fato gerador efetivado em um único ato – a saída da mercadoria do estabelecimento comercial e industrial que, em cumprimento a determinada legalidade, agrupa o dever de antecipar o recolhimento do imposto devido, depois de compensar o débito com o crédito e apurar saldo devedor do tributo, a regra da decadência nos termos do art. 150, §4°, do CTN, deve tomar por base, o débito fiscal apurado na Conta Gráfica, que é representativo do fato gerador do ICMS, que consiste na saída de mercadorias documentadas.

 

Para melhor ilustrar o entendimento acerca desta matéria transcrevo fragmentos do voto proferido pelo ministro Benedito Gonçalves nos autos do AgRg no REsp 1.199.262/MG, que esclarece a matéria:

 

“A circunstância apontada pela parte embargada, de que a autuação decorreu de creditamento indevido, é desinfluente para a solução da controvérsia em comento. Com efeito, como veremos adiante, a jurisprudência consolidada por esta Corte dirime a questão jurídica apresentada a partir da existência, ou não, de pagamento antecipado por parte contribuinte. Para essa finalidade, salvo os casos de dolo, fraude ou simulação, despiciendo se mostra indagar a razão pela qual o contribuinte não realizou o pagamento integral do tributo. Frise-se, ainda, que, diferentemente do sustentado pela parte embargada, o fato gerador de que trata o art. 150 , 4º do CTN se refere ao do débito não adimplido (saldo devedor) e não dos créditos que supostamente foram indevidamente utilizados.”

 

Seguindo este raciocínio, os fatos infringentes, denunciados na presente lide, dizem respeito aos exercícios de 2008 e 2009, no tocante a acusação de creditamento indevido via conta gráfica do ICMS. O pórtico acusatório foi lavrado em 26.4.2013, com efetiva ciência em 13.5.2013. Neste ínterim, a decadência se efetivou, de fato, relativamente aos mês de janeiro, fevereiro, março e abril de 2008.

No que tange à suscitação de dolo, por parte dos auditores, com vistas à aplicação da exceção prevista do §4º, do art. 150, do CTN, comungo com o entendimento do julgador singular de que a conduta adotada pelo sujeito passivo não é suficiente para evidenciar uma possível fraude ou cunho intencional.

 

Neste sentido, a Lei nº 4.502/64, no seu art. 72, traz a definição de fraude sob a ótica tributária como: “toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento" (g.n.).

 

 Note-se que, ao caso presente não se denotam provas cabais de intencionalidade da conduta praticada pela autuada que venham a evidenciar a existência de dolo, não se podendo confundir interpretação errônea de normas tributárias, possível de ocorrer por parte do contribuinte ou da Fazenda, com o ato penal, em que se presume o consentimento viciado que objetiva alcançar proveito sabidamente ilícito, conforme se observa na relatoria do HC 72.584/RS da lavra do Ministro Maurício Correa, no seguinte julgado do STJ:

 

"CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ICMS. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS. CREDENCIAMENTO. FRAUDE. A fraude pressupõe vontade livre e consciente. Longe fica a configurá-la, tal como tipificado no inciso II do art. 1º da Lei nº 8.137/90, de 27 de dezembro de 1990, o lançamento de crédito, considerada a diferença das alíquotas praticadas no Estado de destino e no de origem. Descabe confundir interpretação errônea de normas tributárias, possível de ocorrer que por parte do contribuinte ou da Fazenda, com o ato penalmente glosado, em que sempre se presume o consentimento viciado e objetivo de alcançar proveito sabidamente ilícito" (STF - HC 72.584/RS. T2. Rel. Ministro Maurício Correa, jul. 17.10.1995 - DJ. 03.05.1996, p. 13900)

Observe-se trecho do voto do eminente Ministro Marco Aurélio Mello neste mesmo HC: "O que houve foi a impropriedade da interpretação conferida à legislação tributária, e isso pode acontecer, sem configuração de crime, na vida de qualquer contribuinte e, também no atuar da própria Fazenda, o que, aliás, é repetitivo (...) Não vejo na hipótese, o dolo, que inerente ao tipo penal; é elemento subjetivo do tipo penal. Houve, sim, uma culpa, uma imperícia na interpretação da ordem jurídica em vigor, mas não o dolo".

 

Assim sendo, a mera manifestação de entendimento dos autuantes de que a apuração do ilícito seria suficiente para a caracterização do dolo não me parece razoável para evidenciar a intencionalidade ou qualquer má-fé, necessário à qualificação de uma conduta como fraude.

 

Dessa forma, comungo com o entendimento de que a caracterização de dolo, fraude ou simulação deve ser devidamente comprovada, além de ser descrita na peça basilar como elemento imprescindível na composição da denúncia, sem margem para mera impropriedade de interpretação da legislação tributária, devendo ser mantida, neste caso presente, a aplicação do art. 150, §4º, do CTN, para ratificar a decisão de primeira instância e declarar extintos, pela decadência, o crédito tributário apurado no período de janeiro a abril de 2008, sobre a acusação de uso de crédito indevido (maior que o permitido).

De outro modo, não se aplica os efeitos decadenciais plasmados no art. 150, §4° do CTN, para a acusação fiscal lastreada pela omissão de vendas de mercadorias para todo exercício de 2008, visto se moldar a previsão legal de decadência, na forma disposta pelo art. 173, I do retro diploma, fato que me faz não aceitar o pleito requerido da recorrente de extensão dos efeitos decadenciais para todo o exercício citado. 

 

DO PEDIDO DE PROVA PERICIAL:

 

Urge por necessário, adentrar nos proclames da recorrente, que requer a feitura de perícia. Em verdade, parece-me ser desnecessária a solicitação requerida na peça recursal, visto que na primeira instância, e também nesta, diga-se de passagem, a recusante evidencia pleno conhecimento dos fatos apurados diante dos questionamentos trazidos no bojo do processo com balizamento em provas documentais acerca das infrações constatadas, vindo, inclusive, a reconhecer parte destas infrações fiscais. Além disso, todos os pontos reclamados estão dispostos nos autos, sendo suficientes para a elucidação da querela fiscal e descaracterização de cerceamento do direito de defesa.

 

Outrossim, o instituto do Pedido de Revisão Pericial foi banido de nossa legislação, em razão de os artigos 650 a 652, do RICMS/PB, terem sido revogados pelo Decreto nº 32.718 de 25/1/2012.

 

Assim, comungo com a decisão singular quanto ao desfecho sobre a prescindibilidade de diligenciar os autos. Em verdade, a Lei n° 10.094/2013 prevê a realização de diligência para produção de provas, consoante a disciplina do art. 59 e seus parágrafos, in verbis:

Art. 59.  Apresentada a impugnação, e até a decisão final administrativa, havendo diligências a realizar serão elas determinadas pelo órgão julgador, de ofício, ou a pedido do autor do procedimento ou do sujeito passivo.

 

 § 1º A autoridade julgadora que deferir ou negar o pedido de realização de diligência fundamentará sua decisão.

 § 2º O sujeito passivo que requerer diligência responde pelas despesas correspondentes, devendo indicar, com precisão, os pontos controversos que pretende que sejam elucidados e fornecer os elementos necessários ao esclarecimento das dúvidas.

 

 § 3º Cabe à autoridade preparadora, na hipótese do § 2º deste artigo, arbitrar os custos com a diligência solicitada, na razão de 1% (um por cento) do valor do crédito tributário, não podendo ser inferior a 10 UFR-PB, exigindo-se o respectivo pagamento aos cofres públicos, no prazo de 05 (cinco) dias, contado da ciência da notificação do deferimento.

 

 § 4º A solicitação de diligência anterior à impugnação ou o não pagamento dos custos de que trata o § 3º deste artigo implicará o arquivamento do pedido.

 

 § 5º Ostrabalhos de diligências deverãoserconcluídos nos prazos definidos em legislação especifica, levando-se em conta o nível de complexidade das tarefas a realizar.

 

No entanto, como já observado, verifica-se que os lançamentos de ofício encontram suporte probatório suficiente para sua instrução e elucidação da controvérsia, tornando, assim, desnecessária a realização de perícia ou diligência para identificá-los. 

 

Desse modo, corroboro a decisão do julgador singular que indeferiu o pedido da recorrente para realização de perícia/diligência, em razão da irrelevância para o resultado pretendido, e saliento que, caso a autuada fosse detentora de alguma prova, poderia tê-la juntado aos autos antes da apreciação do recurso voluntário.

 

DO MÉRITO:

 

Parto para análise de mérito da decisão, separando as acusações que tiverem sua nulidade decretada e aquelas que tiveram a sua exigibilidade mantida, no fito de tornar o desfecho da questão mais objetivo e claro, sendo mais compreensivo para as partes interessadas, uma vez que os trâmites estão dentro das diretrizes regulamentares do imposto.

 

A)              ACUSAÇÕES DEBELADAS PELA SENTENÇA SINGULAR:

 

- CRÉDITO INDEVIDO MAIOR QUE O PERMITIDO – Contrariando dispositivos legais o contribuinte utilizou-se de ICMS destacado em documentos fiscais em valor maior do que o permitido, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Em contrassenso, no campo “Nota Explicativa”, essas infrações constam assim referenciadas:

 

“TAL IRREGULARIDADE EVIDENCIOU-SE PELO FATO DE O CONTRIBUINTE EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA PERTINENTE, UTILIZOU-SE INDEVIDAMENTE DE CRÉDITOS FISCAIS EM DECORRÊNCIA DE:

1. AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA NO PROCESSO PRODUTIVO (PADARIA) EM VALORES SUPERIORES AO PERMITIDO PELA LEGISLAÇÃO, NO QUE DIZ RESPEITO À INOBSERVÂNCIA DO ART. 72, § 1°, II, B, C/C ART. 82, III, A, AMBOS DO RICMS/PB, APROVADO PELO DEC. 18.930/97.

2. ENTRADAS DE MERCADORIAS SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NOS EXERCÍCIOS DE 2008 E 2009, INFRINGINDO O ART. 391, § 6°, DO RICMS/PB, APROVADO PELO DEC. 18.930/97;

3. ENTRADAS DE MERCADORIAS ISENTAS NOS EXERCÍCIOS DE 2008 E 2009, INFRINGINDO O ART. 82, III, B DO RICMS/PB, APROVADO PELO DEC. 58.930/97;

4. ENTRADAS DE ATIVO IMOBILIZADO SEM OBSERVAR A APROPRIAÇÃO À RAZÃO DE UM QUARENTA E OITO AVOS POR MÊS CONFORME O ART. 78, I, DO RICMS/PB;

5. APROPRIAÇÃO DO ATIVO IMOBILIZADO SEM OBEDECER À RELAÇÃO ENTRE O VALOR DAS OPERAÇÕES DE SAÍDAS E PRESTAÇÕES DO PERÍODO, NOS EXERCÍCIOS DE 2008 E 2009. CONFORME O ART. 78, III DO RICMS/PB E AINDA, ALTERAÇÕES INJUSTIFICADAS NO SALDO ACUMULADO (BASE DO CRÉDITO A SER APROPRIADO) SEM HAVER A CORRESPONDENTE ESCRITURAÇÃO DO DOCUMENTO FISCAL NO LIVRO DE CONTROLE DE CRÉDITOS DO ICMS DO ATIVO PERMANENTE CIAP, CONFORME O ART. 78,§ 1° DO RICMS/PB;

6. NA AQUISIÇÃO DE PRODUTOS DE INFORMÁTICA.

 

Com efeito, percebo que a denúncia narrada na inicial, em paralelo às hipóteses descritas em nota explicativa, é de uma sutileza ímpar, podendo ensejar conflitos de entendimento e interpretação.  Nesse sentido, necessário se faz tecermos algumas considerações sobre a matéria tributável, tanto a contida no campo “Descrição da Infração”, como aquelas contidas no campo “Nota Explicativa”, uma vez que é bastante tênue a linha de distinção entre ambas.

 

No campo “descrição da Infração”, consta a denúncia de utilizar créditos fiscais de ICMS destacados em documentos fiscais em valores maiores do que os permitidos, nos levando a inferir que o crédito fiscal utilizado faz parte do rol das hipóteses permitidas pela legislação para sua utilização do crédito, via documentos fiscais hábeis, dentro dos limites e condições previstas no RICMS/PB, porém o contribuinte apropriou-se de um valor maior do que o permitido. Eis o embasamento:

 

“Art. 74. Quando o imposto destacado no documento fiscal for maior do que o exigível na forma da lei, o seu aproveitamento como crédito terá por limite o valor correto, observadas as normas concernentes à base de cálculo e alíquota aplicável.

 

(...)

Art. 75. Salvo disposição expressa em contrário, não será admitida a dedução do imposto não destacado na nota fiscal ou calculado em desacordo com as normas da legislação vigente.

§ 1º Na hipótese do imposto destacado a menor, o contribuinte poderá creditar-se, apenas, do valor destacado na primeira via da nota fiscal emitida pelo vendedor ou prestador de serviço, observado o disposto no parágrafo seguinte.”

No entanto, ao verificarmos as referidas hipóteses de crédito indevido, descritas no campo “Nota Explicativa” da peça basilar, estas entram em conflito com a narrativa da descrição da infração, por representarem situações de vedação expressa de uso de crédito fiscal  em sua totalidade, conforme disciplinado pela legislação tributária.

 

Como se vê, o conflito na narrativa disposta pela “nota explicativa” acerca da utilização indevida de crédito fiscal destoa da denúncia formulada pelos autores do feito como fato infringente de Crédito Indevido (crédito maior que o permitido) em documentos fiscais, fato que compromete o respectivo lançamento compulsório na medida em que se tem mal demonstrada a ocorrência da irregularidade apontada pela fiscalização (Descrição da Infração  x Nota Explicativa), o que se caracteriza na contramão ao preceito da Lei n° 10.094/2013, que assim se refere:

 

“Art. 41. São requisitos do Auto de Infração e da Representação Fiscal:

 

(...)

 

V - a descrição da falta com o respectivo montante tributável;”

 

Tal anomalia representa inobservância de requisito de forma, conforme disposições constantes dos artigos 16 e 17, ambos do mesmo ordenamento processual, adiante transcrito, ensejando não só outro caminho senão a nulidade dos lançamentos relativos a estas acusações.

 

“Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

 Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

  

II - à descrição dos fatos; ”(g.n)

 

Efetivamente, a existência de defeito na tessitura do libelo basilar, mais precisamente, da natureza da infração descrita no auto de infração em contrapartida com as hipóteses descritas em nota explicativa comprometeu a ação fiscalizatória realizada, posto que contraditórias entre si, não reportando com fidelidade a materialidade do fato infringente detectado, razão pela qual não há outra alternativa senão declarar a sua nulidade.

 

Ressalva-se ao sujeito ativo o direito de proceder a outro feito que atenda aos reclamos da legislação de regência, para reaver os créditos tributários porventura devidos pelo contribuinte, inclusive em relação aos valores compreendidos no exercício de 2008, além de 2009, tendo em vista se tratar de vício formal quanto à natureza da infração, o que, para os efeitos da decadência, a situação se regula pelo art. 173, II, do CTN.

 

Portanto, nesse âmbito mantenho a decisão singular.

 

B)               ACUSAÇÕES MANTIDAS PELA SENTENÇA SINGULAR:

 

- INDICAR COMO ISENTAS DO ICMS, OPERAÇÕES C/MERCADORIAS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL >> Falta de recolhimento do imposto estadual, face a ausência de débito(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte ter indicado nos(s) documento(s) fiscal(is) operações com mercadorias tributáveis como sendo isenta(s) do ICMS.

 

Nesta denúncia, o contribuinte considerou como isentas as saídas de preservativos, conforme demonstrativo (fls. 28-44), sendo autuada pela fiscalização por deixar de observar as exigências da legislação em vigor.

 

Com efeito, a legislação do ICMS concede o benefício da isenção nas saídas internas de preservativos, conforme dispõe o art. 6º, XIII, do RICMS/PB, verbis:

 

                                       Art. 6º São isentas do imposto:                  

                                      (...)

                                      XXIII - até 30 de abril de 2007, as operações com preservativos, classificados no código 4014.10.00 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, observado o disposto nos §§ 22 e 29 (Convênio ICMS 116/98 e 119/03);

 

Acontece que, para a fruição do benefício, exige-se que seja expressamente demonstrado na nota fiscal a dedução do valor do imposto dispensado do preço das mercadorias vendidas, conforme disciplina o § 22, do art. 6º, do RICMS/PB, verbis:

 

                            § 22. O benefício fiscal previsto no inciso XXIII, fica condicionado a que o contribuinte abata do preço da mercadoria o valor equivalente ao imposto que seria devido se não houvesse a isenção, INDICANDO EXPRESSAMENTE NO DOCUMENTO FISCAL (Convênio ICMS 116/98).

 

Dessa forma, ao não agir de acordo com a legislação, por não abater do valor da mercadoria, o imposto que seria devido se não houvesse a isenção, o contribuinte não poderia usufruir do benefício fiscal.

 

O dispositivo acima transcrito condiciona o gozo do benefício à obrigação de indicar, expressamente, na nota fiscal o valor do imposto devido, caso não houvesse isenção, o qual deverá ser abatido do preço final da mercadoria.

 

Neste sentido, o CTN considera que os dispositivos que concedem isenção dever ser interpretados literalmente, conforme expressa o art. 111:

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

(...)

II - outorga de isenção;

                                     

Tal repercussão tributária teve reconhecimento pleno da recorrente que procedeu ao recolhimento da infração apurada, conforme se vê no Termo de Juntada contendo as guias de DAR’s, pertinentes ao crédito tributário apurado.

 

Como se vê, com o consequente recolhimento do crédito tributário que lhe foi decorrente, conforme documentos de fls. 199 a 244, não resta dúvida em chancelar a procedência do feito fiscal, dando como encerrada a lide, na forma do art. 156, inciso I do CTN.

- VENDAS SEM EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte vendeu mercadorias tributáveis sem a emissão de notas fiscais, culminando na falta de recolhimento do imposto.

 

Para esta acusação, a repercussão tributária nasceu de um procedimento fiscal usualmente adotado pelo fisco paraibano no desempenho da sua atividade precípua, denominado de LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE MERCADORIAS, que consiste no comparativo das entradas, saídas e estoques, inicial e final, de mercadorias, relativos a intervalo de tempo delimitado, e, assim, detectar a existência ou não de diferença tributável passível de cobrança.

 

O fato demonstrado na enunciação da acusação, vendas sem emissão de notas fiscais, subsume-se às disposições do art. 158, I e 160, I, ambos, do RCMS-PB, abaixo transcritos:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias

 

O lançamento indiciário decorrente do emprego dessa técnica de auditagem tem o efeito de transferir para o sujeito passivo, que é o portador da documentação fiscal que o sustenta, a responsabilidade da prova contrária e eficaz, tendente a elidir o feito fiscal, visto que, somente a comprovação de erros na contagem e/ou de cálculo, além do pagamento do imposto, sendo capaz de elidir o resultado de um quantitativo de mercadorias.

 

Para tanto, a recorrente, exaustivamente, não mediu esforços nas oportunidades em que comparece aos autos, tanto em defesa como em grau de recurso, para arguir a existência de incongruências e ambiguidades nas informações prestadas em relação às operações realizadas e de haver desconsiderado o desmembramento dos produtos em outros subprodutos.

 

Com efeito, necessário enfatizar que os dados coletados decorrem de informações prestadas pelo próprio contribuinte através do Sistema Integrado de Informações sobre Operações Interestaduais com Mercadorias e Serviços – SINTEGRA, que consiste num conjunto de procedimentos administrativos e de sistemas computacionais de apoio adotados pelas Administrações Tributárias de todas as Unidades da Federação, implementado pelo Convênio ICMS 57/95, de 28 de junho de 1995, publicado no DOU em 30 de junho de 1995.

 

Do lado dos contribuintes, o propósito é o de simplificar e homogeneizar as obrigações de fornecimento de informações relativas às operações de compras, de vendas e de prestação de serviços interestaduais. Do lado dos fiscos estaduais, o objetivo é o de propiciar maior agilidade e confiabilidade ao tratamento das informações recebidas dos contribuintes e à troca de dados entre os diversos estados da Federação.

 

De acordo com o estabelecido pelo Convênio Confaz 57/95 e alterações posteriores, os contribuintes usuários de Processamento Eletrônico de Dados estão obrigados a fornecer às Administrações Tributárias dos Estados, em meio magnético, Validado, arquivo magnético contendo os dados relativos à totalidade das operações (compra e venda, aquisições e prestações) internas e interestaduais que tenham praticado.

 

Assim sendo, o deslinde da questão em tela não comporta maiores discussões, onde passo a analisar cada situação alegada com base nas provas e fatos trazidos pela fiscalização e convalidados nas informações contidas nos autos, na sequência dos fatos alegados:

 

a)      Da alegação de inconsistência nas quantidades e valores das entradas e saída apuradas:

 

Alega o contribuinte que os auditores teriam deixado de observar a existência de mercadorias que poderiam ter sido classificadas com determinado código nas aquisições, e suas saídas divididas em subgrupos com outras denominações e outros códigos, além de discorrer que havia mercadorias adquiridas em atacado (caixas, fardos, sacos e outros), e vendidas em outras unidades no varejo (quilo, garrafas, latas, etc.).

Em verdade, como já bem discorreu o julgador singular em sua decisão, a recorrente não apontou nos autos quais foram os produtos considerados pela fiscalização, em que os códigos registrados nas entradas não condiziam com os das respectivas saídas, cujos Levantamentos Quantitativos encontram-se no DVD anexo, às fls. 46, parte integrante deste Processo.

Além do mais, os produtos exemplificados na peça recursal, às fls. 289 a 293, não foram objeto da auditoria, conforme pode ser observado nos demonstrativos apresentados na citada mídia eletrônica.

Neste contexto, não se vislumbra nos autos qualquer suporte probatório que sustente a versão dada pela recorrente, não tendo nos autos elemento de prova capaz de derrubar a denúncia ventilada na inicial, originada dos Levantamentos Quantitativos de Mercadorias dos exercícios de 2008 e 2009.

Diante dos fatos encimados, comprova-se que a tese da recorrente não se sustenta, não existe “erro”, “presunção” ou “crédito ilíquido e incerto”, capaz de inquinar de incerteza o procedimento realizado pela fiscalização.

 

b)      Da desconsideração de desmembramento dos produtos em vários códigos.

A recorrente aduz que a fiscalização não observou que uma mercadoria pode possuir mais de uma denominação ou que uma determinada mercadoria comporta vários subgrupos ou diversas referências.

 

Continua, dando por certo, que houve a presunção de omissão de entrada no procedimento, bem como declarando que adquire produtos em uma unidade de medida e os revende sob outra unidade, ou seja, recebe uma mercadoria na unidade de fardos e a revende em quilograma, afirmando que um mesmo produto é movimentado com diversos códigos.

 

De modo preliminar, vislumbramos que as alegações da autuada não se sustentam, pois só trazem uma única referência de tudo que foi alegado. Mesmo assim, essa menção singular depõe contra a Reclamante por torná-la confessa de violação as normas tributárias.

 

O Convênio ICMS 57/95, que regula a emissão por sistema eletrônico de processamento de dados dos documentos fiscais previstos no Convênio S/Nº, de 15 de dezembro de 1970, estabelece no seu Manual de Orientação como deve proceder o contribuinte ao codificar os seus produtos.

 

O Registro Tipo 75, responsável por estruturar o registro de código de produto e serviço no citado Convênio, prescreve que um produto deve ser codificado de forma exclusiva, pois do contrário se torna óbvio que cria inconsistências nos controles. Não pode existir um determinado produto com várias codificações ou denominações, sob pena de violação as regras tributárias. Assenta a norma:

 

“20 - REGISTRO TIPO 75

20.1.1 - Obrigatório para informar as condições do produto/serviço, codificando de acordo com o sistema de controle de estoque/emissão de nota fiscal utilizado pelo contribuinte.

[...]

20.1.3 - CAMPO 04 - Deve ser gerado um registro para cada tipo de mercadoria/produto ou serviço que foi comercializado no período ou constante no registro inventário se informado no arquivo. Este campo deve ser preenchido com o mesmo código da mercadoria/produto ou serviço informado no registro tipo 54, ou no registro tipo 60, ou no registro tipo 74, ou no registro tipo 77;” (grifo nosso)

Sendo assim, ao admitir, em suas razões recursais, a ocorrência de criação de códigos diversos para um mesmo produto para as vendas sem o correspondente nos seus estoques, é possível estarmos diante de evidencias de uma violação de norma tributária que estabelece o controle individual para cada produto específico. Segue a declaração proferida nos autos:

 

                       



Quanto a afirmação, pela Defendente, de que recebe produtos com uma unidade de medida (fardos, sacos, caixa, ...) e os revende com outra especificação (quilo, garrafa, lata, ...), também não condiz com a verdade dos fatos.

 

O que ocorre, concretamente, é o ajuste pela empresa recorrente nas unidades de medidas das notas fiscais de entradas no momento do registro fiscal do produto (Registro Tipo 54 - Registro de Produto (classificação fiscal)) para adequá-las as unidades de medidas do estoque e das saídas.

Nesse contexto, cito, como exemplo, as notas fiscais trazidas pela fiscalização no Anexo 01 ( NF’s 08386, 0842266 e 0220) de aquisição de produtos onde registram no corpo do documento uma unidade de medida, porém no Registro de Produto efetuado pela empresa estão assentadas com as unidades já convertidas de acordo com os estoques/saídas, conforme a seguir:

 

 

 

Perante os dados acima mostrados, verifica-se que, de fato, a empresa utiliza a mesma unidade de medida nas entradas, estoque e saídas. Assim, resulta comprovado que o levantamento quantitativo realizado pela fiscalização tomou por base unidades idênticas de medidas para se chegar ao resultado objeto do Auto de Infração.

 

Deste modo, não subsiste dúvidas quanto à exatidão dos dados apurados pela fiscalização.

 

Pelo que, concluo pela regularidade do lançamento de ofício que apurou a ocorrência de vendas de mercadorias sem emissão de documentação fiscal, durante os exercícios de 2008 e 2009, diante das diferenças apuradas nos Levantamentos Quantitativos.

 

EFEITO CONFISCATÓRIO E REDUÇÃO DA MULTA APLICADA:

 

                                      No que diz respeito à multa aplicada, apontada pela recorrente, como de cunho confiscatório por atentar aos princípios da proporcionalidade e a razoabilidade, veremos que não há sustentação para essas alegações pelos motivos a seguir expostos.

 

                                      É cediço que a nossa Constituição Federal de 1988 trata do princípio de vedação ao confisco, dos tributos, no art. 150, IV. In verbis:

                                                               

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

IV – utilizar tributo com efeito de confisco; (g.n.)

 

                          Neste norte, em que pese as multas, assim como os tributos, figurarem no campo das receitas derivadas do estado, por constituírem exploração do patrimônio do particular, com eles não se confundem, conforme definição de tributo extraída do artigo 3° do C.T.N. (Lei nº5.172/66), abaixo reproduzido:

 

Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. (g.n.)

                       

                                      Por outro lado, as multas, por não se configurarem tributos, mas sim sanções por ato ilícito cuja função é punir os infratores da lei e desestimular a realização de situações que possam trazer prejuízos ao Estado, não estão limitadas ao preceito constitucional anteriormente transcrito. Portanto, a aplicação do postulado tributário do não confisco não deve a elas ser estendido.

 

                                      Como se observa, as penalidades pecuniárias não têm fito arrecadatório e sua gradação varia conforme a gravidade da infração praticada, quanto mais grave for o ato, maior deverá ser a penalidade aplicada. Sendo inerente aos poderes de império e de polícia do Estado, no dever de coibir práticas ilegais e lesivas aos cofres públicos. Deste modo, não se vislumbra qualquer irregularidade no quantum da multa proposta na peça vestibular.

 

                                      Além disso, os fazendários atuaram nos limites da Lei n° 6.379/96 (Lei do ICMS da Paraíba) e do RICMS/PB (aprovado pelo Decreto n° 18.930/97), que são instrumentos normativos que devem ser observados. Ao propor uma multa, o fazendário toma por base as determinações desses dispositivos legais. Desrespeitá-los consistiria numa ilegalidade, que não comporta lugar no ordenamento jurídico-administrativo paraibano.

                                     

Por fim, para se desconsiderar uma determinação legal, far-se-ia necessário analisar a sua inconstitucionalidade. E, não cabe aos Tribunais Administrativos, adentrar nessa seara pretendida. Observe-se o que diz o art. 99 da Lei do ICMS da Paraíba (cujo texto é repetido no art. 687 do RICMS/PB):

 

Art. 99. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

 

I - a declaração de inconstitucionalidade;

 

No entanto, com o advento da Lei 10.008, de 05/06/2013, que começou a produzir efeitos a partir de 1° de setembro de 2013, as multas aplicadas sofreram uma redução 50% (cinquenta por cento), conforme o novo texto dos incisos contidos no art. 82, da Lei n° 6.379/96, devendo ser aplicado o princípio da retroatividade da lei mais benigna, estabelecido no art. 106, inciso II, alínea “c”, do CTN.

 

Portanto, cabível se torna corrigir o montante da penalidade aplicando ao percentual atribuído à multa do presente libelo fiscal, reduzindo-a em 50% do valor original.

 

DO BENEFÍCIO DA DÚVIDA:

                                  

Acerca do pedido de benefício da dúvida, assegurado pelo art. 112 do CTN, para que lhe seja aplicado, caso o julgador não esteja convicto da regularidade fiscal, vejo prejudicado tal pleito, diante de que as infrações constituídas pelas autoridades administrativas, não deixam dúvidas quanto a sua concreta ocorrência e materialidade, não se adequando as hipóteses contidas na legislação tributária.

 

 Em verdade, os demonstrativos e documentos acostados a este processo, juntamente com os registros fiscais dispostos nas declarações eletrônicas do contribuinte, revelam a tipificação da ilicitude fiscal, materializada no Auto de Infração de Estabelecimento, afastando, peremptoriamente, a dúvida e com isso não há que se cogitar em aplicação do in dubio pro reo.

 

Dessa forma, em vista das razões apresentadas, concluo por declarar devido o crédito tributário, conforme tabela abaixo:

           

 

 

                                      Por todo o exposto,

 

V O T O- pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo DESPROVIMENTO de ambos, para manter a sentença monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000580/2013-03, lavrado em 26/4/2013, contra a empresa BOMPREÇO SUPERMERCADO DO NORDESTE LTDA., inscrição estadual nº 16.067.310-0, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 241.568,31 (duzentos e quarenta e um mil, quinhentos e sessenta e oito reais e trinta e um centavos), sendo R$ 120.483,70 (cento e vinte mil, quatrocentos e oitenta e três reais e setenta centavos) referente ao ICMS, por infringência ao artigo 106, c/c art. 52, art. 54, e §2º, I e II, arts. 2º e 3º, art. 60, I, “b”, III. “d”, e “I”; art. 158, I e art. 160, I, do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, e R$ 121.084,61 (cento e vinte e um mil, oitenta e quatro reais e sessenta e um centavos) de multa, com fundamento legal no art. 82, IV, e V, “a”, da Lei nº 6.379/96, alterada pela Lei n° 10.008/2013.

Do mesmo modo, mantenho cancelado, por indevido, o valor de R$ 358.949,43, sendo R$ 79.889,17 de ICMS, e R$ 279.060,26 de multa por infração, pelas razões acima expostas.

Observa-se a quitação do crédito tributário realizada em 12/06/2013, referente à acusação de “INDICAR COMO ISENTAS DO ICMS, OPERAÇÕES C/MERCADORIAS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL”, conforme cópias dos comprovantes de recolhimentos anexadas às fls. 199 a 244, e relatórios às fls. 252 a 256 do presente Processo.

Ressalto o direito de a Fazenda Pública realizar um novo procedimento acusatório no tocante à infração por uso indevido de crédito fiscal, em razão do vício formal acima evidenciado, salvo em relação aos períodos cujos fatos geradores ocorreram em janeiro/2008 a abril/2008, alcançados pela decadência tributária.

 

Sala das Sessões Presidente Gildemar Pereira Macedo, em 9 de setembro de 2016 

                                                                                                              JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES
                                                                                                                       Conselheiro Relator