ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo  nº 075.054.2011-9
Recursos /HIE/VOL/CRF-705/2014
1° Recorrente: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
1° Recorrida:  INDÚSTRIA DE PROD. METALÚRGICOS DO NORDESTE S/A.
2° Recorrente:  INDÚSTRIA DE PROD. METALÚRGICOS DO NORDESTE S/A.
2° Recorrida:  GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
Preparadora:  RECEBEDORIA DE RENDAS DE CAMPINA GRANDE.
Autuante:  RONALDO COSTA BARROCA.
Relator:  CONS. JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES.

CRÉDITO INDEVIDO.  USO E CONSUMO. VEDAÇÃO LEGAL. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁRIAS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE ENTRADA. MULTA ACESSÓRIA. CONFIRMAÇÃO. PASSIVO FICTÍCIO. PEDIDO IMPERTINENTE DE PROVA PERICIAL. PARCIALIDADE. PENALIDADE DEVIDA. INCOMPETÊNCIA DA CORTE PARA ANALISAR ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA. REDUÇÃO DA MULTA APLICADA. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.

Comprova-se a utilização de crédito indevido decorrente de registro de imposto a título de crédito fiscal, pelas aquisições estampadas nas notas fiscais de entradas destinadas ao USO e CONSUMO da recorrente com vedação expressa em lei.
Mantida a exigência fiscal sobre a constatação de aquisição de mercadorias com recursos de omissões de saídas pretéritas, em face da falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.
A ocorrência de aquisições sem o devido lançamento dos documentos fiscais no livro Registro de Entrada, materializada estará a incidência de penalidade acessória pelo descumprimento da obrigação de fazer.
Constatada a existência de obrigações já pagas ou inexistentes, fica caracterizada a figura do passivo fictício tipificado por disposição expressa em Lei. Provas insuficientes para ilidir a ação fiscal, diante dos ajustes já realizados.
Desnecessária a solicitação de prova pericial diante dos elementos probantes inseridos nos autos com evidente conhecimento dos fatos apurados e rebatidos pela recorrente acerca das infrações constatadas.
Incompetência da Corte para analisar alegação de inconstitucionalidade, por efeito confiscatório na multa aplicada.
Redução da penalidade aplicada na forma disciplinada pela edição da Lei n° 10.008/2013.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  do  relator,  pelo   recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito pelo desprovimento de ambos, para manter a sentença monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento 93300008.09.000000242/2011-00, lavrado em 1°/6/2011, contra a empresa INDÚSTRIA DE PRODUTOS METALÚRGICOS DO NORDESTE S/A., Inscrição Estadual nº 16.014.146-0, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 47.706,84 (quarenta e sete mil, setecentos e seis reais e oitenta e quatro centavos), sendo R$ 23.419,65 (vinte e três mil, quatrocentos e dezenove reais e sessenta e cinco centavos) de ICMS por infringência aos artigos 72, §1°, I e 119, VIII c/c 272 e 158, I c/c 160, I c/ fulcro no artigo 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97 e R$ 24.287,19 (vinte e quatro mil, duzentos e oitenta e sete reais e dezenove centavos) de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “h” e “f” da Lei n° 6.379/96.

 

Ao tempo em que CANCELO, por indevido, o montante de R$ 23.525,13( vinte e três mil, quinhentos e vinte e cinco reais e treze centavos) de multa por infração, em razão da redução promovida pela Lei n° 10.008/2013.

               

                          Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.
                                                                                                            

                                      P.R.I.

  

                                      Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 16 de setembro  de  2016.      

          
 

                                                                                     João Lincoln Diniz Borges
                                                                                              Cons.  Relator        

                                                                       Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                            Presidente

 
                                      Participaram do presente julgamento os Conselheiros, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO, DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA e DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.  

 

                                                       Assessora   Jurídica

 

Examinam-se neste Colegiado os recursos hierárquico e voluntário, nos moldes dos artigos 77 e 80 da Lei nº 10.094/2013, diante da sentença prolatada na instância prima que considerou parcialmente procedenteo Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000242/2011-00, lavrado em1° de junho de 2011.

 

O Auto de Infração acima citado aponta que a recorrente cometeu as seguintes infrações:

 

- CRÉDITO INDEVIDO (MERC. DESTINADAS AO USO E/OU CONSUMO DO ESTABELECIMENTO) >>> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte creditou-se do ICMS destacado em documento(s) fiscal(is), consignando mercadorias destinadas ao uso e/ou consumo do estabelecimento, resultando em falta de recolhimento do imposto estadual.

 

- FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >>> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios;

 

- FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS >>> O contribuinte está sendo autuado por descumprimento de obrigação acessória por ter deixado de lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios;

 

- PASSIVO FICTÍCIO (obrigações pagas e não contabilizadas) >>> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte efetuou pagamentos com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto devido, constatado mediante a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas e não contabilizadas.

 

Por estas infrações, a autuada ficou sujeita ao lançamento oficial fundamentado nos artigos 72, §1°, I e 119, VIII c/c 272 e 158 I c/c 160 I c/ fulcro no art. 646, todos do RICMS/PB aprovado pelo Decreto 18.930/97, exigindo-se ICMS no valor de R$ 23.472,39 e multa por infração no montante de R$ 47.812,32, conforme sugere o artigo 82, incisos II e V, alínea “f” da Lei nº 6.379/96.

 

A empresa foi cientificada da autuação, através de Aviso de Recebimento, em 22/6/2011, vindo a ingressar com peça reclamatória, tempestivamente, alegando haver enquadramento indevido dos fatos apontados como infracionais ao RICMS/PB e, por fim, o caráter confiscatório da multa aplicada no patamar de 200%, requerendo a realização de perícia em seus livros fiscais para que seja anulado o auto de infração guerreado. 

 

Em contestação, o autor do feito fiscal alega que analisou os livros e documentos fiscais e não constatou o registro e lançamento das notas fiscais apuradas na auditoria. Quanto ao procedimento da Conta Fornecedores reconhece a existência de comprovação de pagamento das duplicatas de n° 8695/3 e 8696/3, abatendo os valores respectivos para efeito de nova base de cálculo e ICMS devido, conforme fls. 53 dos autos.

 

Com informação de que não há registro de reincidência processual, foram os autos conclusos e encaminhados à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, porém estes retornaram com determinação de diligência para confirmação de pedido de revisão fiscal, admitida, até então pela legislação da época, situação não atendida pelo contribuinte.

 

 Após cumprimento de saneamento foram os autos distribuídos ao Julgador Fiscal, Alexandre Souza Pitta Lima, que sentenciou a questão pela procedência parcial da auto de infração, conforme decisão constante às fls. 927/935 dos autos.

 

Diante deste entendimento fixou o crédito tributário na quantia de R$ 47.706,84, sendo R$ 23.419,65 de ICMS e R$ 24.287,19 de multa por infração.

 

Devidamente cientificada da decisão de Primeira Instância, em 16/7/2014, por via postal, com AR, fls. 941, a autuada interpôs Recurso Voluntário perante o Conselho de Recursos Fiscais, em 6/8/2014, (fls.942/949), tecendo, em síntese, as mesmas considerações e alegações apresentadas em fase de reclamação, conforme passo a relatar abaixo:

 

- que não se manifesta contrária quanto à acusação de crédito indevido;

 

- que, no tocante às demais irregularidades, as acusações de notas fiscais não lançadas nos livros próprios, pertinentes à obrigação principal e acessória, não merecem prosperar, pois os livros fiscais comprovam que as notas fiscais foram lançadas e registradas;

 

- que a acusação de passivo fictício, também, não prospera, pois os documentos atestam que os pagamentos das obrigações foram devidamente contabilizados;

 

- que a multa aplicada, apesar de ter sido reduzida para 100% do valor do imposto, ainda reveste-se em valor exacerbado com clara finalidade confiscatória, vedada pela Constituição Federal;

 

Concluindo, requer a nulidade da decisão recorrida em face do cerceamento de defesa, por falta de atendimento do pedido de prova pericial, e em caso de entendimento contrário, que sejam acolhidas as razões do recurso com reforma da sentença, para que seja declarada a improcedência do auto de infração e sucessivamente a redução da multa por infração de 100% para 20%.

 

Por fim, solicita sustentação oral, nos termos do artigo 83 da Lei n° 10.094/2013.

 

Remetidos a este Colegiado, os autos foram sorteados e distribuídos para esta relatoria.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 

Eis o Relatório.

 

 

 

Em análise os recursos de oficio e voluntário, diante da decisão proferida pela GEJUP que julgou parcialmente procedente os lançamentos indiciários acima, que retratam a ocorrência das irregularidades já relatadas.

 

Antes de qualquer discussão, vale frisar que o presente lançamento de ofício foi procedido com as cautelas da lei, a natureza da infração e a pessoa do infrator estão meridianamente determinadas nos autos, e a relação processual devidamente estabelecida com a regular ciência do contribuinte.

                       

                                      Também, cabe-nos reconhecer a tempestividade do recurso do contribuinte, visto que a ciência da decisão de primeira instância se deu no dia 17/7/2014 e o recurso foi protocolado no dia 6/8/2014, portanto dentro do prazo delimitado pelo art. 77 da Lei nº 10.094/2013.

 

1)    DO PEDIDO DE PROVA PERICIAL:

 

Antes, porém, esta relatoria não acolhe o pleito de prova pericial requerida na parte final da peça recursal pela recorrente. Em verdade, parece-me ser desnecessária a solicitação requerida na peça recursal, visto que, na primeira instância, a empresa teve oportunidade de atender a diligência para consecução de revisão fiscal, situação prevista na época pela legislação, porém não o fez aceitar o regramento previsto, diante do silêncio em atender a notificação expedida às fls. 923 dos autos.

 

Outrossim, ressalto que a recusante evidencia pleno conhecimento dos fatos apurados, diante dos questionamentos trazidos no bojo do processo com balizamento em provas documentais acerca das infrações constatadas, vindo, inclusive, a reconhecer parte destas infrações fiscais. Além disso, todos os pontos reclamados estão dispostos nos autos, sendo suficientes para a elucidação da querela fiscal e descaracterização de cerceamento do direito de defesa.

 

Vale frisar, que o instituto do Pedido de Revisão Pericial foi banido de nossa legislação, em razão de os artigos 650 a 652, do RICMS/PB, terem sido revogados pelo Decreto nº 32.718 de 25/1/2012.

 

Assim, comungo com a decisão singular quanto ao desfecho sobre a prescindibilidade de diligenciar os autos. Em verdade, a Lei n° 10.094/2013 prevê a realização de diligência para produção de provas, consoante a disciplina do art. 59 e seus parágrafos, in verbis:

 

Art. 59.  Apresentada a impugnação, e até a decisão final administrativa, havendo diligências a realizar serão elas determinadas pelo órgão julgador, de ofício, ou a pedido do autor do procedimento ou do sujeito passivo.

 

 § 1º A autoridade julgadora que deferir ou negar o pedido de realização de diligência fundamentará sua decisão.

 § 2º O sujeito passivo que requerer diligência responde pelas despesas correspondentes, devendo indicar, com precisão, os pontos controversos que pretende que sejam elucidados e fornecer os elementos necessários ao esclarecimento das dúvidas.

 

 § 3º Cabe à autoridade preparadora, na hipótese do § 2º deste artigo, arbitrar os custos com a diligência solicitada, na razão de 1% (um por cento) do valor do crédito tributário, não podendo ser inferior a 10 UFR-PB, exigindo-se o respectivo pagamento aos cofres públicos, no prazo de 05 (cinco) dias, contado da ciência da notificação do deferimento.

 

 § 4º A solicitação de diligência anterior à impugnação ou o não pagamento dos custos de que trata o § 3º deste artigo implicará o arquivamento do pedido.

 

 § 5º Os trabalhos de diligências deverão ser concluídos nos prazos definidos em legislação especifica, levando-se em conta o nível de complexidade das tarefas a realizar.

 

No entanto, como já observado, verifica-se que os lançamentos de ofício encontram suporte probatório suficiente para sua instrução e elucidação da controvérsia, tornando, assim, desnecessária a realização de perícia ou diligência para identificá-los. 

 

Desse modo, corroboro a decisão do julgador singular que indeferiu o pedido da recorrente para realização de perícia/diligência, em razão da irrelevância para o resultado pretendido, e saliento que, caso a autuada fosse detentora de alguma prova, poderia tê-la juntado aos autos antes da apreciação do recurso voluntário.

 

Portanto, não acolho o pleito requerido na parte final da peça recursal pela recorrente.

 

2)      DO MÉRITO:

 

Partindo para análise meritória da demanda “sub judice”, passo à apreciação das questões de fato e de direito, separando as acusações com base no procedimento de aferição adotado pela fiscalização, no fito de tornar o desfecho da questão mais objetivo e claro, sendo mais compreensivo para as partes interessadas, uma vez que os trâmites estão dentro das diretrizes regulamentares do imposto.

 

Acusação 1:

CRÉDITO INDEVIDO (MERC. DESTINADAS AO USO E/OU CONSUMO DO ESTABELECIMENTO) >>> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte creditou-se do ICMS destacado em documento(s) fiscal(is), consignando mercadorias destinadas ao uso e/ou consumo do estabelecimento, resultando em falta de recolhimento do imposto estadual.

 

A presente irregularidade fiscal não é contestada pela recorrente, o que nos remete a declarar a legitimidade da acusação fiscal diante da constatação de que as mercadorias objeto da aquisição não poderiam ser creditadas por não fazem parte integrante do processo de produção e/ou de comercialização da empresa como produtos essenciais para atingir a atividade fim da recorrente.

 

Em verdade, necessário tecemos algumas considerações de ordem legal tributária, que se entrelaçam com a matéria, objeto deste contencioso fiscal, senão vejamos:

 

A matéria em apreciação nos remete, in limine, aos aspectos legais a serem observados para fruição desse direito, de que é titular o sujeito passivo.

 

Estabelece a Constituição Federal:

 

Art. 155..................................................................................................

 

2º - O sujeito passivo previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

 

 I - será não - cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadoria ou prestação de serviço com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado ou pelo Distrito Federal.

 

De acordo com o princípio da não - cumulatividade, ao contribuinte é reconhecido o direito a um crédito escritural em face do sujeito ativo, o qual corresponde ao imposto que foi pago na aquisição de mercadorias para comercialização e industrialização e na utilização de serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicação, e que será compensado com o débito do imposto incidente sobre as operações e prestações subsequentes, de tal modo que o valor a ser recolhido seja o saldo resultante da diferença em entre os débitos e os créditos.

 

Portanto, o princípio da não - cumulatividade se efetuará no momento do pagamento do imposto pelo contribuinte, em que, do valor resultante da operação de saída de seu estabelecimento, abater-se-á o montante do ICMS cobrado nas operações anteriores, embutido nos documentos fiscais respectivos.

 

A Lei do ICMS n.º 6.379, de 02.12.96, legitima como crédito fiscal o valor do imposto destacado em documento fiscal de aquisição de produtos destinados ao uso ou consumo, ex vi do art. 44, caput:

 

“Art. 44. Para fins de compensação do imposto devido, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado à entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo fixo ou ao recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.”

 

Entretanto, a própria Lei n.º 6.379/96 determina a data a partir da qual poderão ser utilizados referidos créditos, conforme previsto no parágrafo primeiro do artigo supramencionado, conforme nova redação dada ao inciso I do §1º pelo art. 1º da Lei nº 9.337/11, in verbis:

    Art. 72. (...)

 

§ 1º Para aplicação do “caput”, observar-se-á o seguinte:

(...) 

I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1^o de janeiro de 2020; (nova redação dada pela Lei Complementar n°...)

O caso vertente trata de créditos fiscais decorrentes de aquisições destinadas a uso e consumo que encontra vedação explicita na lei, não fazendo jus à apropriação dos créditos pelas aquisições de mercadorias pelo estabelecimento autuado, em face da postergação estabelecida no comando
normativo supracitado.

 

Para enriquecer o deslinde da questão, trago ao conhecimento dos meus pares o entendimento advindo da jurisprudência do CRF/PB, a exemplo do julgamento que cedeu lugar ao Acórdão CRF n° 393/2012, transcrito abaixo:

 

RECURSO HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS. CRÉDITO INDEVIDO. BENS DESTINADOS A USO E/OU CONSUMO. DECADÊNCIA DE PARTE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. UTILIZAÇÃO DE GÁS NATURAL COMO FONTE DE ENERGIA NO PROCESSO INDUSTRIAL. LEGALIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO MONOCRÁTICA.

Configura-se crédito indevido o registro de imposto a título de crédito fiscal sob o fundamento de aquisições de mercadorias ou bens para consumo com exceção dos créditos decorrentes da utilização de novas modalidades de energia, consumidas no processo de industrialização. Configurada a decadência de uma parte do lançamento de ofício.

Acórdão 393/2012.

Recurso HIE/CRF- nº 087/2011

RELATORA: CONSª. MARIA DAS GRAÇAS D. OLIVEIRA LIMA 

 

Dessa forma, diante da nívea clareza do fato infringente praticado, não nos resta outra opção a não ser mantermos a glosa dos créditos apropriados de forma indevida, na forma apresentada pela decisão a quo recorrida, por ser lastreada na mais lídima justiça fiscal.

 

Acusação 2:

FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >>> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios nos exercícios de 2009 e 2010.

 

Em relação a esta apuração fiscal que contempla a denúncia de falta de registro nos livros próprios de nota fiscal emitida em nome da autuada e tem por fundamento a presunção juris tantum (que admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte) de que as correspondentes aquisições se deram através de recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, vejo que nada se encontra a obstaculizar a exigência fiscal, diante da previsão do art. 646 do RICMS/PB, “in verbis”:

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. (grifo nosso)

 

Fica clarividente na norma tributária presuntiva que, uma vez que se realizaram aquisições sem a devida declaração nos livros fiscais próprios, presume-se que o objetivo maior era omitir receitas cuja origem não tem comprovação, posto que emergiram de fontes à margem do Caixa oficial, independente da existência de caixa unificado, realizadas através de vendas sem emissão dos correspondentes documentos fiscais. Por óbvio, receitas não declaradas cobrem despesas igualmente não contabilizadas, tudo ao arrepio da lei.

 

Por conseguinte, a aplicação da supracitada presunção legal leva à conclusão de que o numerário utilizado para o pagamento das respectivas notas fiscais não registradas adveio de vendas omitidas, configurando-se uma evidente afronta ao art. 158, I, e ao art. 160, I, ambos do RICMS/PB.

 

Toda a linha de defesa da recorrente gravita sobre a inocorrência da infração de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição, o que tornaria inapta a presunção prevista na norma regente do ICMS, porém, o que se denota nos autos é que as provas documentais não atestam a existência de pagamentos realizados pelo Caixa oficial da empresa ou mesmo da efetivação da escrituração fiscal da recorrente, capaz de descaracterizar a subsistência da acusação em foco.

 

Assim é que, no caso dos autos, embora a recorrente afirme regularidade de registro não há qualquer prova a seu favor que pudesse elidir a aplicabilidade da presunção inserta no art. 646 do RICMS/PB.

 

Fica clarividente na norma tributária que, uma vez que se realizam aquisições de mercadorias e não há o efetivo registro fiscal e contábil, presume-se que o objetivo maior era omitir receitas cuja origem não tem comprovação, posto que emergiram de fontes a margem do faturamento, não tendo guarida a alegação de regularidade das entradas e saídas nos livros próprios, situação não vislumbrada nos autos.

 

Portanto, a base do processo lógico em exame repousa em fato conhecido ou fato-base (compras de mercadorias), cujo lançamento foi omitido e caracteriza despesas não contabilizadas, para encobrir receitas igualmente omitidas porque adquiridas através de saídas de mercadorias sem emissão de documentos fiscais (fato presumido que tem relação direta com o fato conhecido ou fato-base).

 

Dessa forma, as informações advindas de operações com mercadorias adquiridas, fazem parte de método legítimo para identificação de eventuais omissões de faturamento, na medida em que são comparados com a escrituração fiscal do contribuinte, o que de fato foi feito neste processo, motivo por que não merece reparos no caráter de legitimidade de seus fatos constitutivos.

 

Diante de tais circunstâncias permito-me concluir que os fatos apurados nos demonstrativos elaborados pela Fiscalização depõem contra a recorrente no sentido de que esta irregularidade abrange não as operações presentes, não registradas, mas sim àquelas operações pretéritas de vendas-saídas de mercadorias sem que o imposto tenha sido recolhido, visto que suas entradas não foram registradas, o que gera repercussão financeira para a aquisição de mercadorias sem o devido lançamento.

 

Registre-se que a matéria em comento é historicamente pacificada nesta instância ad quem, a ponto de emergir pensamento uníssono entre os seus membros, ratificando, assim, a decisão que ora se formula, a qual deve preponderar, litteris:

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE ENTRADAS EM LIVROS PRÓPRIOS

O fato de estar à nota fiscal em nome de determinado adquirente produz os efeitos de transmitir-lhe o ônus de provar a negativa da aquisição. Estando o referido
documento não registrado no livro próprio de Registro de Entradas do destinatário, a exclusão de infringência somente se opera mediante prova inequívoca da não aquisição por parte do defendente de que não adquiriu as respectivas mercadorias.

Acórdão nº 5.845/2000

Relator: Cons. Roberto Farias de Araújo

 

NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS NÃO LANÇADAS NOS LIVROS PRÓPRIOS.

 A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição de mercadorias nos livros próprios enseja a presunção legal de que o numerário utilizado para pagamento das mesmas foi originário de vendas pretéritas omitidas à tributação. Ausência nos autos de prova elidente. Mantida a decisão recorrida. Auto de Infração Procedente.

Acórdão Recurso nº CRF-497/2004

Relator: Cons. Rodrigo Antônio Alves Araújo

 

RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. NOTA FISCAL NÃO LANÇADA. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. ÔNUS DA PROVA DA INEXSITÊNCIA DO FATO ATRIBUÍDO AO CONTRIBUINTE.  RECONHECIMENTO DE PARTE DA EXAÇÃO FISCAL. PAGAMENTO. NÃO ELIDIDA A PRESUNÇÃO SOBRE O REMANESCENTE. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO SINGULAR.

Confirmadas as aquisições de mercadorias com receitas oriundas de omissão de saídas pretéritas mediante a falta de registro de notas fiscais nos livros próprios, porquanto ausente à contraprova nos autos, reputa-se legítima a exigência fiscal. 

Acórdão nº 367/2012

Relatora: Cons. Maria das Graças D. O. Lima

 

Vislumbra-se, então, a certeza e liquidez do crédito tributário apontado, aspectos que ensejam a procedência do lançamento de ofício ora exigido.

 

Acusação 3:

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS >>> O contribuinte está sendo autuado por descumprimento de obrigação acessória por ter deixado de lançar as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios.

 

Partindo para análise desta acusação, verifico que a recorrente demanda a hipótese de regularidade na conduta da empresa, contradizendo a materialidade da denúncia que retrata um descumprimento de obrigação acessória quando a empresa adquiriu mercadorias constantes nas notas fiscais citadas e não registrou nos livros fiscais, situação demonstrada às fls. 16 dos autos.

 

Verifica-se, no contexto acusatório, um descumprimento de uma obrigação de fazer, decorrente dos atos mercantis de aquisição mercantil, donde se elege a responsabilidade de o contribuinte informar suas operações de entrada. É o que ocorre no caso dos autos, onde a medida punitiva inserta no auto de infração encontra previsão no art. 113, § 2º, do CTN, segundo o qual a obrigação tributária acessória tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

 

No aspecto doutrinário do Direito Tributário, a obrigação acessória não está propriamente vinculada a uma obrigação principal específica, tal como ocorre no direito privado, mas sim ao interesse da fiscalização e da arrecadação, relativamente ao cumprimento das obrigações principais como um todo.

 

Nesta esteira, as obrigações acessórias podem existir independentemente da existência ou não de uma obrigação principal, onde a lei pode estabelecer sanção pelo simples inadimplemento da uma obrigação tributária, posto que o descumprimento de obrigação tributária, seja ela principal ou acessória, caracteriza uma “não prestação”, da qual decorre uma sanção prevista em lei.

 

Nesse sentido, transcrevo lição de Hugo de Brito Machado (“Curso de Direito Tributário”, S. Paulo: Malheiros, 1999, p. 99):

 

“Realmente, em Direito Tributário as obrigações acessórias não precisariam existir se não existissem as obrigações principais. São acessórias, pois, nesse sentido. Só existem em função das principais, embora não exista necessariamente um liame entre determinada obrigação principal e determinada obrigação acessória”.

 

Trago como exemplo o fato de um comerciante, ao vender determinada mercadoria isenta de ICMS, é obrigado a emitir nota fiscal. A operação de venda, no caso, não gera a obrigação principal de pagar o ICMS. Inexiste, portanto, a específica obrigação tributária à qual diretamente esteja ligada à obrigação acessória de emitir a nota fiscal. Não obstante, a emissão da nota fiscal lhe é exigida porque se presta para controlar sua receita, elemento formador da base de cálculo do imposto de renda. Presta-se, ainda, para o controle dos custos ou despesas do adquirente, ou pelo menos para controle da circulação das mercadorias.

 

No caso em pauta, a obrigação acessória encontra-se estatuída na norma contida nos artigos 119, VIII, c/c 276 do RICMS, vejamos:

 

Art. 119. São obrigações do contribuinte:

 

VIII – escriturar os livros e emitir documentos fiscais, observadas as disposições constantes dos Capítulos próprios deste Regulamento.

 

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação.

                          

Na contramão da acusação, a tese recursal alega inexistir o fato delituoso, por afirmar que todas as movimentações de entrada e saída foram devidamente escrituradas nos livros fiscais, o que demandaria a decretação de improcedência da penalidade acessória.

 

Em verdade, não vejo como acolher o pleito de exímia da recorrente, diante da inexistência de elementos probantes que pudessem assegurar o efetivo registro das operações fiscais, estando caracterizado o descumprimento da obrigação de efetuar o lançamento das notas fiscais nos assentos previstos pela norma tributária estadual.

 

Desta situação, comprova-se o acertamento da decisão monocrática que sentenciou a ocorrência da infração acessória na forma prevista pelo art. 85, II, “b” da Lei 6.379/96, culminando em multa acessória de 3 UFR-PB. Vejamos o que esse dispositivo legal preceitua:

 

Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

II – de 03 (três) UFR-PB:

(...)

b) aos que, sujeitos à escrita fiscal, não lançarem as notas fiscais correspondentes às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios, por documento; (grifo nosso).

 

Neste sentido, a matéria em comento já encontra jurisprudência sedimentada neste órgão colegiado, com pensamento uníssono entre os seus membros, a exemplo de decisões firmadas, conforme acórdãos abaixo transcritos:

 

OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NOTA FISCAL NÃO LANÇADA. DESCUMPRIMENTO. CONFIRMAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO MONOCRÁTICA. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

Reputa-se legítima a aplicação de multa por infração sempre que restar evidenciado que a obrigação acessória de efetuar o lançamento de notas fiscais de aquisição de mercadorias na escrita fiscal do adquirente foi por este descumprida.

Acórdão nº 193/2014

Relatora: Cons. Maria das Graças D. O. Lima

 

OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NOTA FISCAL NÃO LANÇADA. PRELIMINARES REJEITADAS. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

Inexistência de equívocos ou obstáculo de procedimento para acolhimento de existir cerceamento de defesa capaz de provocar a nulidade da feitura fiscal. Preliminares rejeitadas.

Diante da comprovação de operações internas e interestaduais que atestam a ocorrência de notas fiscais destinadas à empresa fiscalizada, dando conta da ocorrência de aquisições sem o devido lançamento dos documentos fiscais de entrada nos livros próprios, materializada estar a incidência de penalidade acessória pelo descumprimento da obrigação de fazer, na forma prevista pela legislação de regência.

Acórdão nº 544/2015

Relatora: Cons. Joao Lincoln Diniz Borges.

 

Portanto, pelo conteúdo material dos autos, infere-se facilmente que não se vislumbra razões para inquinar a multa acessória aplicada, motivo por que os argumentos trazidos se manifestam improcedentes.

 

Acusação 4:

PASSIVO FICTÍCIO (obrigações pagas e não contabilizadas) >>> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte efetuou pagamentos com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto devido, constatado mediante a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas e não contabilizadas.

 

Nesta acusação o contribuinte foi autuado por ter apresentado, no exercício de 2008, obrigações pagas e não contabilizadas - Passivo Fictício - ensejando que esses pagamentos foram efetuados com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, sem o pagamento do imposto devido.

 

O passivo fictício se caracteriza quando a empresa, por falta de disponibilidade no Caixa escritural, contabiliza compras à vista como se a prazo fossem, ou efetua o pagamento de obrigações com receitas extra caixa, deixando de abater o valor correspondente do saldo da obrigação. Dessa forma, para fugir de um estouro do Caixa, mantém na conta de passivo, obrigações fictícias, sujeitando-se ao pagamento do imposto por omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, na forma prevista no art. 646 do RICMS/PB.

 

Art. 646 – O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. (g.n.).

 

Com efeito, a simples manutenção no passivo da empresa de obrigações pagas ou inexistentes caracterizará a figura esdrúxula do “passivo fictício”, presumindo-se a omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, na forma do art. 646, do RICMS/PB.

 

Como se observa, a presunção referida na norma legal é de caráter relativo, “juris tantum”, cabendo ao sujeito passivo elidir a acusação, desde que apresente provas hábeis, inequívocas e irrefutáveis.

 

No caso em exame, a diferença tributável levantada pela fiscalização, tomou como base os valores constantes na Conta Fornecedores do exercício de 2008, conforme documentos acostados aos autos (fls. 11 a 15), onde a auditoria fiscal estabeleceu um paralelo entre os valores constantes no balanço e os documentos que lhes deram causa, detectando a ausência, nas contas de fornecedores, dos elementos justificadores dos valores ali alocados.

 

Assim, o passivo engloba determinadas contas que, pelas suas características, são passíveis de artifícios contábeis que possibilitam acobertar a prática de ilícitos fiscais. Ocorre que, a carência de recursos financeiros em caixa, decorrente da omissão de vendas e/ou subfaturamento, força o contribuinte a forjar saldos fictícios no passivo, visando suprir o caixa com a utilização de recursos originados, por exemplo, de empréstimos fictícios, ou omitir a utilização de recursos oriundos de vendas sem emissão de documentos fiscais, mantendo duplicatas já pagas no passivo.

 

A decisão recorrida trouxe a devida e necessária correção da repercussão tributária inicial, ao considerar as provas carreadas aos autos pela recorrente, quando de sua manifestação ainda na GEJUP, pertinente as Duplicatas de n° 8695/3 e 8696/3(fls. 868 e 869), que confirmam e atestam os correspondentes pagamentos destes títulos.

 

Contudo, em relação aos demais elementos probatórios apontados pela recorrente, ainda na fase reclamatória e repetido em recurso, esta relatoria acata o entendimento do julgador singular que detectou falta de comprovação plena dos efetivos desembolsos financeiros que pudesse respaldar a existência de quitações no exercício de 2009, bem como para comprovar a existência de efetivos protestos de títulos que pudessem justificar os saldos mantidos na conta de Passivo, levando, desta forma, a presumir que venceram e foram pagas no exercício de 2008, materializando a hipótese prevista no artigo 646 do RICMS, aprovado pelo Dec. n° 18.930/97.

 

Neste sentido, vejo que este Colegiado já se posicionou em decisões recentes acerca da matéria, no sentido de ser necessária a apresentação de provas materiais para respaldar a verdade material e a segurança jurídica dos julgados:

 

PASSIVO FICTÍCIO. AJUSTES. REDUÇÃO DA MULTA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

Constatada a existência de obrigações já pagas ou inexistentes, fica caracterizada a figura do passivo fictício tipificado por disposição expressa em Lei. Provas insuficientes para ilidir a ação fiscal. Ajustes realizados no montante do imposto apurado e redução da multa decorrente de Lei mais benéfica para o contribuinte acarretaram a sucumbência de parte do crédito tributário.

Acórdão nº 79/2016

Relator: Glauco Cavalcanti Montenegro

 

PASSIVO FICTÍCIO. OBRIGAÇÕES JÁ PAGAS E NÃO CONTABILIZADAS. CONFIRMAÇÃO PARCIAL. PENALIDADE. LEI POSTERIOR MAIS BENIGNA. APLICAÇÃO. MANTIDA A DECISÃO SINGULAR.  AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE. RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.

- Diante da apresentação de provas da improcedência de uma parte da acusação fiscal assentada na presunção relativa da ocorrência de omissão de saídas tributáveis evidenciadas mediante a manutenção no passivo de pagamentos efetivados e não registrados nos seus registros contábeis, confirma-se parcialmente o lançamento de ofício que denuncia a recorrente pela prática irregular de passivo fictício.

- Redução da penalidade por força de lei posterior mais benigna.

Acórdão CRF n° 655/2015

Relatora: Consª. Maria das Graças D. Oliveira Lima

 

Registre-se que os documentos apresentados pela recorrente (fls. 60/921) já foram objeto de análise pela fiscalização e pelo douto julgador singular, onde a recorrente não apresentou provas documentais hábeis para justificar a os saldos de obrigações mantidos no Passivo de forma irregular.

Portanto, ratifico a decisão da primeira instância por considerar correto o desfecho decisório.

 

4)    DA COMINAÇÃO DE MULTA EM VALOR CONFISCATÓRIO:

 

Em relação ao questionamento de que a multa encontra-se irrazoável visto ser descabidamente abusiva e desproporcional e, portanto, em afronta aos princípios constitucional da Vedação ao Confisco, não vejo como prosperar tal pleito recursal pelos motivos a seguir expostos.

 

É cediço que a nossa Constituição Federal de 1988 trata do princípio de vedação ao confisco, dos tributos, no art. 150, IV. In verbis:

 

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

IV – utilizar tributo com efeito de confisco; (grifo nosso)

 

Neste norte, em que pese às multas figurarem, assim como os tributos, no campo das receitas derivadas do estado, por constituírem exploração do patrimônio do particular, com eles não se confundem conforme a definição de Tributo estabelecida no Código Tributário Nacional (Lei nº5.172/66):

 

Art. 3º - Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. (grifo nosso)

                  

Como se observa, a aplicação do postulado tributário do não confisco não deve ser estendida às multas por infração aplicadas, visto estas não se configurarem tributos, mas sim sanções por ato ilícito cuja função é punir os infratores da lei e desestimular a realização de situações que possam trazer qualquer prejuízo ao Estado.  Portanto, não estão limitadas ao preceito constitucional anteriormente transcrito.

 

Assim, as penalidades pecuniárias não têm fito arrecadatório e sua gradação varia conforme a gravidade do ato infracional praticado, quanto mais grave for o ato, maior deverá ser a penalidade aplicada, não havendo, como pretende a tese recursal, comprometimento aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Deste modo, não se vislumbra qualquer irregularidade no quantum da multa proposta na peça vestibular.

 

Além disso, os agentes do fisco atuaram nos limites da Lei n° 6.379/96 (Lei do ICMS da Paraíba) e do RICMS/PB (aprovado pelo Decreto n° 18.930/97), que são instrumentos normativos que devem ser observados. Ao propor uma multa, o fazendário toma por base as determinações desses dispositivos legais. Desrespeitá-los consistiria numa ilegalidade, que não comporta lugar no ordenamento jurídico-administrativo paraibano.

 

Outrossim, para se desconsiderar uma determinação legal, far-se-ia necessário analisar a sua inconstitucionalidade. Neste contexto, não cabe a este Tribunal Administrativo, apesar da tese recursal balizada em jurisprudência contrária, adentrar nessa seara, pois não há competência autorizada pela legislação paraibana, diante do dispositivo normativo contido no art. 55 da Lei n° 10.094/2013(Lei do PAT) que passo a transcrever para melhor entendimento:

 

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

 

I - a declaração de inconstitucionalidade;

(...)

 

Portanto, impossível é o atendimento do pleito da recorrente, seja para excluir a penalidade aplicada ou mesmo reduzi-la, ao argumento de serem confiscatórias ou atentatórias ao patrimônio privado. A esta Corte não cabe fazer análises de ilegalidade ou inconstitucionalidade, por falta de competência legal própria, o que tornaria impossível sua exclusão ou redução não prevista em lei, diante da inexistência de fundamento de fato que o justifique.

 

Nesta senda, a multa por infração aplicada pela sentença singular ajusta às infrações denunciadas no auto de infração em tela, com atributo da legitimidade da sua aplicação ao infrator, uma vez configurada a conduta típica e antijurídica nela prevista, como ocorre nos caso vertente.

 

Todavia, é de suma importância ressaltar que a penalidade sofreu uma redução em benefício do contribuinte, de acordo com o princípio da retroatividade benigna da lei, disciplinado no art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN, diante da edição da Lei 10.008/2013, situação que me faz ratificar a redução da multa aplicada, quando da decisão singular.

 

Em face desta prudente análise, mantendo a parcialidade da exigência fiscal, conforme tabela abaixo:

 

 

Com estes fundamentos,

 

V O T O - pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito pelo desprovimento de ambos, para manter a sentença monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento 93300008.09.000000242/2011-00, lavrado em 1°/6/2011, contra a empresa INDÚSTRIA DE PRODUTOS METALÚRGICOS DO NORDESTE S/A., Inscrição Estadual nº 16.014.146-0, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 47.706,84 (quarenta e sete mil, setecentos e seis reais e oitenta e quatro centavos), sendo R$ 23.419,65 (vinte e três mil, quatrocentos e dezenove reais e sessenta e cinco centavos) de ICMS por infringência aos artigos 72, §1°, I e 119, VIII c/c 272 e 158, I c/c 160, I c/ fulcro no artigo 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97 e R$ 24.287,19 (vinte e quatro mil, duzentos e oitenta e sete reais e dezenove centavos) de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “h” e “f” da Lei n° 6.379/96.

 

Ao tempo em que CANCELO, por indevido, o montante de R$ 23.525,13( vinte e três mil, quinhentos e vinte e cinco reais e treze centavos) de multa por infração, em razão da redução promovida pela Lei n° 10.008/2013.

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 16 de setembro de 2016.

JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES
Conselheiro relator