ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo  nº 003.759.2010-2
Recursos/HIE/VOL/CRF-638/2014
1° Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
1° Recorrida:GRAN-SABOR PRODUTOS PANIFICADOS LTDA.
2° Recorrente:GRAN-SABOR PRODUTOS PANIFICADOS LTDA.
2° Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
Preparadora: RECEBEDORIA DE RENDAS DE CAMPINA GRANDE
Autuantes: SÉRGIO RICARDO A. NASCIMENTO  VILMA CRISTINA MORAIS BORGES
Relator : CONSª. DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIR

PRELIMINARES DE NULIDADE REJEITADAS.  SUPRIMENTO DE CAIXA. OMISSÕES DE SAÍDAS PRETÉRITAS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. PROCEDÊNCIA. PENALIDADE REDUZIDA. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA.AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

Preliminares de nulidade do Auto de Infração - afronta ao prazo de conclusão dos trabalhos de fiscalização, definido no art. 694,§ 3º, do RICMS, princípio da legalidade e ausência de provas. No que concerne a esses pontos, o auto de infração lavrado reputa-se plenamente válido. Preliminares não acolhidas.
Desnecessária a solicitação de perícia/diligência diante dos elementos probantes inseridos nos autos com evidente conhecimento dos fatos apurados e rebatidos pela recorrente, acerca das infrações constatadas.
Prejudicial de decadência não acolhida.
Houve um período em que a empresa beneficiava-se pelo programa PARAIBASIM, sendo necessária a manutenção da alíquota diferenciada, conforme Parecer nº 90/2007 da Procuradoria Geral do Estado.
O procedimento fiscal efetuado por meio da técnica de Levantamento Financeiro tem o efeito de inverter o ônus da prova para cometê-la ao contribuinte, ante a presunção relativa de certeza e liquidez do seu resultado.
Confirmada a exação fiscal oriunda da ocorrência de suprimento irregular de Caixa, diante da materialidade dos fatos apurados pela fiscalização que comprovam aporte de ingressos irregulares de recursos nas Contas Caixa e Bancos, oriundas de operações realizadas pelos sócios, amortizando prejuízos existentes.
Redução da penalidade, eficácia da Lei n° 10.008/2013.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

 A C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  da  relatora,  pelo    recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, e voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito pelo seu provimento parcial, para manter a decisão proferida pela instância monocrática, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002042/2009-69, lavrado em 29 de dezembro de 2009, contra a empresa GRAN-SABOR PRODUTOS PANIFICADOS LTDA (CCICMS: 16.135.522-6), nos autos devidamente qualificada, para condená-la ao pagamento do crédito tributário, no montante de R$ 131.439,76 (cento e trinta e um mil, quatrocentos e trinta e nove reais, setenta e seis centavos), sendo, R$ 65.719,88 (sessenta e cinco mil, setecentos e dezenove reais, oitenta e oito centavos) de ICMS, por infração aos artigos 158, I e 160, I, c/ fulcro no art. 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 65.719,88(sessenta e cinco mil, setecentos e dezenove reais e oitenta e oito centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “f”, todos da Lei nº 6.379/96.

 

Ademais, cancelado, por indevido, o montante de R$ 103.294,64 (cento e três mil, duzentos e noventa e quatro reais, sessenta e quatro centavos), sendo, R$ 12.524,92 ( doze mil quinhentos e vinte e quatro reais, noventa e dois centavos),  de ICMS, e R$ 90.769,72 (noventa mil, setecentos e sessenta e nove reais, setenta e dois centavos), de multa por infração, com fundamento nas razões apresentadas neste voto e em vista da redução prevista da Lei n° 10.008/2013.

                

                          Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

 
                                                                                                                          

                                      P.R.I.

                                                              

 
                                     Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 30 de setembro  de  2016.      

  
 

                                                                            Doriclécia do Nascimento Lima Pereira
                                                                                                    Consª.  Relatora    

 
 

                                                                                Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                                     Presidente
                                                                   

 

                                      Participaram do presente julgamento os Conselheiros, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, GLAUCO CAVALCANTE MONTENEGRO, NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO e DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO. 

 
                                                       Assessor   Jurídico                 

 

Cuida-se dos recursos hierárquico e voluntário, interpostos conforme previsão dos artigos 77 e 80 da Lei nº 10.094/13, contra decisão de primeira instância, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002042/2009-69, lavrado em 29 de dezembro de 2009, contra a empresa GRAN-SABOR PRODUTOS PANIFICADOS LTDA (CCICMS: 16.135.522-6), nos autos, devidamente qualificada, em razão das seguintes infrações:

 

 

“OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS - LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade esta detectada através de Levantamento Financeiro. Exercícios : 2004, 2005, 2006 e 2007.

 

“SUPRIMENTO IRREGULAR DE CAIXA >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte supriu irregularmente o Caixa c/ recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido. Período de janeiro, março a julho de 2004, janeiro a maio e julho de 2005, março a outubro e dezembro de 2006 e o exercício de 2007.

 

Nota Explicativa – SUPRIMENTO IRREGULAR DE FUNDOS NAS CONTAS CAIXA E BANCOS. DETECTADOS ATRAVÉS DE LANÇAMENTOS CONTÁBEIS”.

 

Em decorrência da acusação, considerando infringência aos artigos 158, I e 160, I, c/ fulcro no art. 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, os autuantes procederam ao lançamento de ofício, exigindo o ICMS no valor total de R$ 78.244,80 e proposta aplicação de multa por infração no importe de R$ 156.489,60, nos termos do art. 82, V, “f”, todos da Lei nº 6.379/96, perfazendo, ambas as quantias, o crédito tributário total de R$ 234.734,40.

 

Documentos instrutórios acostados às fls. 5 - 749, dos autos.

 

Cientificada pessoalmente, em 29/12/2009, fl. 4, a empresa autuada apresentou reclamação fiscal, em data de 27/1/2010, protocolo e peça defensual, fls. 751 - 784, do libelo. Vindo, de forma tempestiva, por intermédio de seu representante advocatício,  alegando, em síntese, os seguintes argumentos:

 

Suscita pela nulidade do auto de infração, constatando que do termo de início da fiscalização até o término, com o encerramento do procedimento fiscal, superaram em muito o período permitido para a realização do trabalho, em afronta ao art. 694, § 3º, do RICMS-PB, afronta ao princípio da legalidade e desrespeito ao art. 37 da Constituição Federal.

 

Argui a respeito da prescrição dos lançamentos realizados pela auditoria, ao constatar que a fiscalização concluiu os trabalhos em 29 de dezembro de 2009, não levando em consideração que os períodos anteriores a 5 (cinco) anos, estavam prescritos.

 

Quanto ao mérito, rechaça a ocorrência dos fatos alegados, salientando que escritura, regularmente, todas as notas oriundas de suas operações fiscais, escriturando os Livros Contábeis, devidamente escriturados nos órgãos competentes, até porque os lançamentos contábeis registram claramente as despesas pagas ou não, assim como todas as receitas sem exceção, tributadas ou não.

 

Quanto à imputação de suprimento irregular de caixa, o que resta demonstrado nos referidos documentos, é que os sócios amortizaram os prejuízos existentes de anos anteriores, através de depósitos bancários.

 

Por conclusão, caso sejam ultrapassadas as preliminares de nulidade do auto infracional, requer que seja determinado de pronto o recálculo das infrações, tomando por base a alíquota de ICMS de 1%, conforme consta da Lei atinente ao PARAÍBASIM, bem como a Lei Complementar nº 123/2006, assim como as penalidades aplicadas.

 

Em fase de contestação, os auditores tributários salientam que a acusação de SUPRIMENTO IRREGULAR DE FUNDOS, onde constam lançamentos a débito da conta bancária e crédito da conta prejuízos, tais lançamentos dão conta de que os sócios amortizaram parte do prejuízo da pessoa jurídica com vista a sanear financeiramente a empresa, o que não faz nenhum sentido contábil, haja vista que ninguém paga prejuízo, paga-se duplicatas, contas, etc.

 

Ressalva que caso o contribuinte deseje injetar recursos na empresa, deve subscrever e integralizar capital na empresa, forma jurídico / contábil de se proceder.

 

No tocante a aplicação da alíquota de 1%, prevista na Lei nº 7.332/2003, discorda de sua aplicação, haja vista que houve pela acusada uma inobservância ao art. 9º,§ 2º, V, onde o contribuinte fica obrigado a recolher o imposto à alíquota aplicada aos contribuintes normais.

 

Por fim, solicita a manutenção do feito fiscal na sua plenitude.

 

Com informação de que não há registro de reincidência processual, fl. 789, os autos conclusos foram encaminhados à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, sendo distribuídos ao julgador fiscal José Erielson Almeida do Nascimento, que motivou retorno em diligência, encaminhando os autos para que seja feita a adequação da alíquota aplicada ao autuado, no período que se encontrava enquadrado no regime de apuração EMPRESA DE PEQUENO PORTE, ou seja, de 21/8/2006 a 30/6/2007, que no caso em apreço era de 1%.

 

Solicitando, ainda, que seja feito o desmembramento das acusações, nos exercícios de 2006 e 2007. Definindo o quanto será aplicado à alíquota de 1% e de 17%.

 

Em resposta à diligência, fl. 797, a fiscalização reitera argumentos considerando que o benefício de alíquota reduzida prevista pelos sistemas PARAIBASIM e SIMPLES NACIONAL são para operações regulares, ou seja, para apuração e recolhimento do valor devido, realizados pelo contribuinte, e que no caso de irregularidades a alíquota aplicável é de 17%, como já foi decidido pelos órgãos da SER-PB.

 

Cumpridas as exigências, os autos retornam à GEJUP - Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais , que em cumprimento às normas tributárias, reitera a necessidade de uma nova diligência,  relatando as normas referentes à legislação de regência do PARAIBASIM, diante do exposto, solicita à fiscalização que proceda ao reexame dos elementos de prova constantes dos autos e, que seja feito o desmembramento das acusações, nos exercícios de 2006 e 2007, definindo o quanto será aplicado à alíquota de 1% e de 17%.

 

Ato contínuo, em atendimento ao solicitado, a fiscalização acosta às fls. 805-950, os novos demonstrativos.

 

Na sequência, os autos, outra vez, foram conclusos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP e distribuídos à Julgadora Fiscal Gílvia Dantas Macedo, que declinou seu entendimento pela parcial procedência do auto de infração, fls. 953 – 962, ao reduzir de ofício o valor da multa infracional originalmente sugerida no libelo basilar, atendendo ao princípio da retroatividade da lei mais benigna, estabelecido no art. 106, II, “c” do CTN, ocasião em que aplicou a previsão ínsita na lei posterior que estabelece penalidade menos gravosa (Lei º 10.008/2013), fls. 351 a 355 dos autos.

 

Em face do que, o crédito tributário passou a se constituir do montante de R$ 131.439,76, sendo R$ 65.719,88, de ICMS e multa por infração no valor de R$ 65.719,88, notificação acostada à fl. 964, dos autos.

 

A empresa autuada foi comunicada da decisão de primeira instância, por meio de Aviso de Recebimento - AR,  código de rastreamento JG 89394808 8 BR, expedido pela repartição preparadora, em 10/06/2014, fl.965, dela tendo recorrido tempestivamente, em 2/7/2014, fls. 969 - 985, em recurso voluntário, relatando, em síntese, os fatos decorrentes do processo, passando a discorrer as mesmas razões pela nulidade dos lançamentos, prescrição e as mesmas questões meritórias, suscitadas em reclamação.

 

Aportados os autos a esta Casa, estes foram distribuídos a esta relatoria, segundo critério, regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

 

É o  relatório.

 

 

Versam os autos sobre a motivação da sentença da autoridade julgadora, porquanto assim concluiu, em proceder parcialmente o lançamento de oficio, ao fundamento da aplicação da redução de ofício da multa por infração originalmente sugerida no libelo basilar, ao amparo do princípio da retroatividade da lei mais benigna, estabelecido no art. 106, II, “c” do CTN, ocasião em que aplicou a previsão ínsita na lei posterior que estabelece penalidade menos gravosa (Lei º 10.008/2013).

 

Antes da análise do mérito da contenda, necessário se faz examinar os questionamentos dispostos no Recurso Voluntário, fls. 969 - 985, acerca de posicionamento explícito para reforma da decisão, preliminares de nulidade. Senão vejamos:

 

Assim, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional. Nesse norte, a natureza da infração está perfeitamente definida e a pessoa do infrator corretamente identificada, de modo que o lançamento de ofício atende aos requisitos da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13, não ensejando nulidade.

 

Com efeito, sabe-se que um ato administrativo só poderá ser anulado, quando ilegal ou ilegítimo. O libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme aduz-se dos artigos, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13:

 

“Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

 

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

 

I - à identificação do sujeito passivo;

 

II - à descrição dos fatos;

 

III - à norma legal infringida;

 

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

 

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

 

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.”.

 

Assim, reiteramos que a lavratura do Auto de Infração atende aos requisitos formais, essenciais à sua validade, visto que são trazidos de forma particularizada todos os dispositivos legais aplicáveis à matéria objeto dessa lide, que serão, devidamente, transcritos e analisados na análise do mérito, e ainda, foram oportunizados ao reclamante todos os momentos para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa, o contraditório, e o devido processo legal administrativo, alguns dos pilares do ordenamento jurídico processual.

 

No tocante à preliminar de nulidade referente à afronta ao prazo definido no art. 694,§ 3º, do RICMS, o qual aduz a respeito do prazo de conclusão dos trabalhos de fiscalização, em 60 (sessenta) dias, sendo este possível de prorrogação, dependo da complexidade dos serviços, a critério das Gerências Regionais.

 

 Neste caso, a recorrente argumenta que a fiscalização infringiu o princípio da legalidade ao fazer estender seus trabalhos, além do prazo permitido pela legislação própria.

 

Deve-se ressalvar que o prazo em questão, se trata de prazo impróprio, já bem explanado na doutrina, que segundo definição de Nelson Nery Júnior: “(...) prazos impróprios são aqueles fixados na lei apenas como parâmetro para a prática do ato, sendo que seu desatendimento não acarreta situação detrimentosa para aquele que o descumpriu, mas apenas sanções disciplinares. O ato praticado além do prazo impróprio é válido e eficaz".

 

Com efeito, Cândido Rangem Dinamarco também informa que “nem todos os prazos são preclusivos, ou próprios: existem também os prazos impróprios, destituídos de preclusividade”.

 

 Quanto a estes prazos, temos que são aqueles fixados aos órgãos públicos, quando atua como fiscal da lei, sendo que a ausência de observância não gera consequência processual, e, tampouco, preclusão, acarretando aos responsáveis por sua não observância possíveis sanções administrativas, conforme a análise do caso concreto e justificativa aplicável.

 

 Além disso, os fazendários autuaram nos limites da Lei nº 6.379/96 (Lei do ICMS da Paraíba) e do RICMS/PB (aprovado pelo Decreto nº 18.930/97), que são instrumentos normativos específicos que devem ser observados, não tendo praticado qualquer infringência ao princípio da legalidade.  

 

Por tudo isso, esta relatoria rejeita a arguição de nulidade suscitada pela recorrente.

 

Na sequência, urge também necessário, adentrar no proclame da empresa, quando advoga pedido de produção de prova pericial, em razão da ausência de provas, juntada de documentos comprobatório dos fatos.

 

Neste campo, ressalvo a desnecessidade, tendo em vista que todos os elementos probatórios, necessários à clara delimitação da lide, encontram-se presentes nos autos, conforme já relatado, consubstanciado por meio dos documentos acostados.

 

Esta razão se infere, uma vez que as matérias de fato postas no libelo acusatório podem ser plenamente esclarecidas e se exaurem no âmbito das provas documentais, de modo a evidenciar o montante do crédito tributário levantado, nos termos da denúncia, estas informações consolidadas já se encontram nos autos, nos demonstrativos elaborados pelos autores do feito e nos documentos acusatórios, motivo por que se torna desnecessária a produção de prova pericial para a correta apreciação do feito.

 

Os pontos contestados pela recorrente, na peça impugnatória, estão claramente dispostos nos autos, sendo mais que suficientes para a elucidação da controvérsia, não havendo, portanto, a necessidade de realização de diligência para identificá-los. Ademais, caso a autuada fosse detentora de alguma prova, poderia tê-la juntado aos autos, em qualquer momento, antes do encerramento da fase administrativa.

 

Assim sendo, considero acertada a decisão do julgador singular em indeferir o pedido da recorrente, inclusive pelo fato que a autuada não demonstrou qualquer vício ou incerteza na apuração realizada que viesse a implicar na necessidade de melhor esclarecimento dos fatos postos, tendo sido concedidas todas as oportunidades de apresentar contraprovas ao libelo. 

 

Outrossim, deve-se frisar que, atualmente, quanto à prova pericial, inexiste previsão legal em nosso ordenamento jurídico. No que diz respeito à revisão processual, este instituto foi excluído do nosso arcabouço legal, em razão de os artigos 650 a 652, do RICMS/PB, terem sido revogados pelo Decreto nº 32.718 de 25/1/2012. Assim sendo, não nos cabe analisar tais pedidos.

 

No tocante à decadência, suscitada pela empresa autuada, campo das preliminares ,esta se traduz, em linhas gerais, como sendo a perda do direito, por parte da Administração Tributária - sujeito ativo de determinado tributo, por intermédio de sua autoridade competente, de promover o lançamento tributário. É com o lançamento que a obrigação tributária torna-se líquida e certa, surgindo, assim, o crédito tributário. Este consiste em um dos pontos de maior relevância para a segurança jurídica, não permitindo o diferimento, ao longo do tempo, do dever de agir da autoridade administrativa, promovendo a estabilização da relação Fazenda Pública x Contribuinte.

 

Assim, este instituto jurídico tem o condão de impedir que as relações jurídicas perdurem indefinidamente, sem termo final, dando-lhes maior segurança jurídica.

 

O CTN trata da decadência em seu art. 173, estipulando o prazo e nos seus incisos, de forma geral, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial do direito do Estado em efetuar o lançamento tributário, abaixo transcrito:

 

“Art. 173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

 

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

 

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

 

Parágrafo único - O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.”

 

Também o CTN, por outro lado, no artigo 150, § 4°, estipula o prazo de cinco anos para a Fazenda Pública se pronunciar a respeito da homologação, caso a lei não fixe outro prazo:

 

“Art. 150 – (...)

 

§ 4.º Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação”.

 

Este último reporta um prazo concedido à Fazenda Pública, considerando os casos em que houver a participação efetiva do contribuinte. O cumprimento da obrigação por parte do sujeito passivo, evita controvérsia. No entanto, quando este deixar de recolher ou recolhe parcialmente o tributo devido, como no caso em análise, começam surgir controvérsias.

 

Contudo, aqui se faz necessário enfatizar que o ICMS – imposto em análise – está sujeito ao lançamento por homologação, aquele em que o próprio contribuinte apura, informa e recolhe o tributo antecipadamente sem prévio exame do Fisco.  O Estado disporia então do prazo de cinco anos para dizer se concorda ou não com o valor pago pelo contribuinte, concordando dentro desse prazo, ocorreria sua homologação expressa; se não se manifesta nesse prazo, ocorreria à homologação tácita; e ainda, se não concorda dentro desse prazo, faria o lançamento de ofício (auto de infração) da diferença que entender cabível.

 

Assim, neste aspecto, torna-se relevante a análise de qual seria o termo inicial, nos casos de homologação, para efeito da contagem do prazo da decadência na esfera tributária. Neste interim, necessário se faz ressaltar as disposições do novel Ordenamento Processual Tributário do Estado da Paraíba, aprovado pela Lei nº 10.094, de 27 de Setembro de 2013, que consagrou o prazo da decadência nos seguintes termos:

 

“Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação especifica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.

 

§ 1º A decadência deve ser reconhecida e declarada de ofício.

 

§ 2º Aplica-se o prazo decadencial previsto no § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional aos casos de lançamento por homologação.

 

§ 3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador. (g.n)”

 

É possível verificar que a instância especial desta Pasta também já se pronunciou neste sentido, conforme vejamos adiante:

 

“Decisão nº 002/2013 – SER

Recurso Hierárquico nº 002/2013

Processo nº 0981242010-0

 

INSTÂNCIA ESPECIAL. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO. ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – ESTOQUE DECLARADO A MENOR. DECADÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA.

Já se encontra solidificada a tese majoritária de que se aplica o § 4º do art. 150 do CTN ao lançamento suplementar decorrente de pagamento a menor de imposto sujeito a lançamento por homologação.” 

 

Observa-se, conforme todo o relato acima, que o art. 173, I do CTN dá a regra geral de decadência, ao estabelecer que o prazo de extinção do direito de lançar é de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.  E esse prazo se aplica ao lançamento de ofício, na hipótese em que o sujeito passivo se tenha omitido no cumprimento do dever de pagar, nos casos de omissão, antes de qualquer exame do sujeito ativo, sob pena de decadência.

 

Nos casos em que tenha havido antecipação do pagamento, não se tendo constatado dolo, fraude ou simulação, o prazo decadencial conta-se da data do fato gerador, nos termos do art. 150, §4º do CTN.

 

No caso sub judice, em se tratando das denúncias que repercutem a omissão de saídas de mercadorias tributáveissem o pagamento do imposto, não teria como a autoridade administrativa tomar conhecimento daquilo que, segundo a denúncia descrita, não foi declarado pelo sujeito passivo, aplicando-se, assim, o prazo da regra geral do art. 173, I, do CTN, acima transcrito.

 

Conforme o exposto observa-se que os créditos tributários, lançados no exercício de 2004, não foram atingidos pela decadência. Só estariam decaídos em 1º de janeiro de 2010, primeiro dia do exercício subsequente ao que deveria ter sido efetuado o lançamento, tendo a ciência do auto de infração ocorrido em 29/12/2009, fl.4, quando os efeitos da decadência, ainda, não haviam ocorrido.

 

Esse, inclusive, é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, que proclamou , nos casos de não haver pagamento, é aplicável o prazo do art. 173, do CTN. E caso haja pagamento, aplica-se o prazo de cinco anos contados do fato gerador, na forma do art. 150, §4º, do mesmo diploma. Em 26 de outubro de 2011, o STJ mais uma vez reitera a sua inteligência, conforme o julgado abaixo:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. DECADÊNCIA. PRAZO PARA A CONSTITUIÇÃO DE DÉBITO PELA FAZENDA ESTADUAL. PAGAMENTO A MENOR EM DECORRÊNCIA DE SUPOSTO CREDITAMENTO INDEVIDO. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN. MATÉRIA PACIFICADA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP 973.733/SC).

1. Agravo regimental contra decisão que deu provimento aos embargos de divergência pelos quais a contribuinte suscita dissenso pretoriano acerca da contagem do lapso decadencial para o lançamento de ofício tendente a cobrar as diferenças de crédito de tributo sujeito a lançamento por homologação pago a menor em decorrência de creditamento indevido.

2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 973.733/SC, realizado nos termos do art. 543-C e sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, sedimentou o entendimento de que o art. 173, I, do CTN se aplica aos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou, quando, a despeito da previsão legal, não há o pagamento, salvo nos casos de dolo, fraude ou simulação.

3. "[...] ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN" (AgRg nos EREsp. 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ 10.4.2006).

4. Com efeito, a jurisprudência consolidada por esta Corte dirime a questão jurídica apresentada a partir da existência, ou não, de pagamento antecipado por parte do contribuinte. Para essa finalidade, salvo os casos de dolo, fraude ou simulação, despiciendo se mostra indagar a razão pela qual o contribuinte não realizou o pagamento integral do tributo.

5. A dedução aqui considerada (creditamento indevido) nada mais é do que um crédito utilizado pelo contribuinte decorrente da escrituração do tributo apurado em determinado período (princípio da não cumulatividade), que veio a ser recusada (glosada) pela Administração. Se esse crédito abarcasse todo o débito tributário a ponto de dispensar qualquer pagamento, aí sim, estar-se-ia, como visto, diante de uma situação excludente da aplicação do art. 150, § 4º, do CTN.

6. Na espécie, o acórdão que julgou o recurso especial foi claro ao consignar que houve pagamento a menor de débito tributário em decorrência de creditamento indevido. Dessa forma, deve-se observar o disposto no art. 150, § 4º, do CTN.

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EREsp 1199262/MG, Rel. MIN. BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe 07/11/2011)”

É sabido que, sobre a matéria, o entendimento ora exposto é pacífico em nossa Corte de Justiça Fiscal, em se tratando de omissões de saídas, aplicar-se-á a regra do art. 173, I do CTN, como se verifica do Acórdão, in verbis:

 

“CARTÃO DE CRÉDITO. PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTADAS. INFRAÇÃO CONFIGURADA. DECADÊNCIA DE PARCELA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. REDUÇÃO DA PENALIDADE PELA APLICABILIDADE DE LEI MAIS BENÉFICA. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

Quando as vendas de cartão de crédito declaradas pelo contribuinte são inferiores aos valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e débito, surge a presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis.

Decadência de parcela do crédito tributário pela aplicação do art. 173, I do CTN, tendo como termo inicial de contagem o primeiro dia do exercício subsequente ao que deveria ter sido efetuado o lançamento.

Aplicam-se ao presente julgamento as disposições da recente legislação, que alterou o valor da multa referente ao descumprimento da infração em comento- Lei nº. 10.008/2013.

Acórdão 341/2014

Cons.ª Domênica Coutinho de Souza Furtado.”

                        

Por último, cabe ainda assinalar, que corroboramos com os ajustes promovidos pela fiscalização, fls. 805 - 950, conforme diligência suscitada pela Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, no período entre agosto de 2006 a junho de 2007, período em que a empresa estava enquadrada no regime de pagamento do PARAIBASIM, como EPP, fl. 796, mantendo-se a alíquota de 1%, corroborando com o entendimento da Procuradoria Geral do Estado- Parecer nº 90/2007, em que opina no sentido de que as empresas beneficiadas pelo Programa Estadual PARAIBASIM, por não remanescer mais a possibilidade de desenquadramento, devem obedecer às alíquotas nele postadas.

 

Dirimidas as preliminares suscitadas, e, para melhor entendimento e compreensão, passo a análise individualizada do mérito de cada acusação.  

 

A acusação, omissão de saídas, detectada através do Levantamento Financeiro, consiste em uma técnica de auditoria bastante empregada pelo fisco paraibano.

 

Trata-se do cotejo entre as despesas e receitas do estabelecimento comercial durante os exercícios fiscalizados, 2004 a 2007, cabendo ao sujeito passivo provar que o agente fazendário incorreu em erros ou omissões na alocação de valores, cópias dos livros de Registro de Apuração, fls. 425 - 527,  Livro Razão e Diário, fls. 528 - 746, pois o RICMS/PB, no seu art. 646, parágrafo único, é claro ao estabelecer a presunção de saídas de mercadorias não tributadas ao se apurar despesas superiores a receitas, in verbis:

                                  

“Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se igualmente a qualquer situação em que a soma das despesas, pagamentos de títulos, salários, retiradas, pró-labore, serviços de terceiros, aquisição de bens em geral e outras aplicações do contribuinte seja superior à receita do estabelecimento.(g. n.)”.

 

O referido levantamento aplicado no exame da situação fiscal do contribuinte constitui um método de aferição utilizado como uma opção de levantamento de caixa e tem como finalidade verificar se o contribuinte utilizou recursos em volume superior às suas disponibilidades financeiras, situação que, em se configurando, cede lugar a exigência do imposto sobre a diferença entre o montante aplicado e o disponível, diante da sua significação: saídas tributáveis não faturadas.

 

A mencionada infração de Omissão de Saídas de Mercadorias Tributáveis teve por base o Levantamento Financeiro, embasada nos dados levantados pelo autuante, no momento da análise documental, na auditoria, demonstrativos acostados às fls. 805 a 807, dos autos.

 

 Entretanto, esta técnica de fiscalização revela uma presunção juris tantum de omissão de saídas, em que as provas de sua improcedência ficam a cargo do contribuinte autuado.

 

Assim, mister se faz a apresentação de provas, pela recorrente, da origem dos pagamentos, pois foram efetuados em valores superiores às receitas auferidas, sob pena de serem tomados, pela absoluta ausência de outro caminho, como decorrentes de vendas tributáveis não registradas.

 

A recursante vem aos autos, alegando que os autores do feito fiscal não desconstituíram sua contabilidade, que a apresentou devidamente escriturada e com seus livros diários contábeis, devidamente escriturados, constando todos os demonstrativos financeiros, legalmente exigidos, bem como a regular escrituração de todas as despesas, benfeitorias e compras realizadas, devidamente contabilizadas. Não tendo deixado de lançar um único documento, ou mesmo uma única despesa efetuada.

 

No caso dos autos, convém observar, que a recorrente não utilizou a contento a inversão do ônus da prova, porquanto não trouxe qualquer arguição capaz de inocentá-la, deixando, pois, prevalecer à presunção legal inerente ao art. 646 do RICMS/PB, mantendo a alegação de que existe uma diferença entre as vendas realmente realizadas e os valores realizados pela fiscalização.

 

Desta forma, reafirmamos a decisão proferida pela procedência da acusação.

 

No tocante à acusação de Suprimento Irregular de Caixa, demonstram os auditores fiscais que a empresa recorrente supriu irregularmente o Caixa com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, conforme verificação efetuada na escrituração dos Livros Diários e Razão, em confronto com os extratos bancários e demais documentos insertos às fls. 9 – 746, dos autos.

 

Em síntese, o suprimento de caixa, quando verificado sem lastro de origem documental hábil, faz eclodir a glosa do valor do recurso correspondente ao suprimento, exigindo-se o imposto estadual por presunção, independentemente da existência de saldo credor na conta caixa.

 

Nesta linha de entendimento, este Colegiado já se pronunciou em outros julgados, apresentando os posicionamentos seguintes:

 

‘SUPRIMENTO DE CAIXA

Ao suprir o seu caixa o contribuinte não o fez regularmente, identificando a origem do numerário e estabelecendo o vínculo da obrigação de maneira inequívoca, donde o prevalecimento de que representa saídas não registradas.

Acórdão nº 077/76

Relator: Antônio Correia de Vasconcelos.

 

SUPRIMENTO DE CAIXA

A legalidade do suprimento está ligada à capacidade financeira do mutuante, que deve ser cumprida, além da documentação idônea, coincidentemente em valor e data com o suprimento – A legalidade do tipo, também está condicionada ao vínculo contratual do empréstimo, estabelecido em documentação hábil – Mantida a decisão recorrida e a procedência da exigência tributária.

Acórdão nº 3.841/97

Relator: Cons. Manoel José da Silva. 

 

SUPRIMENTO DE CAIXA

Sendo evidenciada a não contabilização de notas fiscais de aquisição de mercadorias e suprimentos a caixa não comprovados, correta a exigência do imposto fulcrada na presunção legal de omissão de vendas pretéritas sem documentação fiscal.  Auto de Infração  parcialmente procedente. Mantida a decisão recorrida.

Acórdão nº 101/2008.

Relator : Cons. Gianni Cunha da Silveira Cavalcante”. 

 

Examinando os autos, verifica-se vasta documentação apensada, onde a base da acusação tem sustentação material de prova. No mérito, buscando elidir a acusação que lhe é imposta, por se trata de presunção legal "juris tantum", que admite prova em contrário, constatada pelo método presuntivo de suprimento de caixa, sem comprovação da origem do numerário, a autuada argumenta que, o que está demonstrado nos referidos documentos, é que os sócios amortizaram ou pagaram prejuízos, existentes de anos anteriores, pelo lançamento de ingresso de numerário, através de depósitos bancários.

   

Em verdade, a recorrente tenta caracterizar que há legitimidade na operação financeira, advinda da entrada de numerários, que foram debitados nas contas correntes dos Bancos Bradesco S.A. e Itaú S.A., e foram creditados nas Contas de Prejuízos Acumulados, em razão da amortização de prejuízos, antes suportados pela Pessoa Jurídica, e agora pela Pessoa dos Sócios.

 

Ocorre que, ao decidir constituir uma sociedade, os sócios, devem levar em conta a possibilidade econômica de formarem o capital social da empresa, tendo em vista fatores como a necessidade financeira para o início do negócio e o retorno que o investimento poderá proporcionar.


                                      Na prática, existem duas maneiras de caracterizar a formação do capital das sociedades, seja através da subscrição, e da integralização, que é a realização pelo sócio, da promessa de entrega do montante com o qual se comprometeu para a formação do capital social. Entendimento este também exarado pela instância monocrática.

 

Desta forma, percebe-se haver lançamentos impróprios de recursos em Caixa, visto que os lançamentos de suprimento de caixa acusados, demonstram valores que entraram, proveniente de transferências bancárias, sem suporte probatório regular, suscitando a delação de suprimento de caixa sem a devida comprovação (suprimento irregular), não obstante a tentativa recursal da empresa em demonstrar a legalidade do procedimento adotado.

 

Assim sendo, esta relatoria não encontra guarida capaz de trazer convencimento necessário, para desqualificar a autuação fiscal, incapaz de inquinar as operações glosadas pelo fisco estadual, posto que as provas materiais apresentadas pela fiscalização evidenciem força probante maior do que as trazidas em grau de recurso pela recursante, materializando a presunção estampada no artigo 646 do RICMS/PB.

 

O posicionamento ora exposto encontra fundamento em decisões desta Corte, perante situação análoga, cujo acórdão transcreve abaixo:

 

“RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. CAIXA. PAGAMENTOS EXTRACAIXA. SUPRIMENTO IRREGULAR. BANCOS. SUPRIMENTO IRREGULAR. INSUBSISTENTE. SANEAMENTO. PROVAS. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES.

 O pagamento de valores sem a devida contabilização e o suprimento ao caixa sem a devida comprovação, evidenciam a presunção de omissão de saídas sem o pagamento do imposto. Provas carreadas aos autos e a incorreta descrição da infração levaram à sucumbência de parte do crédito tributário levantado.

Acórdão CRF nº 096/2012

Relator: Cons. Roberto Farias de Araújo.

 

In caso, a auditoria levantou uma movimentação financeira nas Contas Caixas e Bancos, sem documentação que comprovasse sua regularidade, ensejando a omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, sem pagamento do imposto, por suprir irregularmente o Caixa, com lastro na presunção estabelecida no artigo 3º, §8º da Lei 6.379/96, in verbis:

 

“Art. 3º O imposto incide sobre:

(...) 


§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. Redação dada ao § 8º do art. 3º pelo art. 1º da Lei nº 8.247/07 (DOE de 06.06.07)”.

 

Diante destas considerações, mantenho a decisão de procedência desta acusação.

 

Por derradeiro, necessário acolher as alterações advindas da Lei nº 10.008/13 – D.O.E de 06.06.13, que tem efeito legal a partir de 01/09/2013, cabendo à redução das penalidades aplicadas, em face do Princípio da Retroatividade da Lei mais benigna disciplinada no art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN, diante do texto normativo do artigo 8° da lei retrocitada, transcrito ipsis litteris abaixo:

 

“Art. 8º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do terceiro mês subsequente ao da publicação”.

 

Assim, necessária se torna a redução da multa por infração, não nos restando outra opção senão, manter a sentença monocrática, decidindo pela parcial procedênciada medida fiscal, com redução da penalidade aplicada para os percentuais devidos, cuja exação assim se apresenta, conforme tabela abaixo:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Pelo exposto,

 

V O T O - pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, e voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito pelo seu provimento parcial, para manter a decisão proferida pela instância monocrática, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento Nº 93300008.09.00002042/2009-69, lavrado em 29 de dezembro de 2009, contra a empresa GRAN-SABOR PRODUTOS PANIFICADOS LTDA (CCICMS: 16.135.522-6), nos autos devidamente qualificada, para condená-la ao pagamento do crédito tributário, no montante de R$ 131.439,76 (cento e trinta e um mil, quatrocentos e trinta e nove reais, setenta e seis centavos), sendo, R$ 65.719,88 (sessenta e cinco mil, setecentos e dezenove reais, oitenta e oito centavos) de ICMS, por infração aos artigos 158, I e 160, I, c/ fulcro no art. 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 65.719,88(sessenta e cinco mil, setecentos e dezenove reais e oitenta e oito centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “f”, todos da Lei nº 6.379/96.

 

Ademais, cancelado, por indevido, o montante de R$ 103.294,64 (cento e três mil, duzentos e noventa e quatro reais, sessenta e quatro centavos), sendo, R$ 12.524,92 ( doze mil quinhentos e vinte e quatro reais, noventa e dois centavos),  de ICMS, e R$ 90.769,72 (noventa mil, setecentos e sessenta e nove reais, setenta e dois centavos), de multa por infração, com fundamento nas razões apresentadas neste voto e em vista da redução prevista da Lei n° 10.008/2013.

 

 

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 23 de setembro de 2016..

Doriclécia do Nascimento Lima Pereira
 Conselheira Relatora