ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo  nº 152.092.2013-3
Recursos /HIE/VOL/CRF Nº 815/2014
1ª RECORRENTE:GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
1ª RECORRIDA:CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA..
2ª RECORRENTE:CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA.
2ª RECORRIDA:GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
PREPARADORA:RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA.
AUTUANTE(S):SOSTHEMAR PEDROSA BEZERRA/JOSÉ BARBOSA DE SOUSA FILHO
RELATOR:CONS. PETRÔNIO RODRIGUES LIMA

NULIDADE. PRELIMINARES REJEITADAS. PERÍCIA E/OU DILIGÊNCIA DESNCESSÁRIAS. DECADÊNCIA. CONFIRMAÇÃO PARCIAL.  CRÉDITO INDEVIDO. ENERGIA ELÉTRICA E MATERIAL DE EMBALAGEM CONSUMIDA NA PANIFICAÇÃO. ICMS FRETE MODALIDADE CIF SEM O DESTAQUE NO CORPO DA NOTA FISCAL. MERCADORIAS DESTINADAS AO USO E/OU CONSUMO. FALTA DE ESTORNO PROPORCIONAL À REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO. PRODUTOS DE INFORMÁTICA. CRÉDITOS INEXISTENTES. ORIGENS SEM COMPROVAÇÃO. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. FALTA DE ESTORNO DE CRÉDITO. PREJUÍZO BRUTO COM MERCADORIAS. SAÍDAS DE PRODUTOS COM ISENÇÃO. IRREGULARIDADE. DECUMPRIMENTO DE CONDICÃO LEGAL. BENEFÍCIO DESCARACTERIZADO. LANÇAMENTO DE NOTA FISCAL DE SAÍDA COM AUSÊNCIA DE DÉBITO FISCAL OU LANÇADO A MENOR. RETORNO DE MERCADORIAS REMETIDAS PARA CONSERTO OU REPARO. NÃO COMPROVAÇÃO. LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE ENTRADAS COM VALOR TOTAL À MENOR. CARACTERIZADO PAGAMENTO EXTRA CAIXA. EXCLUSÃO DA MULTA RECIDIVA APLICADA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE. RECURSOS HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

Preliminares de nulidade - alegação de cerceamento de defesa e ao contraditório, iliquidez e incerteza do crédito tributário, ausência de provas, carência de precisão no momento do apontamento das infrações – não acolhidas. Mantidas as acusações à regularidade nas denúncias. Desnecessária a solicitação de diligência diante dos elementos probantes inseridos nos autos com evidente conhecimento dos fatos apurados e rebatidos pela recorrente acerca das infrações constatadas. Decadência de parte do crédito tributário, no tocante às infrações de Crédito Indevido, Crédito Inexistente, Falta de Recolhimento do ICMS, analisados e decididos sob a ótica do art. 150, §4º, do CTN. Os aproveitamentos de créditos fiscais referentes às aquisições da empresa deve obedecer aos parâmetros exigidos na legislação do ICMS do Estado da Paraíba, sob pena de serem considerados indevidos, e ainda inexistentes, se não houver documentação de suas origens. Tais irregularidades apuradas pela fiscalização fizeram eclodir as acusações por falta de recolhimento do ICMS. As atividades de padaria e de congelamento de frios, no âmbito dos supermercados, não caracterizam industrialização para efeito de creditamento do ICMS relativo ao consumo de energia elétrica. Ausência de débito fiscal ou seu lançamento a menor referente às operações de saídas, uso de créditos fiscais indevidamente pelas aquisições de mercadorias destinadas ao uso e consumo, ICMS-ST, decorrentes de documentos inidôneos, remessa de mercadorias para conserto sem comprovação de seus respectivos retornos, uso de outros créditos sem comprovação de origem, repercutiram na falta de recolhimento do imposto estadual. Equivocada redução base de cálculo do ICMS nas saídas de produtos resultantes do abate de aves, não contempladas pela legislação tributária do Estado da Paraíba, ensejando na falta de recolhimento do imposto. A saída de mercadorias tributáveis abaixo do custo de aquisição obriga o contribuinte a efetuar o estorno dos créditos na proporção da redução verificada, em obediência ao Princípio da Não Cumulatividade do ICMS. Fato identificado pelo resultado do prejuízo bruto na Conta Mercadorias de um dos exercícios auditados. A condição de isenção em operações com preservativos prevista na legislação de regência estabelece que o contribuinte está obrigado a indicar, nos documentos fiscais, o valor correspondente ao ICMS dispensado, o que não ocorreu no caso concreto. A não observância dessa regra condicionante, leva à eclosão da exigência fiscal. Devido o recolhimento do ICMS Diferencial de Alíquota, em operações sobre as entradas de produtos destinados ao uso/consumo referentes a embalagens entregues aos clientes como cortesia. Evidenciados lançamentos nos livros próprios de notas fiscais de entradas com valor total a menor do que os declarados nos documentos de aquisição, indicando, por presunção legal juris tantum, pagamentos com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis. Ausente a contraprova nos autos, reputa-se legítima a exigência fiscal por pagamento extra caixa. Exclusão da multa recidiva por não atender ao disciplinamento da Lei n° 10.094/20913.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  do relator,  pelo   recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro e parcial provimento do segundo, para manter a sentença exarada na instância monocrática, com alteração dos valores, e julgarparcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 933000008.09.00001469/2013-26, lavrado em 8.11.2013, contra a empresa acima identificada, CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA., inscrita no CCICMS sob nº 16.144.555-1, declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 9.948.300,00 (nove milhões, novecentos e quarenta e oito mil, trezentos reais), por infração aos artigos 72, § 1º, I, II; art. 72, § 2º, II, c/c art. 106, II, “a”; art. 72 e art. 73 c/c art. 77; art. 407; art. 77 e art. 82, X; art. 106, II, “c” e § 1º c/c art. 2º, § 1º, IV, art. 3º, XIV e art. 14, X; art. 85, I e III; art. 158, I, 160, I, c/fulcro art. 646; art. 54 c/c art. 101, art. 102 e art. 2º e art. 3º, art. 60, I, “b” e III, “d”, c/fulcro art. 106, todos do RICMS/PB, sendo R$ 5.000.870,29 (cinco milhões, oitocentos e setenta reais, vinte e nove centavos) de ICMS, sem prejuízo da multa por infração, no valor de R$ 4.947.429,71 (quatro milhões, novecentos e quarenta e sete mil, quatrocentos e vinte e nove reais, setenta e um centavos), com fulcro no art. 82, II, “e”, V, “a”, “f” e “h”, da Lei nº 6.379/96, alterada pela Lei nº 10.008/2013.

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante de R$ 2.276.687,32, sendo R$ 417.937,75 de ICMS, R$ 402.855,75 de multa por infração, e R$ 1.455.893,82 de multa recidiva, pelas razões acima evidenciadas.

 Ressalvamos que todas as publicações, intimações e demais notificações de estilo devem realizadas, conforme solicitações, em nome dos advogados constantes a peça defensual, explicitados à folha 1.814 do processo, advogados URBANO VITALINO DE MELO NETO, inscrito na OAB/PE sob o nº. 17.700, e ALEXANDRE GOIS DE VICTOR, inscrito na OAB/PE sob o nº16.379,  com seus respectivos endereços, constantes do timbre da peça.

  

              Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

           

                                    P.R.I.
 

                                   Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 25 de novembro  de  2016.     


                                                                              Petrônio Rodrigues Lima
                                                                                       Cons.  Relator

 
 

                                                                     Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                          Presidente

 

           Participaram do presente julgamento os Conselheiros, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO, DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO e  DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA. 
 
                                  Assessora Jurídica 

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Em análise, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, os Recursos hierárquico e voluntário, interpostos contra decisão monocrática, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001469/2013-26, lavrado em 3 de novembro de 2013, onde a autuada, CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA., é acusada das irregularidades que adiante transcrevo juntamente com as notas explicativas que as seguem:

 

1-         CRÉDITO INDEVIDO (ENTRADA DE ENERGIA ELÉTRICA NO ESTABELECIMENTO) – Contrariando dispositivos legais, o contribuinte se creditou do ICMS destacado em documento(s) fiscal(is) relativo(s) à entrada de energia elétrica consumida pelo estabelecimento, em hipótese não prevista na legislação fiscal, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

NOTA EXPLICATIVA – Utilização de crédito indevido ref. Energia elétrica no período de 01/2008 a 12/2011 e nos valores constantes em demonstrativo anexo e integrante do presente auto de infração, resultando na falta de recolhimento do imposto no mesmo valor após reconstituição da conta corrente do ICMS, igualmente anexa e integrante do presente auto de infração. O caráter irregular do creditamento é ratificado por recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça, segundo as quais as atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis por supermercados não configuram processo de industrialização de alimentos, por força das normas previstas no regulamento do IPI, razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento comercial.

 

2-       CRÉDITO INDEVIDO (ICMS FRETE MODALIDADE CIF) (PERÍODO A PARTIR DE 07.03.02)– Contrariando dispositivos legais, o contribuinte se creditou do ICMS relativo à prestação de serviço de transporte, modalidade CIF, sem que houvesse o respectivo destaque no corpo da(s) nota(s) fiscal(is) correspondente(s), resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

3-       CRÉDITO INDEVIDO (MERC. DESTINADAS AO USO E/0U CONSUMO DO ESTABELECIMENTO) – Contrariando dispositivos legais, o contribuinte creditou-se do ICMS destacado em documento(s) fiscal(is) consignando mercadorias destinadas ao uso e/ou consumo do estabelecimento, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

NOTA EXPLICATIVA – Utilização de crédito indevido ref. Entradas de material de uso/consumo (embalagens entregues aos clientes como cortesia) no período de 01/2008 a 12/2011 e nos valores constantes em demonstrativos anexos e integrantes do presente auto de infração, resultando na falta de recolhimento do imposto no mesmo valor após reconstituição da conta corrente do ICMS, igualmente anexa e integrante do presente auto de infração.

 

4-       CRÉDITO INEXISTENTE – Contrariando dispositivos legais, o contribuinte utilizou crédito(s) de ICMS sem amparo documental, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

NOTA EXPLICATIVA – 01. Utilização de crédito inexistente (acrescente-se aos dispositivos infringidos os arts. 60, II e 77, ambos do RICMS/PB) ref. Notas fiscais de entradas lançadas em duplicidade no livro registro de entradas, no período de fevereiro a dezembro de 2008 e nos valores constantes em demonstrativo anexo e integrante do presente auto de infração, resultando na falta de recolhimento do imposto no mesmo valor após reconstituição da conta corrente do ICMS, igualmente anexa e integrante do presente auto de infração (ver. Demonstrativo n. º 01). 02. Utilização de crédito inexistente (acrescente-se aos dispositivos infringidos os arts. 77 e 84, ambos do RICMS) ref. Valor lançado no livro registro de apuração do ICMS 12/2010, à título de outros créditos, crédito de ICMS devido regime ST interface gold novembro e dezembro de 2010, no valor de R$ 229.818,29, cuja origem não foi comprovada pelo contribuinte, resultando na falta de recolhimento do imposto no mesmo valor após reconstituição da conta corrente do ICMS, anexa e integrante do presente auto de infração. 03. Utilização de crédito inexistente (acrescente-se aos dispositivos infringidos os arts. 77 e 84, ambos do RICMS) ref. Valores lançados no livro registro de apuração do ICMS, 07/2008 A 12/2011, a título de outros créditos, anulações/devoluções duplicidade, cuja origem não foi comprovada pelo contribuinte, resultando na falta de recolhimento do imposto no mesmo valor após reconstituição da conta corrente do ICMS, anexa e integrante do presente auto de infração (ver demonstrativo n. º 02).

 

5-       CRÉDITO INDEVIDO (ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA) – Contrariando dispositivos legais, o contribuinte se creditou indevidamente do ICMS Substituição Tributária, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

NOTA EXPLICATIVA – Equivocadamente, o contribuinte apurou em 03/2012 o crédito presumido previsto na cláusula nona do termo de acordo n. º 2005.000109 (ICMS substituição tributária) num período em que a vigência do referido termo já havia expirado (expirou em 02/2012), resultando na utilização de um crédito indevido.

 

6-       CRÉDITO INDEVIDO (DOCUMENTO INIDÔNEO) – Contrariando dispositivos legais, o contribuinte se creditou do ICMS destacado em nota(s) fiscal(is) consideradas inidôneas, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

NOTA EXPLICATIVA – Utilização de crédito indevido (acrescente-se aos dispositivos infringidos os arts. 73, I, e 88, I e § 2º, ambos do RICMS) ref. notas fiscais de entradas emitidas pelo próprio contribuinte com o CFOP 1.202 (devolução de venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiro) sem observância das disposições estabelecidas no RICMS/PB, no período de 01/2008 a 12/2011 e nos valores constantes em demonstrativos anexos e integrantes do presente auto de infração, resultando na falta de recolhimento do imposto no mesmo valor após reconstituição da conta corrente do ICMS, igualmente anexa e integrante do presente auto de infração.

 

7-       DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (MERC. P/O USO E/OU CONSUMO DO ESTAB.) (PERÍODO A PARTIR DE 07.03.02) – Contrariando dispositivos legais, o contribuinte deixou de recolher ICMS – diferencial de alíquotas concernentes à(s) aquisição(ões) de mercadorias destinadas ao uso e/ou consumo do estabelecimento.

 

NOTA EXPLICATIVA – Falta de recolhimento de ICMS diferença de alíquotas devida sobre as entradas de produtos destinados ao uso/consumo (embalagens entregues aos clientes como cortesia) no período de 01/2010 a 12/2011 e nos valores constantes em demonstrativos anexos e integrantes do presente auto de infração.

 

8-       FALTA DE ESTORNO (PREJUÍZO BRUTO COM MERCADORIAS) – Utilização indevida de créditos fiscais decorrentes de saías de mercadorias tributáveis abaixo do valor de aquisição (prejuízo bruto com mercadorias) resultando na obrigação de recolhimento do imposto estadual.

 

9-       FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS – Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

NOTA EXPLICATIVA – Acrescente-se que a falta de lançamento de notas fiscais de entradas nos livros próprios foi constatada em operações internas e interestaduais, conforme demonstrativos analíticos e sintéticos anexos.

 

10-   FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

NOTA EXPLICATIVA – Saídas de preservativos com isenção de ICMS sem observância dos requisitos estabelecidos para fruição no § 22 do art. 6º do RICMS/PB, resultando na falta de recolhimento de ICMS, com apuração no período de 01/2010 a 12/2011.

 

11-   FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

NOTA EXPLICATIVA – 01. Lançamento de nota fiscal de saída com débito inferior ao valor do imposto calculado mediante a utilização de alíquota legalmente aplicável à operação (acrescente-se aos dispositivos infringidos, os arts. 54 e 13, ambos do RICMS/PB), nos valores e períodos constantes em demonstrativo anexo, resultando na falta de recolhimento do imposto no mesmo valor após reconstituição da conta corrente do ICMS, anexa e integrante do presente auto de infração (ver demonstrativo n. º 07). 02. Lançamento de nota fiscal de saída com débito inferior ao valor do imposto efetivamente destacado no documento fiscal (acrescente-se aos dispositivos infringidos o art. 60, I do RICMS/PB) nos valores e períodos constantes em demonstrativo anexo, resultando na falta de recolhimento do imposto no mesmo valor após reconstituição da conta corrente do ICMS, anexa e integrante do presente auto de infração (ver demonstrativo n. º 08).

 

12-   FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (AUSÊNCIA DE DÉBITO FISCAL) – Falta de recolhimento do imposto estadual, face à ausência de débito(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte não ter destacado no(s) documento(s) fiscal(is) o respectivo imposto.

 

NOTA EXPLICATIVA – Emissão de notas fiscais de saídas de mercadorias tributáveis sem débito de ICMS, seja pela ausência do lançamento do destaque no livro registro de saídas, no período de 01/2008 a 12/2011 e nos valores constantes em demonstrativos anexos e integrantes do presente auto de infração. Acrescente-se que, por força da cláusula nota do termo de acordo 2005.000109, as operações com mercadorias incluídas no anexo 05 do RICMS são realizadas com tributação normal no período considerado.

 

13-   FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

NOTA EXPLICATIVA – 01. Falta de recolhimento do ICMS decorrente da inexistência de retorno de parte das mercadorias remetidas para conserto/reparo em operações internas sem incidência do imposto, constatada através do cotejo entre as remessas de mercadorias ou bens para ou reparo (CFOP 5.915) e as entradas em retorno de mercadorias ou bens remetidos para conserto ou reparo (CFOP 1.916) em procedimento fundamentado no art. 4º, XII, § 5º do RICMS/PB, correspondente ao período de 01.01.2008 a 31.12.2010 e nos valores constantes em demonstrativos anexos e integrantes do presente auto de infração (ver demonstrativos de números 05-A, 05-B e 05-C). 02. Falta de recolhimento de ICMS decorrente da inexistência de retorno de parte das mercadorias remetidas para conserto/reparo em operações interestaduais com suspensão do imposto, constatada através do cotejo entre as remessas de mercadorias ou bens para conserto ou reparo (CFOP 6.915) e as entradas em retorno de mercadorias ou bens remetidos para conserto ou reparo (CFOP 2.916), em procedimento fundamentado no art. 8º, I, § 1º do RICMS/PB, correspondente ao período 01/2008 a 31.12.2010 e nos valores constantes em demonstrativos anexos e integrantes do presente auto de infração (ver demonstrativos de números 06-A, 06-B e 06-C).

 

14-   FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

NOTA EXPLICATIVA – 01. Utilização de crédito indevido ref. Entradas de embalagens utilizadas na comercialização de produtos preparados pela empresa (panificação), cujo aproveitamento de crédito se encontra vedado pelos Decretos 21.728/01 (arts. 2º, § 2º e 10, § 5º com vigência até 30.06.2010) e 31.382/10 (art. 10 com vigência a partir de 01.07.2010) no período de 01/2008 a 12/2011 e nos valores  constantes em demonstrativos anexos e integrantes do presente auto de infração, resultando na falta de recolhimento do imposto no mesmo valor após reconstituição da conta corrente do ICMS, igualmente anexa e integrante do presente auto de infração (ver demonstrativos de números 03-A, 03-B, 03-C e 03-D). 02. Utilização de crédito indevido ref. Parcela a maior em relação ao valor do imposto efetivamente destacado no documento fiscal de origem (acrescente-se aos dispositivos infringidos os arts. 60, II e 72, I, ambos do RICMS/PB), nos valores e períodos constantes em demonstrativo anexo, resultando na falta de recolhimento do imposto no mesmo valor após reconstituição da conta corrente do ICMS, anexa e integrante do presente auto de infração (ver demonstrativo n. º 04).

 

15-   FALTA DE ESTORNO DE CRÉDITO FISCAL (POR REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO NAS SAÍDAS) – Contrariando dispositivos legais, o contribuinte não efetuou o estorno de crédito fiscal relativo às mercadorias adquiridas com tributação normal e que foram objeto de saídas com redução de base de cálculo, resultando em utilização indevida de crédito fiscal e consequente falta de recolhimento do imposto.

 

NOTA EXPLICATIVA – O contribuinte deixou de proceder ao estorno de crédito proporcional à redução de base de cálculo utilizada por ocasião das saídas internas de produtos de informática e automação relacionados no anexo 13 do RICMS/PB, conforme detalhado em demonstrativo anexo e integrante do presente auto de infração, resultando na falta de recolhimento de ICMS, após reconstituição da conta corrente do ICMS, igualmente anexa e integrante do auto de infração.

 

16-   PAGAMENTO EXTRA CAIXA – Contrariando dispositivos legais, o contribuinte efetuou pagamento(s) com recursos provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis s/o pagamento do imposto.

 

NOTA EXPLICATIVA – Lançamento, nos livros próprios, de notas fiscais de entradas com valor total a menor, conforme demonstrativo anexo e integrante do presente auto de infração, autorizando a presunção legal de aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido no valor correspondente à diferença a menor.

 

De acordo com a referida peça acusatória a autuada ficou sujeita ao recolhimento do crédito total de R$ 10.769.093,50 (dez milhões, setecentos e sessenta e nove mil, noventa e três reais e cinquenta centavos), sendo R$ 5.418.808,04 (cinco milhões, quatrocentos e dezoito mil, oitocentos e oito reais e quatro centavos) referentes ao ICMS, por infringência aos art. 72, § 1º, I, II; art. 72, § 2º, II, c/c art. 106, II, “a”; art. 72 e art. 73 c/c art. 77; art. 407; art. 77 e art. 82, X; art. 106, II, “c” e § 1º c/c art. 2º, § 1º, IV, art. 3º, XIV e art. 14, X; art. 85, I e III; art. 158, I, 160, I, c/fulcro art. 646; art. 54 c/c art. 101, art. 102 e art. 2º e art. 3º, art. 60, I, “b” e III, “d” c/fulcro art. 106, todos do RICMS e R$ 5.350.285,46 (cinco milhões, trezentos e cinquenta mil, duzentos e oitenta e cinco reais e quarenta e seis centavos) de multa, com fundamento legal no art. 82, II, “e”, V, “a”, “f” e “h”, da Lei nº 6.379/96.

 

Documentos instrutórios constam anexados à exordial, fls. 25 a 1.322: termos, planilhas de cálculos, demonstrativos, cópias de notas fiscais, cópias de DANFES, além de outros documentos que serviram para consubstanciar à autuação.

 

Regularmente cientificada do resultado da ação fiscal, em 8.11.2013, pessoalmente, conforme ciência do Auto de Infração, fl.21, a autuada apresentou solicitação de cópia de processo, em 25.11.2013, fl.1.324, apresentando defesa tempestiva, em 9.12.2013, fl. 1.329 a 1.568, onde, em breve introdução, alega a tempestividade do recurso e procede aos seguintes argumentos:

 

- PRELIMINARES DE NULIDADE E A DECADÊNCIA DE PARTE DO CRÉDITO OBJETO DO AUTO DE INFRAÇÃO

 

Nulidade do auto de infração por irregularidades do lançamento, afronta à ampla defesa e ao contraditório, por ausência da indicação das irregularidades praticadas, por falta da apresentação do período autuado, da base de cálculo e das alíquotas, assim como a ausência do valor unitário de cada infração, bem como por deixar de seguir uma sequencia lógica entre os fatos geradores/enquadramento legal e o cálculo do crédito tributário/termo inicial das imputações feitas.

 

Prosseguindo, suscita nulidade por iliquidez e incerteza do crédito tributário, em razão de não terem sido apresentadas no “demonstrativo anexo” as bases de cálculo utilizadas em no período de cada infração e nem a respectiva alíquota e o regime da mercadoria, o que tornou ilíquido e incerto o crédito tributário. Diante do que  pugna pela nulidade do auto de infração.

 

Alega, ainda, carência de juntada de provas suficientes para consubstanciar as acusações dispostas nas infrações 2, 4, 8, 10, 11, 12, 13, 14,15 e 16, deixando os fiscais autuantes de demonstrar o suposto ilícito.

 

Argui, também, que houve exigência de créditos tributários já parcialmente extintos pela decadência em relação aos fatos geradores ocorridos entre janeiro e agosto de 2008; por força do art. 156, V e VII e art.150, §4º, ambos do CTN.

 

MÉRITO

 

No que concerne ao mérito da questão, a autuada alega:

 

Com relação à infração 1- crédito fiscal originário das aquisições de energia, desenvolve atividade industrial e conservação de alimentos que distribui, sendo do ICMS correspondente à energia elétrica consumida no processo de industrialização /conservação que a recorrente se credita. Acosta laudo Técnico, Doc. 8, como prova deste argumento

 

Improcedência da infração 2, inclusão do custo do ICMS frete – CIF – no preço da mercadoria, pois o direito ao creditamento é certo, já que foi pago pelo autuado, previsto no art. 72, § 2º, II do RICMS-PB.

 

No que diz respeito à acusação de utilização indevida de crédito relativo à aquisição de mercadoria destinada a uso/consumo, infração 3, especificamente as embalagens entregues aos clientes como cortesia, produtos em que são acondicionadas as mercadorias vendidas pelo autuado, estas são adquiridos onerosamente, assim como sua entrega ao consumidor final, entende que compõe o preço final da mercadoria, gerando direito ao crédito sobre os insumos imprescindíveis na atividade fim da empresa, cujo custo compõe o preço da mercadoria comercializada.

 

Acusação 4 - crédito utilizado decorrente de lançamento em duplicidade de notas fiscais de entrada no Livro Registro de Entradas, nem todas as notas fiscais objetos da denúncia foram lançadas dessa forma. Em seguida, com relação ao item 2 da acusação, informa que não procede a acusação de crédito inexistente porque representam outros créditos relativo à recuperação de ICMS, referente à substituição tributária em decorrência do TARE e também não houve creditamento equivocado relativo às devoluções/anulações em duplicidade já que foram lançadas em período diferente em função de erro ou não suporte de interface razão pela qual a diferença era lançada na própria apuração do tributo.

 

Alega ainda, que os auditores fiscais não são competentes para a fiscalização do exercício 2012, já que a OS emitida só autorizava a fiscalização do período compreendido entre os dias 01/01/2008 a 31/12/2011, assim, com relação à infração 5 (utilização de crédito em modalidade permitida por TARE cuja validade já havia expirado), logo o período de março de 2012, que está sendo exigido , encontra-se sem qualquer respaldo legal, pois até fevereiro de 2012 a acusada ainda era detentora do regime especial, motivo pelo qual, os créditos presumidos utilizados estavam na vigência do Termo de Acordo.

 

Com relação à infração 6 - crédito sobre nota de entrada emitida pelo próprio contribuinte há o direito ao crédito, quando as mercadorias remetidas forem objeto de devolução, nos termos do art. 73, I, do RICMS, bastando que fique provada a operação de devolução, o que ficou caracterizado.

 

Equivoca-se a fiscalização na infração 7 - ICMS diferencial de alíquota de mercadoria destinada ao uso/consumo, pois as embalagens entregues aos clientes não são mera cortesia, sendo considerados insumos à atividade comercial, compondo a base de cálculo, não incidindo a cobrança do ICMS diferencial de alíquota, imprescindíveis à atividade fim da empresa, cujo custo compõe o preço da mercadoria comercializada.

 

Com relação à acusação de falta de estorno por comercialização com prejuízo - infração 8, nula está a acusação. Inicialmente, porque a denúncia se trata de crédito indevido quando deveria ser estorno de crédito. Segundo porque destaca o período de 12/2011 quando os documentos acostados se referem à conta mercadorias lucro real de 2009. No mérito, de fato há situações em que a venda se dá por preço abaixo do custo, seja em razão do produto não ter saída como esperado, seja por ser perecível, não implicando, entretanto, a obrigatoriedade do estorno do crédito.

 

No que tange à infração 9 referente à falta de lançamento de notas fiscais de aquisição, algumas notas fiscais foram lançadas, além disso, as demais mercadorias retornaram ao fornecedor, sem que tivessem ingressado no estabelecimento da reclamante.

 

Em se tratando da infração 10, isenção concedida nas operações com preservativos, mesmo não tendo observado os requisitos formais, os requisitos materiais foram cumpridos, já que abateu do preço do produto o valor do imposto não recolhido em função da tributação especial que incide sobre a comercialização da mercadoria.

 

Quanto à acusação de emissão de notas fiscais com débito menor que o devido por aplicação equívocada de alíquota e por lançamento de débito menor que o constante na nota fiscal - infração 11, as mercadorias ou são gravadas com o regime especial da redução da base de cálculo ou houve erro na escrituração, o que não implica em falta de recolhimento do tributo devido.

 

Os fiscais autuantes acusaram ausência de débito fiscal seja pela falta de destaque do imposto no documento fiscal seja pela falta de lançamento no livro próprio - infração 12. Neste caso, as transações se referem a operações em que não incide o imposto, em conformidade com a legislação do ICMS na Paraíba, além do fato de que, mesmo diante da cláusula nona do Termo de Acordo nº 2005.00010927, o imposto já houvera sido recolhido pelos fornecedores nas hipóteses do ICMS-ST (sistema de substituição tributária).

 

Em relação à infração 13 (falta de recolhimento do imposto por falta de retorno das mercadorias remetidas para conserto/reparo), alega que houve o retorno e o registro dos documentos referentes às operações de retorno, pedindo a juntada das provas posteriormente.

 

Dispõe sobre a inexistência de vedação ao crédito do imposto pago na aquisição para revenda de embalagens (infração 14 - falta de recolhimento do ICMS por utilização de crédito nas aquisições de embalagens e de parcela a maior em relação ao imposto destacado em documentos fiscais), ocorre que as embalagens não estariam incluídas nas proibições explicitadas nos decretos 21.728/08 e 31.382/10, além do fato de que esses produtos fazem parte do valor das mercadorias revendidas ao consumidor final, e que, em alguns documentos, não constaram o destaque do imposto, mesmo se tratando de operações sujeitas ao tributo.

 

Em se tratando da infração 15 - falta de estorno em relação à redução da base de cálculo, a acusação teria se dado sem embasamento documental, não tendo se utilizado do benefício nas operações com produtos de informática.

 

Infração 16 - pagamento extra caixa, a acusação improcede, porque se tratam de notas fiscais de saída, não de entrada, e no cálculo feito, não foram observados os diferentes tipos de operações realizadas, o que equivoca a aplicação das alíquotas constantes das planilhas utilizadas pela fiscalização, deixando de verificar as operações em tributação. Assim sendo ocorreram inconsistências na imputação de suposto registro do valor total a menor de notas fiscais.

 

Expõe necessidade de correção da capitulação da multa disposta na infração 7, tendo em vista que esta não se aplica ao caso, artigo 82, II, “e”, já que esta só deve ser aplicada nos casos em que não haja multa específica, mas sim o artigo 82, I, “b”.

 

Com relação à multa aplicada, suscita que devem ser aplicadas as disposições da lei 10.008/2013, mais benéfica, além do caráter confiscatório das multas e, portanto, inconstitucionais.

 

Assim, requer que seja decretada a nulidade ou mesmo a improcedência do auto de infração, que sejam reduzidas as multa aplicadas, que seja cancelada a representação fiscal para fins penais, no caso de reconhecida a insubsistência da referida peça acusatória, que se interprete a norma jurídica de forma mais favorável à reclamante, em caso de dúvida, além de protestar por todos os meios de prova admitidos em direito, bem como por juntada posterior de provas, perícia e diligência fiscal/contábil, assim como vistoria, inspeção e tudo o mais que concorra para a prática da mais lídima justiça.

 

                                      Por fim, requer que todas as publicações, intimações e demais notificações de estilo sejam realizadas, exclusivamente e independentemente de outro causídico ter realizado algum ato processual nestes autos, em nome dos advogados constantes a peça defensual, explicitados em reclamação, fl. 1406 dos autos, assim discriminados: advogados URBANO VITALINO DE MELO NETO, inscrito na OAB/PE sob o nº 17.700, e ALEXANDRE GOIS DE VICTOR, inscrito na OAB/PE sob o nº16.379,  com seus respectivos endereços, constantes do timbre da peça.

 

Em contestação, fls. 1.569 a 1663, os autores do feito compareceram aos autos, pugnando pela procedência do auto de infração, à exceção da multa por infração, que deve sofrer redução por força da Lei nº 10.008/13, aos argumentos abaixo elencados de forma resumida.

 

Quanto à arguição de nulidade do auto de infração por cerceamento de defesa, iliquidez e incerteza do crédito tributário e falta de provas, informam que a argumentação de ausência precisa e individualizada das irregularidades destoa completamente com o Auto de Infração e seus demonstrativos anexos. De igual forma, todas as infrações são apontadas no Auto de Infração por totalizadores mensais, tornando totalmente descabida a arguição de falta de apresentação do período autuado de qualquer infração. Não havendo qualquer desrespeito ao artigo 692 do RICMS, estando perfeitamente esclarecido o feito fiscal.

 

Continuando, não foi observada ausência de provas, já que, com relação especificamente à acusação de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição, especificamente as notas fiscais eletrônicas – Nf-e, conforme entendimento do Conselho de Recursos Fiscais, basta que seja acostada uma relação em que conste a chave eletrônica. Ressalve-se que a defesa não trouxe qualquer documento que se contraponha as acusações que lhe foram imputadas.

 

Quanto à arguição de nulidade do auto de infração, pela decadência do crédito tributário, fls. 1.336, 1.351 a 1.355, a qual o contribuinte entende que não cabe a exigência do crédito tributário relativo ao período de janeiro a agosto de 2008, em razão da ocorrência da decadência, ou seja, da perda do direito de constituição do crédito tributário pelo sujeito ativo da obrigação tributária, com argumentações desenvolvidas em torno do texto do § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional, os autores do feito argumentam que não procede a argumentação, já que se aplicaria o disposto no artigo 176 da lei 6.379/96 e no artigo 173, I, do CTN.

 

Em relação ao crédito indevido referente às aquisições de energia elétrica, descaracterizada está à condição de indústria, prevalecendo para a empresa a regra geral ditada pela alínea “d”, do inciso II, artigo 72 do RICMS, que só autoriza o crédito para contribuintes enquadrados na condição de comércio varejista a partir de 1º de janeiro de 2020.

 

Especificamente aos créditos indevidos oriundos da prestação de serviço de transporte (CIF), informa que destituída de consistência está a defesa do contribuinte, pois o destaque do tributo é condição precípua à apropriação do crédito fiscal, baseado no princípio de que não há por que aceitar crédito sem o devido débito, que só se revela a partir da inclusão do preço do serviço na base de cálculo do tributo destacado por ocasião da saída da mercadoria, o que, no caso, não ocorreu.

 

Em se tratando ao crédito indevido referente ao crédito de mercadoria destinada a uso e consumo, o fato da aquisição das sacolas pela autuada se dar por via onerosa não autoriza a utilização dos créditos destacados nos documentos fiscais de entrada, assim como determina o § 1º do artigo 72 do RICMS, assim como não se deve ter em conta a natureza da embalagem para o setor industrial e para o setor comercial. Têm natureza jurídica e tratamento contábil distintos.

 

Referente ao crédito indevido por duplicidade de registro de mesmo documento fiscal, os demonstrativos acostados apresentam claramente a vinculação aos documentos, além do fato de que o contribuinte não apresentou qualquer prova de que a acusação não é procedente, especificamente ao crédito inexistente vinculada à apropriação irregular de outros créditos por anulações/devoluções, permanece a situação fática de não comprovação documental, necessária por lei, da regularidade das operações de crédito fiscal.

 

Quanto ao crédito inexistente referente à apropriação irregular de “outros créditos” no Livro Registro de Apuração do ICMS, mês 12/2010, a empresa se apropria de créditos sem nenhuma demonstração de sua origem. Informa que em 27.8.2013 a empresa foi notificada para comprovar a regularidade dos créditos e até a data da ciência do auto de infração não apresentou qualquer documentação que o autorize ao lançamento da compensação do imposto a recolher.

 

No tocante à arguição de falta de competência para levantamento do crédito tributário de 2012, a fiscalização informa que nas Ordens de Serviço não há qualquer menção ao período que deve ser fiscalizado, motivo pelo qual não há limitação temporal para o exercício da fiscalização, muito pelo contrário, trata-se de obrigação inarredável da função de auditor, assim como permanece procedente a acusação de utilização de termo de acordo vencido, já que se trata de crédito referente ao mês de março e não de fevereiro como quer fazer crer, equivocadamente, o contribuinte.

 

Expõe que, em relação ao levantamento do crédito indevido referente às entradas por devolução CFOP 1.202, a descrição do fato o faz precisamente. Antes de ser mera formalidade, é condição precípua para usufruto do creditamento, que haja vinculação com as operações de saídas que antecederam as respectivas devoluções, não havendo, procede a cobrança por crédito indevido, referente às notas fiscais de devolução denunciadas. 

 

No tocante à falta de recolhimento do diferencial de alíquota referente às embalagens entregues ao cliente como cortesia, as mercadorias incluídas na cobrança do crédito não se destinam a posterior saída tributada e, tampouco, se equiparam às aquisições de material de embalagem destinado à indústria.

 

Que em relação à falta de estorno referente ao prejuízo bruto, ratifica-se que a acusação, referente ao exercício 2009 e, por fim, o próprio contribuinte reconhece a venda com preço abaixo do custo, alegando operações, seja em razão do produto não ter saída como esperado, seja por ser perecível, tendo o crédito levantado obedecido aos parâmetros legais que delineiam o perfil da conta corrente, técnica de fiscalização comumente conhecida e aceita como eficaz no levantamento de tais créditos, sendo adotada a situação de tratamento normal para as mercadorias sujeitas à substituição tributária para o contribuinte, conforme determina o Termo de Acordo 2005.000109, em vigência no período.

 

Para o levantamento do crédito referente à acusação de falta de lançamento de notas fiscais de entrada, nenhuma prova das alegações feitas foi acostada aos autos, sendo irrelevante a natureza das operações, bastando que tenha havido onerosidade na aquisição.

 

No que tange à acusação de falta de recolhimento de ICMS nas saídas de preservativos, não foram indicados nos documentos fiscais de venda da mercadoria o valor do imposto não destacado por conta do benefício previsto no artigo 6º do RICMS, não sendo atendidos os requisitos necessários à fruição da isenção.

 

Em se tratando da falta de recolhimento do ICMS por utilização equivocada de alíquota do tributo no lançamento dos documentos fiscais, resultando em débito inferior ao devido, não há previsão legal para a redução prevista no convênio 89/05, quando se refere à saída de aves, que não se enquadram no referido benefício.

 

Já, no que diz respeito ao lançamento de notas fiscais de saída com débito inferior ao valor constante no documento fiscal, não foi convincente o contribuinte ao se defender das acusações, alegando que houve erro de registro, todavia as provas estão acostadas ao processo, junto aos demonstrativos elaborados no período da auditoria.

 

Quanto à acusação de saídas indevidamente realizadas sem débito do imposto,  relata que não deve prosperar a alegação de que o recolhimento foi realizado pelos fornecedores a título da substituição tributária, pois o Termo de Acordo 2005.000109 é claro e objetivo ao asseverar que para as mercadorias elencadas no anexo cinco do RICMS deverão ser tributadas normalmente.

 

Em relação à falta de recolhimento de ICMS em função da não comprovação do retorno de mercadorias remetidas para reparo/conserto, a legislação não prevê o descarte sem que sejam atendidos os pressupostos legais, além do fato de corresponder, não se pode argumentar a imprestabilidade das mercadorias para emissão de nota fiscal de retorno porque deveriam ser tratadas como sucata, disciplinada nos artigos 481 a 484 do RICMS, além do fato de que o contribuinte não provou qualquer devolução ou retorno das mercadorias com documento fiscal.

 

No mais, faz menção ao crédito indevido referente a embalagens utilizadas na panificação, pois o levantamento do crédito consubstanciado no auto de infração atende fielmente aos dispositivos do RICMS, além do fato que há vedação expressa ao creditamento do tributo cobrado na operação anterior relativa a esses produtos.

 

No que assiste à acusação de apropriação de crédito fiscal em valor maior que o destacado em documento fiscal de origem, a impossibilidade utilização do crédito é expressa nas disposições do RICMS.

 

Quanto à acusação de falta de estorno de crédito por ocasião das saídas internas dos produtos de informática, o estorno se aplica sempre que a saída goze de benefício que reduza a base de cálculo, na mesma proporção.

 

Em relação às multas aplicadas, assiste razão ao contribuinte ao pugnar pela aplicação dos dispositivos da lei 10.008/2013, não sendo da competência da fiscalização nem dos órgãos de julgamento administrativo, consideração a respeito de constitucionalidade de multas, cabendo aos auditores a aplicação da lei, além do fato de que o princípio constitucional citado pelo contribuinte diz respeito à tributo e não à multa, já que são espécies diferentes do gênero crédito tributário.

 

Por fim, pugna pela manutenção do feito fiscal.

 

Com informação de antecedentes fiscais, fl.1665 a 1679, os autos foram conclusos e aportados na instância “a quo”, onde foram distribuídos ao julgador fiscal, Anísio de Carvalho Costa Neto, que em seu julgamento decidiu pela PARCIAL PROCEDÊNCIA do auto de infração, fls. 1175 a 1193, condenando a autuada ao crédito tributário no montante de R$ 11.458.809,58 , sendo R$ 5.035.719,17 de ICMS, R$ 4.967.196,59 de multa por infração, e R$ 1.455.893,82 de multa recidiva, excluindo os créditos tributários alcançados pelo instituto da decadência, conforme sentença assim ementada:

 

“RECLAMAÇÃO NÃO PROVIDA. CRÉDITO INDEVIDO NA AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. CRÉDITO INDEVIDO POR FRETE NA MODALIDADE CIF. MERCADORIA DESTINADA A USO E CONSUMO. CRÉDITO INEXISTENTE POR LANÇAMENTO DE DOCUMENTO FISCAL EM DUPLICIDADE. CRÉDITO SEM COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL. CRÉDITO DE DEVOLUÇÃO/ANULAÇÃO NÃO COMPROVADAS. CRÉDITO INDEVIDO POR APURAÇÃO EQUIVOCADA NA UTILIZAÇÃO DO TARE. CRÉDITO INDEVIDO POR ENTRADAS COM DOCUMENTO FISCAL DE EMISSÃO DO PRÓPRIO CONTRIBUINTE. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE MERCADORIAS DESTINADAS A USO/CONSUMO. FALTA DE ESTORNO DE CRÉDITO FISCAL DECORRENTE DE VERIFICAÇÃO DE PREJUÍZO BRUTO COM MERCADORIA. OMISSÃO DE SAÍDAS DECORRENTES DE FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. NÃO OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA USUFRUTO DE ISENÇÃO NAS SAÍDAS COM PRESERVATIVO. DÉBITO FISCAL. REDUÇÃO INDEVIDA DO DÉBITO FISCAL. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. AUSÊNCIA DE DÉBITO FISCAL. NÃO COMPROVAÇÃO DE RETORNO DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSERTO/REPARO. CRÉDITO FISCAL UTILIZADO INDEVIDAMENTO POR VEDAÇÃO EXPRESSA DE LEI. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE CRÉDITO FISCAL EM VALOR MAIOR DO QUE O DESTACADO EM DOCUMENTO. FALTA DE ESTORNO DO CRÉDITO FISCAL POR REDUÇÃO NO VALOR DAS SAÍDAS. PAGAMENTO EXTRA CAIXA. REPERCUSSÃO NO RECOLHIMENTO DO ICMS. DECADÊNCIA DE PARTE DO CRÉDITO LEVANTADO POR INCIDÊNCIA DO § 4º DO ARTIGO 150 DO CTN. CRÉDITO INDEVIDO E INEXISTENTE.

 

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE”

 

 

Seguindo os trâmites processuais, deu-se à autuada regular ciência da decisão monocrática, por Aviso de Recebimento, em 8/9/2014 (fl. 1730), a qual recorre tempestivamente a esta Corte de Julgamento (peça recursal de fls. 1731 a 1849), apresentando as seguintes razões de sua irresignação quanto aos itens que seguem resumidamente  a seguir relatados.

 

Discorre sobre a tempestividade do Recurso Voluntário e faz um relato sobre o julgamento da instância “a quo”.

 

No que diz respeito às preliminares, suscita nulidade e a decadência de parte do crédito objeto do auto de infração, solicita a exclusão da multa por suposta reincidência, lançada pelo julgador de primeira instância, da qual a recorrente jamais tomou conhecimento, não tendo sido objeto de autuação por parte dos fiscais autuantes e, consequentemente resultando em afronta à ampla defesa e ao contraditório.

 

Repisam alegações constantes da reclamação, a alegação de existirem irregularidades no lançamento, indicação genérica e vagueza do texto, objeto dos lançamentos, não possibilitando o conhecimento correto de todas as infrações que teriam sido cometidas, nítida ausência de dados suficientes para determinar com segurança a natureza da infração e seus consectários, art. 692 do RICMS – PB, ameaçando o direito da ampla defesa e do contraditório por parte do contribuinte.

 

Adiante, suscita a iliquidez e incerteza do crédito tributário, informando que, a fiscalização, quando do cálculo do montante do crédito tributário apontado, não apresentou no “demonstrativo anexo” as bases de cálculo utilizadas em cada período de cada infração e nem a respectiva alíquota e o regime de cada mercadoria, razão pela qual pugna pela nulidade do auto de infração.

 

Argumenta carência de provas para consubstanciar as denúncias. No que diz respeito às infrações 2, 4, 8, 10, 11, 12, 13, 14,15 e 16, deixando os fiscais autuantes de demonstrar o suposto ilícito, alegando que a fiscalização não traz provas suficientes para validar as acusações.

 

Dando prosseguimento, suscita, novamente, a decadência do suposto crédito fiscal tributário relativo ao período de janeiro a outubro de 2008, por força do art. 156, V e VII e art.150, §4º, ambos do CTN, argumentando que o ICMS calculado nas Declarações Mensais enviadas foi recolhido em todos os meses autuados, não havendo, portanto, que se falar na hipótese de não pagamento do imposto.

 

No que diz respeito às razões de mérito argumenta a improcedência das infrações, repisando todas as alegações que foram apresentadas e relatadas na reclamação.

Aduz, ainda, a necessidade de correção da capitulação da multa disposta na infração 7 – falta de recolhimento do ICMS diferencial de alíquota na entrada de produtos destinados ao uso/consumo do estabelecimento (embalagens entregues aos clientes como cortesia), assim como a ilicitude referente ao percentual de multa, por se tratar de aplicação de multa de caráter confiscatório, 100%  e 200%, ou mesmo de 50% e 100%, considerando os termos da Lei nº.10.008/2013, eis que ultrapassam o limite da razoabilidade.

 

Requer realização de perícia e/ou diligência fiscal, não obstante ter sido indeferida pelo julgador de primeira instância, ocasião em que já coloca questões a serem dirimidas em caso de deferimento, para confirmar os argumentos de defesa.

 

Assim, requer que seja decretada a nulidade do lançamento realizado pelo julgador de primeira instância na aplicação da multa por reincidência e a total nulidade do auto de infração, sobretudo reconhecendo a decadência dos créditos tributários no período de janeiro a outubro de 2008.

 

Que seja cancelada a representação fiscal para fins penais, no caso de reconhecida a insubsistência da referida peça acusatória, que se interprete a norma jurídica de forma mais favorável à reclamante, em caso de dúvida, além de protestar por todos os meios de prova admitidos em direito, bem como por juntada posterior de provas, perícia e diligência fiscal/contábil, assim como vistoria, inspeção e tudo o mais que concorra para a prática da mais lídima justiça.

 

Por fim, requer que todas as publicações, intimações e demais notificações de estilo sejam realizadas, exclusivamente e independentemente de outro causídico ter realizado algum ato processual nestes autos, em nome dos advogados constantes a peça defensual, explicitados à folha 1814 do processo, advogados URBANO VITALINO DE MELO NETO, inscrito na OAB/PE sob o nº17.700, e ALEXANDRE GOIS DE VICTOR, inscrito na OAB/PE sob o nº16.379,  com seus respectivos endereços, constantes do timbre da peça, bem como solicita sustentação oral quando do julgamento do recurso voluntário, em requerimento juntado à fl. 1.852

 

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, estes foram, a mim, distribuídos, segundo critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

 

Está relatado.

 

 

 

A exigência que motivou o presente contencioso fiscal tem origem na conduta infracional da autuada, CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA., já qualificada nos autos, que teria consistido no cometimento de diversas infrações, conforme acima relatadas.

 

Antes da análise do mérito da contenda, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional.

 

Com efeito, sabe-se que um ato administrativo só poderá ser anulado quando ilegal ou ilegítimo. O libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme deduz-se dos artigos, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13:

 

“Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

 

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

 

I - à identificação do sujeito passivo;

 

II - à descrição dos fatos;

 

III - à norma legal infringida;

 

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

 

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

 

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.”.

 

Assim, reiteramos que a lavratura do Auto de Infração atende aos requisitos formais, essenciais à sua validade, visto que são trazidos de forma particularizada todos os dispositivos legais aplicáveis à matéria objeto dessa lide, que serão, devidamente, transcritos e analisados na análise do mérito, e ainda, foram oportunizados ao reclamante todos os momentos para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa, o contraditório, e o devido processo legal administrativo, alguns dos pilares do ordenamento jurídico processual.

 

Inicialmente, necessário se faz examinar os questionamentos dispostos no Recurso Voluntário, fls. 1.732 a 1. 849, acerca de posicionamento explícito para reforma da decisão, senão vejamos:

 

 

1.                  Preliminar de nulidade. Nulidade do auto de infração por irregularidades do lançamento – afronta à ampla defesa e ao contraditório.

 

 

A empresa inicia sua intervenção pugnando pela nulidade do feito fiscal em razão de o auto de infração carecer de necessária precisão no apontamento das supostas infrações cometidas, justificando-se da seguinte forma: “é que a indicação genérica e a vagueza do texto do objeto dos lançamentos não possibilitam o conhecimento correto e completo das infrações que teriam sido cometidas, o que inviabiliza, consequentemente e obviamente, o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa. Em suma: só se consegue deduzir argumentações e considerações em face daquilo que se conhece.”

 

Em razão do exposto, alega que o direito à ampla defesa não foi resguardado no presente auto de infração, pela ausência nítida de dados suficientes para determinar com segurança a natureza da infração e os consectários, nos termos do art. 692, do RICMS/PB.

 

Prosseguindo alega que o fiscal, na autuação, deixou de seguir uma sequencia lógica entre os fatos geradores/enquadramento legal e o cálculo do crédito tributário/termo inicial das 6 imputações feitas, apresentando descrições idênticas para infrações totalmente diferentes.

 

Conforme já relatado, em nota explicativa, pormenorizam-se as acusações e os valores correspondentes a cada uma delas, respaldando os princípios da legalidade e da ampla defesa, utilizando- se técnicas de fiscalização seguindo padrões lógicos, concebendo o arcabouço com elementos formais essenciais à validade da peça vestibular, não configurando assim cerceamento de defesa.

 

É de surpreender a alegação de nulidade do lançamento de ofício por cerceamento de defesa, justo porque são de clareza meridiana que todos os elementos inseridos no auto de infração, conforme acima exposto, estão presentes e prontos a fornecer ao acusado todas as condições para o exercício pleno da ampla defesa e do contraditório, de forma que é de se estranhar a alegação em contrário feita pelo acusado. Não devendo prosperar, portanto.

 

Logo, reiteramos a regularidade formal do Auto de Infração, não nos sendo possível acatar tal preliminar analisada.

 

 

 

2.                  Preliminar de nulidade. Nulidade do auto de infração por iliquidez e incerteza do crédito tributário.

 

 

Prosseguindo a autuada suscita nulidade por iliquidez e incerteza do crédito tributário, em razão de o auto de infração não apresentar as disposições contidas na legislação de regência, além disso, de não terem sido apresentadas no “demonstrativo anexo” as bases de cálculo utilizadas em cada período de cada infração, inclusive o tipo de operação considerada, se interna ou interestadual, a respectiva alíquota e o regime de cada mercadoria, com redução de base de cálculo, isenção, sujeita à substituição tributária, o crédito tributário tornou-se ilíquido e incerto, pugnando-se pela nulidade do auto de infração.

 

Sabe-se, que um ato administrativo só poderá ser anulado quando ilegal ou ilegítimo. O libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, a autuação, conforme se aduz do artigo 41 da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, in verbis:

 

“Art. 41. São requisitos do Auto de Infração e da Representação Fiscal:

I - a indicação da repartição preparadora;

II - a hora, a data e o local da lavratura;

III - a qualificação do autuado, o endereço, e dependendo do tributo, o número do registro no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF/MF), sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado (CCICMS/PB) e no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do Ministério da Fazenda (CNPJ/MF);

IV - sendo o caso, a qualificação dos dirigentes ou responsáveis legais pela empresa, quando possível tal identificação;

V - a descrição da falta com o respectivo montante tributável;

VI - a capitulação da infração e a indicação da penalidade aplicável;

VII - o valor do tributo lançado de ofício;

VIII - o valor da penalidade aplicável;

IX - a intimação para o pagamento do tributo e penalidade ou para apresentação da impugnação, se for o caso, indicando o prazo e seu permissivo legal;

X - o esclarecimento de que, havendo expressa renúncia à impugnação, o contribuinte poderá beneficiar-se das reduções legais, nas hipóteses de pagamento, à vista ou parcelado;

XI - a assinatura e qualificação funcional do autor;

XII - a assinatura do autuado ou seu representante, inclusive na modalidade virtual, nos termos previstos na legislação, sendo substituída, no caso de recusa ou outro obstáculo, por declaração das razões pelas quais não foi feita a intimação;

XIII - a assinatura de testemunhas, quando houver.

(...)
§ 3º O Auto de Infração e a Representação Fiscal serão lavrados observado o disposto no art. 3º desta Lei, podendo ser inteiramente impressos ou emitidos por processamento eletrônico, seguindo os moldes e as palavras usuais, devidamente numerados, preenchidos à mão, datilografados ou digitalizados, e inutilizadas as partes em branco ou os claros existentes, por quem os lavrar.
§ 4º O Auto de Infração e a Representação Fiscal reportam-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regem-se pela legislação tributária então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.
(...)”

 

Perscrutando o auto de infração e os documentos probatórios anexos, pode-se constatar que não existe qualquer desrespeito aos artigos acima transcritos. A descrição do fato gerador, consubstanciada com o complemento, as notas explicativas, que integra a própria peça de acusação e os demonstrativos relacionados a cada acusação – estes compreendem partes integrantes dos autos, buscando esclarecer perfeitamente todo o procedimento fiscal e reúne elementos que afastam qualquer possibilidade de acolhimento da tese de cerceamento de defesa.

 

Conforme observado pela própria fiscalização, em contestação, todas as infrações são apontadas no Auto de Infração por totalizadores mensais, a base de cálculo e as respectivas alíquotas encontram-se registradas nos demonstrativos próprios tornando descabida a arguição por iliquidez e incerteza do crédito tributário.

 

Desta forma, discordo veemente das arguições suscitadas pela recorrente aos artigos utilizados na acusação, no enquadramento legal, além do fato de terem sido apresentadas todas estas informações descritas com precisão para cada infração, em notas explicativas e nos demonstrativos acostados ao libelo acusatório.

 

Portanto, verificamos que não há que se falar em nulidade do Auto de Infração, haja vista que, diferentemente do que aventa o recurso, presentes estão os requisitos legais, inclusive e especialmente aquele que diz respeito à descrição das acusações (art. 692, V do RICMS/PB), não sendo possível acatar tal preliminar analisada.

 

 

3.                  Preliminar de nulidade. Nulidade do auto de infração por carência de provas para consubstanciar as denúncias.

 

 

Ainda em preliminar, o contribuinte assevera que não foram trazidas, aos autos, provas suficientes para respaldar as supostas infrações e pede pela nulidade da ação fiscal, particularizando em relação a algumas das infrações que lhe são imputadas, especificamente no que diz respeito às infrações 2, 4, 8, 10, 11, 12, 13, 14,15 e 16, fls. 1753 a 1759.

Neste ponto, trata-se de reclamação quanto às provas apresentadas, portanto, são questões meritórias, que serão avaliadas adiante, nas análises pormenorizadas de cada denúncia posta na inicial.

No entanto, em análise preliminar dos autos, é de bom alvitre ressaltar, em síntese, no que diz respeito ao debate sobre as provas, existem situações em que elas não se revelam no documento fiscal em si, a exemplo da acusação de crédito indevido por repetição de lançamento de notas fiscais de entradas (Demonstrativo de fls. 130 e 131), bem como na acusação de irregularidades nas operações de remessa para conserto/reparo (demonstrativos de fls. 1225 a 1253), casos em que a infração se materializa pela inexistência de um documento fiscal (retorno) associado àquele lançado pelo contribuinte em sua escrituração (remessa).

 

Suscita, ainda, que está sendo imposta a inversão do ônus da prova à empresa, cabendo o poder dever de provar ao fisco, tendo que fazer prova do que alega, demonstrando à empresa que dispositivos legais foram infringidos, e não ao contribuinte, mormente quando o art. 142 do CTN não autoriza este entendimento.

 

                                    Buscando respaldar as afirmações aqui relatadas, deve-se observar que , especificamente no caso da acusação de falta de lançamento de notas fiscais de entradas, as notas que se referem a operações interestaduais foram integralmente juntadas aos autos, exceto as notas fiscais eletrônicas identificadas pelas respectivas chaves de acesso ou eventualmente pelos respectivos DANFE’s, fls. 340 a 1180. Em relação às operações internas foram juntadas uma amostragem dos espelhos das notas não lançadas, não cabendo neste caso conceber a ausência de cópias das notas como elemento de prova da acusação.

 

                                      Neste ínterim, cabe a este Colegiado ponderar que não mais se faz necessário estar presente nos autos cópia de cada uma dessas notas- eletrônicas- correlacionadas nas planilhas para efeito de prova material. É possível, utilizando-se desses dados, buscar cada uma delas no sistema ATF ou no sistema nacional da nota fiscal eletrônica- NF-e.

 

                                      Estamos diante de uma nova realidade, em que os documentos são eletrônicos, digitais, com a introdução do Sistema de Nota Fiscal Eletrônica, instituto oficial de fiscalização tributária, em vigor desde a publicação do Ajuste SINIEF 07/2005 pelo CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária) e pelo Secretário da Receita Federal do Brasil. A partir de então, vários protocolos foram sendo efetuados a fim de se implantar, paulatinamente, a obrigatoriedade da Nota Fiscal Eletrônica, como exemplificativamente os Protocolos ICMS 10/2007 e 42/2009. Este último teve o objetivo de escalonar a ampliação da obrigatoriedade de uso da NF-e de forma que, até o final de 2010, estejam alcançados por esta obrigatoriedade todos os contribuintes do ICMS que desenvolvam atividade industrial, atividade de comercio atacadista ou de distribuição, no qual se enquadra a recorrente, promovam saídas de mercadorias com destino à outra unidade da Federação e que forneçam mercadorias para a Administração Pública.

 

Neste caso, estamos falando de uma grande quantidade de documentos fiscais e de documentos que são inequivocamente de conhecimento e guarda do contribuinte, bem como lançados nos livros próprios, conforme informações prestadas à fiscalização, e postos em demonstrativos presentes nos autos.

 

 

4.                  Preliminar de nulidade. Nulidade do auto de infração por decadência de parte do crédito tributário.

 

 

A decadência traduz-se, em linhas gerais, como sendo a perda do direito, por parte da Administração Tributária - sujeito ativo de determinado tributo, por intermédio de sua autoridade competente, de promover o lançamento tributário. É com o lançamento que a obrigação tributária se torna líquido e certa, surgindo, assim, o crédito tributário. Este consiste em um dos pontos de maior relevância para a segurança jurídica, não permitindo o diferimento, ao longo do tempo, do dever de agir da autoridade administrativa, promovendo a estabilização da relação Fazenda Pública x Contribuinte.

 

Assim, este instituto jurídico tem o condão de impedir que as relações jurídicas perdurem indefinidamente, sem termo final, dando-lhes maior segurança jurídica.

 

O CTN trata da decadência em seu art. 173, estipulando o prazo e nos seus incisos, de forma geral, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial do direito do Estado em efetuar o lançamento tributário, abaixo transcrito:

 

“Art. 173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único - O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.”

 

Também o CTN, por outro lado, no artigo 150, § 4°, estipula o prazo de cinco anos para a Fazenda Pública se pronunciar a respeito da homologação, caso a lei não fixe outro prazo:

 

“Art. 150 – (...)

 

§ 4.º Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.’

 

Este último reporta um prazo concedido à Fazenda Pública, considerando os casos em que houver a participação efetiva do contribuinte, na apuração e recolhimento do imposto.

 

Contudo, aqui se faz necessário enfatizar que o ICMS – imposto em análise – está sujeito ao lançamento por homologação, aquele em que o próprio contribuinte apura, informa e recolhe o tributo antecipadamente sem prévio exame do Fisco.  O Estado disporia então do prazo de cinco anos para dizer se concorda ou não com o valor pago pelo contribuinte, concordando dentro desse prazo, ocorreria sua homologação expressa; se não se manifesta nesse prazo, ocorreria a homologação tácita; e ainda, se não concorda deve promover dentro desse prazo o lançamento de ofício (auto de infração) para cobrança do imposto declarado e não recolhido ou da diferença não paga.

 

Assim, neste aspecto, torna-se relevante a análise de qual seria o termo inicial, nos casos de homologação, para efeito da contagem do prazo da decadência na esfera tributária. Neste interim, necessário se faz ressaltar as disposições do novel Ordenamento Processual Tributário do Estado da Paraíba, aprovado pela Lei nº 10.094, de 27 de Setembro de 2013, que consagrou o prazo da decadência nos seguintes termos:

 

“Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação especifica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.

 

§ 1º A decadência deve ser reconhecida e declarada de ofício.

 

§ 2º Aplica-se o prazo decadencial previsto no § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional aos casos de lançamento por homologação.

 

§ 3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador. (g.n)”

 

É possível verificar que a instância especial desta Pasta também já se pronunciou neste sentido, conforme vejamos adiante:

 

“Decisão nº 002/2013 – SER

Recurso Hierárquico nº 002/2013

Processo nº 0981242010-0

 

INSTÂNCIA ESPECIAL. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO. ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – ESTOQUE DECLARADO A MENOR. DECADÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA.

 

Já se encontra solidificada a tese majoritária de que se aplica o § 4º do art. 150 do CTN ao lançamento suplementar decorrente de pagamento a menor de imposto sujeito a lançamento por homologação.” 

 

 

No caso sub judice, em se tratando das denúncias que repercutem a omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, não teria como a autoridade administrativa tomar conhecimento daquilo que, segundo a denúncia descrita, não foi declarado pelo sujeito passivo, aplicando-se, assim, o prazo da regra geral do art. 173, I, do CTN, acima transcrito.

 

Logo, os créditos tributários lançados no exercício de 2008, referentes a estas acusações não foram atingidos pela decadência, pois, só estariam decaídos em 1º de janeiro de 2014. Para as demais denuncias, aplicar-se-ia a normas estabelecidas pelo art. 15º, §4º, do CTN.

 

Esse, inclusive, é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, que proclamou, se não houver pagamento é aplicável o prazo do art. 173, do CTN. E caso haja pagamento, ou pagamento a menor, aplica-se o prazo de cinco anos contados do fato gerador, na forma do art. 150, §4º, do mesmo diploma. Em 26 de outubro de 2011, o STJ mais uma vez reitera a sua inteligência, conforme o julgado abaixo:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. DECADÊNCIA. PRAZO PARA A CONSTITUIÇÃO DE DÉBITO PELA FAZENDA ESTADUAL. PAGAMENTO A MENOR EM DECORRÊNCIA DE SUPOSTO CREDITAMENTO INDEVIDO. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN. MATÉRIA PACIFICADA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP 973.733/SC).

1. Agravo regimental contra decisão que deu provimento aos embargos de divergência pelos quais a contribuinte suscita dissenso pretoriano acerca da contagem do lapso decadencial para o lançamento de ofício tendente a cobrar as diferenças de crédito de tributo sujeito a lançamento por homologação pago a menor em decorrência de creditamento indevido.

2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 973.733/SC, realizado nos termos do art. 543-C e sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, sedimentou o entendimento de que o art. 173, I, do CTN se aplica aos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou, quando, a despeito da previsão legal, não há o pagamento, salvo nos casos de dolo, fraude ou simulação.

3. "[...] ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN" (AgRg nos EREsp. 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ 10.4.2006).

4. Com efeito, a jurisprudência consolidada por esta Corte dirime a questão jurídica apresentada a partir da existência, ou não, de pagamento antecipado por parte do contribuinte. Para essa finalidade, salvo os casos de dolo, fraude ou simulação, despiciendo se mostra indagar a razão pela qual o contribuinte não realizou o pagamento integral do tributo.

5. A dedução aqui considerada (creditamento indevido) nada mais é do que um crédito utilizado pelo contribuinte decorrente da escrituração do tributo apurado em determinado período (princípio da não cumulatividade), que veio a ser recusada (glosada) pela Administração. Se esse crédito abarcasse todo o débito tributário a ponto de dispensar qualquer pagamento, aí sim, estar-se-ia, como visto, diante de uma situação excludente da aplicação do art. 150, § 4º, do CTN.

6. Na espécie, o acórdão que julgou o recurso especial foi claro ao consignar que houve pagamento a menor de débito tributário em decorrência de creditamento indevido. Dessa forma, deve-se observar o disposto no art. 150, § 4º, do CTN.

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EREsp 1199262/MG, Rel. MIN. BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe 07/11/2011)”

 

É sabido que, sobre a matéria, o entendimento ora exposto é pacífico em nossa Corte de Justiça Fiscal, em se tratando de omissões de saídas, aplicar-se-á a regra do art. 173, I do CTN, como se verifica do Acórdão, in verbis:

 

“CARTÃO DE CRÉDITO. PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTADAS. INFRAÇÃO CONFIGURADA. DECADÊNCIA DE PARCELA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. REDUÇÃO DA PENALIDADE PELA APLICABILIDADE DE LEI MAIS BENÉFICA. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

Quando as vendas de cartão de crédito declaradas pelo contribuinte são inferiores aos valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e débito, surge a presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis.

Decadência de parcela do crédito tributário pela aplicação do art. 173, I do CTN, tendo como termo inicial de contagem o primeiro dia do exercício subsequente ao que deveria ter sido efetuado o lançamento.

Aplicam-se ao presente julgamento as disposições da recente legislação, que alterou o valor da multa referente ao descumprimento da infração em comento- Lei nº. 10.008/2013.

Acórdão 341/2014

CONS.ª DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.”

                        

No que tange às demais acusações, Crédito Indevido, Crédito Inexistente, Falta de Recolhimento do ICMS, analisados sob a ótica do art. 150, §4º, do CTN, já que foram a partir de lançamentos e operações realizadas pelo contribuinte, em que a administração pública tomou conhecimento por meio das declarações das informações fiscais prestadas pelo sujeito passivo, devem ter rumos diferenciados quanto ao início do período decadencial.

 

Em relação às acusações decorrentes de créditos indevidos ou inexistentes, uma vez que estamos falando em prazo para homologação do pagamento do débito fiscal, o fato gerador só se verifica na apuração do ICMS, que é representativo deste, consistente na saída de mercadorias de forma documentada, servindo de marco inicial da contagem do prazo para homologação, ou seja, o fato gerador representado no débito fiscal não pago (saldo devedor).

 

Nesse sentido, caminha a jurisprudência do STJ (AgRg nos Embargos de Divergência em REsp nº 1.199.262 – MG (2011/0036985-1), confirmada mediante o voto da relatoria do Min. Benedito Gonçalves, do qual vale a pena transcrever um fragmento de suas fundamentações. vejamos:

 

“A circunstância apontada pela parte embargada, de que a autuação decorreu de creditamento indevido, é desinfluente para a solução da controvérsia em comento. Com efeito, como veremos adiante, a jurisprudência consolidada por esta Corte dirime a questão jurídica apresentada a partir da existência, ou não, de pagamento antecipado por parte contribuinte. Para essa finalidade, salvo os casos de dolo, fraude ou simulação, despiciendo se mostra indagar a razão pela qual o contribuinte não realizou o pagamento integral do tributo. Frise-se, ainda, que, diferentemente do sustentado pela parte embargada, o fato gerador de que trata o art. 150 , 4º do CTN se refere ao do débito não adimplido (saldo devedor) e não dos créditos que supostamente foram indevidamente utilizados.”

 

Assim sendo, com a aplicação do art. 150, §4°, do CTN, tem-se que ocorre a decadência dos valores referentes ao Crédito Indevido (ICMS sem destaque; por consumo de energia elétrica; mercadorias destinadas ao uso e consumo; documento inidôneo), Crédito Inexistente (lançamentos em duplicidades e entradas com origem não comprovadas), Falta de Recolhimento do ICMS (credito Indevido ref. a entradas de embalegens; credito maior que o devido), relativamente às acusações nºs 1, 2, 3, 4, 6 e 14, tendo a empresa autuada sido devidamente cientificada da autuação em 8 de novembro de 2013, fl. 21, ficam os créditos tributários apurados até o período de outubro/2008 fulminados pela decadência tributária, comungando com a decisão monocrática.

 

Já com relação à Falta de Recolhimento do ICMS (débito lançado a menor; ausência de débito fiscal; inexistência de retorno de mercadorias remetidas para conserto), que se referem às acusações 11, 12 e 13, nas quais o fato gerador é a saída perfeitamente identificável de per si, cujo conhecimento é dado ao fisco, mediante declaração das emissões das notas fiscais. Portanto,  os créditos tributários referentes a essas acusações e foram levantados até 8 de novembro de 2008, devem ser excluídos dos respectivos lançamentos de ofício.

 

Assim, com relação à acusação nº 12 de falta de recolhimento do imposto por ausência de débito fiscal, além dos créditos tributários apurados até outubro/2008, devem também ser excluídos os inerentes às Notas Fiscais nºs 43460, 43497, 43291, 43391, 43456, 43495, 43540, 43462, 43290, 43332, 43454, 43455 e 43458 (fls. 1.206), referentes à novembro/2008, por terem sido emitidas até o dia 8.

 

Da mesma forma, no tocante à acusação nº 13, falta de recolhimento do imposto por inexistência de retorno de mercadorias remetidas para conserto, além dos créditos tributários apurados até outubro/2008, devem também ser excluídos os inerentes às Notas Fiscais nºs 43289 (fl. 1.230), e 43389 (fl. 1.249), também referentes à novembro/2008, emitidas até o dia 8.

 

Seguem os novos valores do crédito tributário, com as devidas exclusões promovidas em face da decadência tributária, em quadro demonstrativo que ao final apresento.

 

Na sequência, urge também, adentrar no proclame da recorrente, quando advoga pedido de produção de prova pericial/diligência.

 

Neste campo, quanto ao referido tema, corroboro com as razões fundamentais apresentadas pela instância a quo quanto à não aceitação do pedido formulado, sendo firmada em razão da desnecessidade, tendo em vista que todos os elementos probatórios, necessários à clara delimitação da lide, encontram-se presentes nos autos, conforme já relatado, consubstanciado por meio dos documentos acostados.

 

Esta razão se infere, uma vez que as matérias de fato postas no libelo acusatório podem ser plenamente esclarecidas e se exaurem no âmbito das provas documentais, de modo a evidenciar o montante do crédito tributário levantado, nos termos da denúncia. Estas informações consolidadas já se encontram nos autos, nos demonstrativos elaborados pelos autores do feito e nos documentos acusatórios, motivo por que se torna desnecessária a produção de prova pericial para a correta apreciação do feito.

 

Bem verdade que a legislação mantém em vigor dispositivo que prevê a realização de diligência para produção de provas, conforme disciplinado no art. 704 e parágrafos, do RICMS/PB, verbis:

“Art. 704. Antes ou depois de apresentada defesa e até a conclusão do preparo, havendo diligências ou exames a realizar, serão eles determinados pela repartição preparadora, de ofício ou a pedido do autor do procedimento ou do acusado.

§ 1º A autoridade que determinar a realização de diligência fixará prazo razoável ao seu cumprimento, levando em conta o nível de complexidade das tarefas a realizar.

§ 2º A parte que requerer diligência ou exame responde pelas despesas correspondentes, devendo indicar com precisão os pontos controversos que pretende sejam elucidados e fornecer os elementos necessários ao esclarecimento das dúvidas.

§ 3º Cabe à autoridade preparadora, na hipótese do parágrafo anterior, arbitrar os custos com a diligência ou exame solicitado, exigindo o depósito respectivo na repartição, no prazo de 05 (cinco) dias, contados da notificação do deferimento.”

 

 

No caso em exame, os pontos contestados pela recorrente, na peça impugnatória, estão claramente dispostos nos autos, sendo mais que suficientes para a elucidação da controvérsia, não havendo, portanto, a necessidade de realização de diligência para identificá-los. Ademais, caso a autuada fosse detentora de alguma prova, poderia tê-la juntado aos autos, nos momentos oportunizados pela lei processual.

 

Assim sendo, considero acertada a decisão do julgador singular em indeferir o pedido da recorrente para produção de provas ou realização de diligência para esclarecimento de qualquer matéria posta neste juízo, inclusive pelo fato que a autuada não demonstrou qualquer vício ou incerteza na apuração realizada que viesse a implicar na necessidade de melhor esclarecimento dos fatos postos, tendo sido concedidas todas as oportunidades de apresentar contraprovas ao libelo, o qual, assim sendo, por todas as considerações acima expendidas, mais transparece um artifício procrastinatório. 

 

Deve-se ressalvar que, quanto à prova pericial, inexiste previsão legal em nosso ordenamento jurídico. No que diz respeito à revisão processual, este instituto foi excluído do nosso arcabouço legal, em razão de os artigos 650 a 652, do RICMS/PB, terem sido revogados pelo Decreto nº 32.718 de 25/1/2012. Portanto, não me cabe analisar tal pleito. Diante do que, denego o pedido da recursante.

 

Dirimidas as preliminares suscitadas, passo a análise individualizada do mérito de cada acusação.  

 

                                

Acusação 1: CRÉDITO INDEVIDO (ENTRADA DE ENERGIA ELÉTRICA NO ESTABELECIMENTO)

 

A acusação em análise decorre da falta de recolhimento do imposto estadual, diante do fato de o contribuinte ter se creditado do ICMS destacado em documento(s) fiscal(is) relativo(s) à entrada de energia elétrica consumida pelo estabelecimento, em hipótese não prevista na legislação fiscal, no período de 01/2008 a 12/2011, após reconstituição da conta corrente do ICMS, valores constantes  nos resumos mensais, fls. 27 a 45 e em demonstrativos, fls. 56  a 81, anexos.

 

Cabe recordar que a Carta Magna de 1988 estabeleceu o caráter não cumulativo do ICMS, onde o montante devido em cada operação deve ser compensado com os valores cobrados nas operações anteriores.

 

                              A sistemática evita a oneração excessiva do imposto, fazendo-o incidir, apenas, sobre o valor acrescido em cada fase da cadeia produtiva e de distribuição, conforme disposto no artigo 155 da Constituição Federal, in verbis:

 

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;”

 

A tese recursal baseia-se no fato de que o crédito tomado se trata de insumos, consumidos nos setores produtivos da empresa (padaria e congelados), tendo a recorrente se manifestado pela legitimidade no aproveitamento desses créditos, conforme estabelecem os artigos 52 e 72, do RICMS/PB, abaixo transcritos:

“Art. 52. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que seja devido em cada operação ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o anteriormente cobrado por este Estado ou por outra unidade da Federação, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante e Fisco.

 

Art. 72. Para fins de compensação do imposto devido, constitui crédito fiscal o valor do imposto relativo:

I - à entrada de mercadorias, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo fixo, ou ao recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação, observado o disposto no § 1º deste artigo e § 4º do art. 85;”

                             

Com isso, espera obter tratamento igualitário ao da atividade industrial que permite o aproveitamento dos créditos advindos de aquisição de energia elétrica, quando utilizados no processo industrial. Segundo informa: E é do ICMS correspondente a essa energia elétrica, consumida no processo de industrialização/ conservação, que a recorrente se credita, fl.1764.

 

Nesta toada, vale-se de Laudo Técnico fornecido pela empresa AFAE ENGENHARIA, fls. 1500 a 1531, Doc 08 da reclamação, onde são apresentados percentuais para apuração do índice de apropriação do ICMS incidente na aquisição de energia elétrica utilizada no processo de industrialização com base no que determina a Lei Complementar 87/1996, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar 102/2000, e Lei Complementar 114/2002, no consumo de energia elétrica em suas áreas produtivas, na loja FOR , localizada em Fortaleza – CE.

 

Assim, a recorrente espera obter tratamento igualitário ao da atividade industrial que permite o aproveitamento dos créditos advindos de aquisição de energia elétrica, quando utilizados no processo industrial.

 

De pronto, entendo como inadequada a classificação da atividade de conservação de alimentos feitos em câmaras frigoríficas e similares, como um processo industrial, pois aí não se verifica qualquer transformação.

 

No mais, também, é indubitável que as atividades de panificação e congelamento de alimentos, realizadas por estabelecimento comercial, não se caracterizam como processo de industrialização conforme os seus argumentos.

 

                              Assim, considero que a energia elétrica utilizada nessa atividade não configura qualquer atividade industrial para fruição do benefício previsto na legislação,
se constituindo em mero consumo, cujo direito à utilização dos créditos somente se dará em 1/1/2020, como prevê o art. 72, §1º, I, do RICMS/PB abaixo transcrito:

 

“Art. 72. Para fins de compensação do imposto devido, constitui crédito fiscal o valor do imposto relativo:

(…)

§ 1º Na utilização dos créditos de que trata esta Seção, observar-se-á o seguinte (Lei nº 7.334/03): 

 

I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1^o de janeiro de 2020; (g.n.).”

                                  

Destacamos que a legislação federal dispõe o que NÃO considera industrialização no Decreto nº. 7.212, de 15 de junho de 2010, in verbis:

 

“Art. 5º Não se considera industrialização:

 

I - o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação:

 

a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; ou”

 

Segue a norma federal supra, dispondo o que considera como embalagem de apresentação para efeitos da caracterização de processo de industrialização:

 

“Art. 6º Quando a incidência do imposto estiver condicionada à forma de embalagem do produto, entender-se-á (Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único, inciso II):

 

I - como acondicionamento para transporte, o que se destinar precipuamente a tal fim; e

II - como acondicionamento de apresentação, o que não estiver compreendido no inciso I.

 

§ 1º Para os efeitos do inciso I do caput, o acondicionamento deverá atender, cumulativamente, às seguintes condições:

 

I - ser feito em caixas, caixotes, engradados, barricas, latas, tambores, sacos, embrulhos e semelhantes, sem acabamento e rotulagem de função promocional e que não objetive valorizar o produto em razão da qualidade do material nele empregado, da perfeição do seu acabamento ou da sua utilidade adicional; e

II - ter capacidade acima de vinte quilos ou superior àquela em que o produto é comumente vendido, no varejo, aos consumidores.”

 

Por conseguinte, a diferença dos dois conceitos de embalagem não deixa dúvida e só vem a fortalecer as afirmações emanadas pelo julgador singular de que os setores de padaria e congelados da autuada não são considerados como processo de industrialização.

 

No mesmo sentido, o Parecer Normativo CST nº. 337, de 1970, da Receita Federal do Brasil (Anexo 01) dirime qualquer dúvida que porventura exista na compreensão da norma:

“4. Esclareça-se que sobre o preparo de produtos alimentares em sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que se destinem à venda direta a consumidor e não sejam acondicionados em embalagem de apresentação, não há incidência do IPI, uma vez que a referida operação não é considerada industrialização, na forma do inciso II do § 4º do art. 1º do RIPI.” (grifo nosso)

 

Com o mesmo teor, assegura a Instrução Normativa RFB nº 1.071, de 15 de setembro de 2010, que a padaria localizada em hipermercado não é indústria, vejamos:

 

“Art. 109-E. Para fins de contribuição a terceiros, classificam-se como comerciais ou de serviços, não exclusivamente, as atividades a seguir enumeradas, desenvolvidas em conjunto ou individualmente, sobre as quais aplicam-se as alíquotas previstas no Anexo II, desta Instrução Normativa, de acordo com os códigos FPAS 515, 566, 574 ou 647:

[...]

II - panificação, quando realizada em hipermercado, supermercado, mini mercado, mercearia ou armazém, com a finalidade de ampliar a oferta de produtos (FPAS 515);” (grifo nosso)

 

A conjuntura que alberga o almejado “processo de industrialização” da recorrente, no que diz respeito à padaria e os setores apensos, carecem de esteio jurídico para configuração de tal mister, pois não são caracterizados como processo de industrialização à luz das normas tributárias, uma vez que seus produtos são vendidos diretamente a consumidor final e acondicionados em embalagem de transporte, como bem fundamenta a norma, jurisprudência e a realidade fática dos procedimentos comerciais realizados pela recorrente que são de conhecimento comum.

 

No campo judicial, o STJ vem decidindo repetidamente sobre a impossibilidade do crédito de ICMS no consumo de energia elétrica na panificação e setores de congelados realizados em atividades comerciais, a exemplo da decisão infracitada:

 

“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE). AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA NO ESTABELECIMENTO COMERCIAL (SUPERMERCADO). ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE ALIMENTOS. ARTIGO 33, II, "B", DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. ARTIGO 46, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. DECRETO 4.544/2002 (REGULAMENTO DO IPI). PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CREDITAMENTO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE.

 

1. As atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos, por força das normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002), razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento comercial.

2. A Lei Complementar 87/96, pelo princípio da não-cumulatividade, assegura ao sujeito passivo do ICMS, entre outros, o direito de creditamento do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria destinada ao uso ou consumo do estabelecimento (artigo 20, caput).

3. O artigo 33, II, da lei complementar em tela, no que concerne ao direito de aproveitamento de crédito de ICMS decorrente da energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento, previu o que se segue: "Art. 33. (...) Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: (...) II - a energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento dará direito de crédito a partir da data da entrada desta Lei Complementar em vigor;" (redação original) "II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento:

 a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica;

b) quando consumida no processo de industrialização;

c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais; e d) a partir de 1º de janeiro de 2003, nas demais hipóteses;" (inciso e alíneas com a redação dada pela Lei Complementar 102, de 11 de julho de 2000) "d) a partir de 1º de janeiro de 2007, nas demais hipóteses;" (alínea com a redação dada pela Lei Complementar 114, de 16 de dezembro de 2002) "d) a partir de 1º de janeiro de 2011, nas demais hipóteses;" (redação dada pela Lei Complementar 122, de 12 de dezembro de 2006) (....)"

4. A redação original do inciso II, do artigo 33, da Lei Complementar 87/96, preceituava que a energia elétrica genericamente usada ou consumida no estabelecimento geraria direito ao creditamento do ICMS, a partir de 1º.11.1996 (data da entrada em vigor da aludida lei complementar).

5. Deveras, com o advento da Lei Complementar 102/2000 (entrada em vigor em 1º.08.2000), a entrada de energia elétrica no estabelecimento somente ensejaria direito de crédito: (i) quando objeto de operação de saída de energia elétrica (alínea "a"); (ii) quando consumida no processo de industrialização (alínea "b"); (iii) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior (alínea "c"); e (iv) a partir de 1º de janeiro de 2003, nas demais hipóteses (alínea "d").

6. A Lei Complementar 114, de 16 de dezembro de 2002 (vigência a partir de 17.12.2002), no que concerne às hipóteses diversas das previstas nas alíneas "a", "b" e "c", do inciso II, do artigo 33, da Lei Kandir, dispôs que haveria direito de creditamento de ICMS na entrada de energia elétrica no estabelecimento a partir de 1º de janeiro de 2007.

7. Por fim, a Lei Complementar 122, de 12 de dezembro de 2006 (entrada em vigor em 13.12.2006), determinou que o aludido direito de creditamento do ICMS na entrada de energia elétrica no estabelecimento (em hipóteses outras que as elencadas nas alíneas "a", "b" e "c", do inciso II, do artigo 33, da LC 87/96) surge somente a partir de 1º de janeiro de 2011.

8. Consectariamente, a entrada de energia elétrica no estabelecimento, que não for objeto de operação de saída de energia elétrica, que não for consumida no processo de industrialização e cujo consumo não resulta em operação de saída ou prestação para o exterior, somente ensejará direito ao creditamento de ICMS a partir de 1º.01.2011.

9. In casu, contudo, o estabelecimento comercial (supermercado) ajuizou embargos à execução fiscal fundada em auto de infração, lavrado em 20.08.2004, que considerou indevido o creditamento de ICMS pago na entrada de energia elétrica consumida nas atividades de panificação e congelamento de produtos perecíveis.

10. Deveras, o objeto social da empresa, ora recorrente, consiste na "comercialização de produtos manufaturados, semimanufaturados, ou in natura, nacionais ou estrangeiros, de todo e qualquer gênero e espécie, natureza ou qualidade, desde que não vedada por lei, bem como a industrialização e processamento de produtos por conta própria ou de terceiros", tendo sido confirmado, pelo Tribunal de origem, que o supermercado, em alguns setores, realiza atividades tendentes à transformação de matéria-prima e ao aperfeiçoamento de produtos destinados ao consumo.

11. A tese genérica de que o contribuinte tem direito ao creditamento de ICMS se comprovar ter utilizado a energia elétrica "no processo de industrialização", ex vi do disposto no artigo 33, II, "b", da Lei Complementar 87/96, foi consagrada pela Primeira Seção, no âmbito de embargos de divergência interpostos por estabelecimento industrial (EREsp 899.485/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 13.08.2008, DJe 15.09.2008).

12. O parágrafo único, do artigo 46, do CTN, ao versar sobre o IPI, considera industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.

13. Nada obstante, as normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002) afastam a caracterização das atividades de panificação e congelamento de alimentos como industriais.

14. Com efeito, o artigo 3º, do aludido regulamento, preceitua que "produto industrializado é o resultante de qualquer operação definida neste Regulamento como industrialização, mesmo incompleta, parcial ou intermediária".

15. As características e modalidades de industrialização restaram elencadas no artigo 4º, do Decreto 4.544/2002, verbis: "Art. 4º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único, e Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 46, parágrafo único): I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação);

II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento);

III - a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem);

IV - a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); ou

V - a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento).

Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados."

16. O aludido regulamento, por seu turno, enumera as operações que não são consideradas industrialização, entre as quais consta: "I - o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação: a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor" (artigo 5º, inciso I, alínea "a", do Regulamento do IPI).

17. O regulamento do IPI, em seu artigo 6º, incisos I e II, esclarece que embalagem de apresentação não se confunde com o acondicionamento para transporte do produto.

18. Consequentemente, a atividade de panificação, desenvolvida pelo supermercado, não se afigura como "processo de industrialização", à luz do disposto no artigo 46, do CTN, em virtude da exceção prevista no artigo 5º, inciso I, alínea "a", do Decreto 4.544/2002, que se apresenta como legislação tributária hígida.

19. A atividade de congelamento de alimentos, por seu turno, não se amolda aos critérios estabelecidos no artigo 4º, do regulamento citado.

20. O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário 588.954/SC, cujo thema iudicandum restou assim identificado: "ICMS. Creditamento de serviços de energia elétrica utilizado no processo produtivo. Princípio da não-cumulatividade. Supermercado.

Atividade industrial de alimentos. Panificação e congelamento."

21. O reconhecimento da repercussão geral pelo STF, com fulcro no artigo 543-B, do CPC, como cediço, não tem o condão, em regra, de sobrestar o julgamento dos recursos especiais pertinentes.

22. É que os artigos 543-A e 543-B, do CPC, asseguram o sobrestamento de eventual recurso extraordinário, interposto contra acórdão proferido pelo STJ ou por outros tribunais, que verse sobre a controvérsia de índole constitucional cuja repercussão geral tenha sido reconhecida pela Excelsa Corte (Precedentes do STJ: AgRg nos EREsp 863.702/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 13.05.2009, DJe 27.05.2009; AgRg no Ag 1.087.650/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 31.08.2009; AgRg no REsp 1.078.878/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.06.2009, DJe 06.08.2009; AgRg no REsp 1.084.194/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 05.02.2009, DJe 26.02.2009; EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 805.223/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 04.11.2008, DJe 24.11.2008; EDcl no AgRg no REsp 950.637/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 21.05.2008; e AgRg nos EDcl no REsp 970.580/RN, Rel.

Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008).

23. Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da repercussão geral do thema iudicandum, configura questão a ser apreciada tão somente no momento do exame de admissibilidade do apelo dirigido ao Pretório Excelso.

24. Os dispositivos legais apontados como violados restaram implicitamente prequestionados, não se vislumbrando violação do artigo 535, do CPC, uma vez que o acórdão recorrido afastou a alegação de cerceamento de defesa (pugnando pela desnecessidade da prova) e considerou impossível o creditamento do ICMS, ao fundamento de que "a atividade desenvolvida pela apelante não pode ser considerada como industrial para efeito de creditamento, porquanto ainda que se vislumbre, em alguns setores, a transformação de matéria-prima e o aperfeiçoamento de produtos destinados ao consumo, seu desempenho possui caráter secundário no plano empresarial, focado, essencialmente, na comercialização de bens de consumo".

25. O artigo 557, do CPC, autoriza o relator a negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior (redação dada pela Lei 9.756/98).

26. A manutenção do julgado monocrático pelo órgão colegiado, em sede de agravo interno, com a encampação dos fundamentos exarados pelo relator, torna prejudicada a controvérsia acerca da regular aplicação do caput, do artigo 557, do Código de Processo Civil (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 1.155.697/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 17.09.2009, DJe 13.10.2009; AgRg no Ag 807.013/GO, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), Terceira Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 03.09.2009; REsp 772.447/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.11.2008, DJe 27.11.2008; AgRg no REsp 389.936/SC, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 09.09.2008, DJe 09.10.2008; e REsp 1.038.501/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 17.04.2008, DJe 12.05.2008).

27. A apontada violação dos artigos 130 e 131, do CPC, não resta configurada, quando o Tribunal de origem, prestigiando o princípio do livre convencimento motivado do julgador, considera desnecessária a produção de prova, sob o fundamento de que "a atividade desenvolvida pela apelante não pode ser considerada como industrial para efeito de creditamento, porquanto ainda que se vislumbre, em alguns setores, a transformação de matéria-prima e o aperfeiçoamento de produtos destinados ao consumo, seu desempenho possui caráter secundário no plano empresarial, focado, essencialmente, na comercialização de bens de consumo".

28. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 1117139/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/02/2010)

 

Assim, em consonância com o entendimento do STJ, considero correto o procedimento da auditoria, em glosar os créditos, apropriados pela empresa, advindos das aquisições de energia elétrica para utilização na sua padaria.

 

Em verdade, a capitulação da conduta acima assevera que a recorrente se apropriou de crédito de energia elétrica onde a legislação só admite para o processo de industrialização.

 

Tal confirmação está bem delineada no texto acima e nas normas referidas, sem deixar espaço para dúvidas, arts. 72 e 82  do RICMS/PB,  abaixo transcritos :

 

“Art. 72. Para fins de compensação do imposto devido, constitui crédito fiscal o valor do imposto relativo:

(...)

§ 1º Na utilização dos créditos de que trata esta Seção, observar-se-á o seguinte (Lei nº 7.334/03):

II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento:

(...)

b) quando consumida no processo de industrialização;

 

Art. 82. Não implicará crédito do imposto:

(...)

III - a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita:

a) para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto quando se tratar de saída para o exterior;”

 

 

Diante dessas considerações, resta-me, apenas, confirmar a certeza quanto à natureza da infração de utilização de crédito indevido de energia elétrica, porquanto está descrita uma irregularidade no libelo basilar de acordo com os ditames regulamentares do ICMS não havendo sombra de dúvida quando à manutenção imprópria de crédito fiscal pelo estabelecimento autuado.

 

 

Acusação 2: CRÉDITO INDEVIDO (ICMS FRETE MODALIDADE CIF) (PERÍODO A PARTIR DE 07.03.02)

 

 

 In casu, trata-se de um descumprimento de uma obrigação principal, em que o contribuinte é acusado de ter creditado do ICMS relativo à prestação de serviço de transporte, modalidade CIF, sem que houvesse o respectivo destaque no corpo da(s) nota(s) fiscal(is) correspondente(s), resultando na falta de recolhimento do imposto estadual, demonstrativos acostados às fls. 82 a 97, dos autos.

 

 Especificamente, esta acusação retrata o descumprimento de obrigação principal, em decorrência de falta de recolhimento do ICMS, obrigação prevista pormenorizadamente no art. 72 do RICMS/PB, verbis:

 

“Art. 72. Para fins de compensação do imposto devido, constitui crédito fiscal o valor do imposto relativo:

 

§ 2º O imposto incidente sobre o frete será creditado:

 

I - pelo destinatário, quando a operação de origem for FOB e o transportador for contratado por ele;

II - pelo remetente, quando a operação de circulação for CIF, o transportador for contratado por ele e a respectiva base de cálculo incluir o preço do serviço, desde que este esteja destacado no corpo da nota fiscal.(g.n.)

 

§ 3º Para os efeitos do parágrafo anterior, entende-se por:

(...)

II - preço CIF, aquele em que as despesas de frete e seguro estejam incluídas no preço da mercadoria.”

 

Como se observa do dispositivo acima transcrito, para a regularidade da utilização dos créditos, não basta a simples emissão da nota fiscal e o respectivo recolhimento do imposto como afirma a recursante em suas razões, pois o creditamento fica condicionadoao destaque do imposto no corpo da nota fiscal.

 

Constituindo, assim, garantia à observância ao princípio constitucional da não-cumulatividade do ICMS, sistemática que evita a oneração excessiva do imposto, fazendo-o incidir, apenas, sobre o valor acrescido em cada fase da cadeia produtiva e de distribuição, conforme disposto no artigo 155 da Constituição Federal, in verbis:

 

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;”

 

 

 Não sendo satisfeitas as condições pela empresa recorrente, motiva-se a glosa do crédito, com ensejo da eclosão do fato gerador do ICMS, devendo o crédito tributário ser considerado devido.

 

Portanto, com relação a esta acusação, estão dispensadas maiores incursões sobre o assunto, configurando-se realmente que a indicação deixou de ser feita pela empresa, pressuposto de eficácia para o creditamento. Assim sendo, caracterizada está a infração.

 

Razão porque, impõe-se, tão-somente, reconhecer a regularidade da exigência, posto que corretamente assentada nos elementos de instrução suficientes para evidenciar a ocorrência da prática irregular, conforme fundamento nos artigos acusados. Logo, reputamos, pois, por legítima a acusação.

 

 

Acusação 3: CRÉDITO INDEVIDO (MERC. DESTINADAS AO USO E/OU CONSUMO DO ESTABELECIMENTO) – (EMBALAGENS ENTREGUES AO CLIENTE COMO CORTESIA).

 

No presente caso, a acusação argui falta de recolhimento do imposto em razão de o contribuinte ter se creditado do ICMS destacado em documento(s) fiscal(is), consignando mercadorias destinadas ao uso e/ou consumo do estabelecimento,  período de 1/2008 a 12/2011, no mesmo valor após reconstituição da conta corrente do ICMS, valores constantes em demonstrativos anexos e integrantes do presente auto de infração.

 

A recorrente repele a acusação, por entender que se trata de insumos, imprescindíveis a atividade-fim da empresa, cujo custo compõe o preço da mercadoria comercializada, não sendo comercializadas ou vendidas separadamente, tratadas como embalagens entregues aos clientes como cortesia.

 

No caso específico, esta relatoria entende que as sacolas plásticas, não são objeto de venda aos consumidores finais (clientes). Em verdade, é sabido que as sacolas plásticas em questão se prestam somente para o transporte da mercadoria adquirida pelos clientes e não se caracterizam como embalagem (no caso de processo industrial), não ensejando, portanto, saída de mercadorias para revenda. Também não se confundem com embalagens para acondicionamento de produtos aos quais não se integram, mas são, apenas, uma facilidade oferecida para o transporte das mercadorias.

 

Não obstante a insurgência da recorrente, quanto a serem, esses materiais, tributados nas saídas, porquanto o seu preço estaria embutido no valor dos produtos vendidos/adquiridos pelos clientes do estabelecimento, o certo é que as operações de aquisição de sacolas plásticas se caracterizam como elemento de consumo e não de mercancia, além das seguintes características principais abaixo:

 

§  Não se destinam a posterior saída tributada, pois não são objeto de revenda;

§  Não se equiparam às aquisições de material de embalagem destinado a indústria, para fins de creditamento do ICMS sobre as entradas;

§  São fornecidos aos clientes como meio de facilitar a acomodação dos produtos adquiridos ao estabelecimento;

§  Prestam-se como meio de divulgação da marca ou do estabelecimento;

§  Seu preço apenas integra o custo operacional da empresa.

 

Por todos esses motivos e, principalmente, por se tratarem de materiais ou bens cujas saídas ocorrem a título de fornecimento não oneroso aos clientes que opcionalmente decidam deles se servirem quando das aquisições de outros produtos, tem-se, por inarredável, que a aquisição de sacolas e sacos plásticos, efetuadas pela recorrente, ocorreu com destino a uso e/ou consumo do estabelecimento.

 

Razão por que, não lhe assiste o direito a créditos fiscais quando das aquisições desses materiais, por ela realizadas. Aplicação do art. 72, § 1º, I, do RICMS/PB.

 

“Art. 72. Para fins de compensação do imposto devido, constitui crédito fiscal o valor do imposto relativo:

 

§ 1º Na utilização dos créditos de que trata esta Seção, observar-se-á o seguinte (Lei nº 7.334/03):

 

I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1^o de janeiro de 2020; (g.n.).

 

Assim, corroboro com a decisão prolatada na instância “a quo”, sobre a legitimidade da acusação.

 

 

Acusação 4: CRÉDITO INEXISTENTE – falta de recolhimento do imposto estadual pela utilização  de crédito(s) de ICMS sem amparo documental.

 

Nota Explicativa 1 - QUANTO AO CRÉDITO INDEVIDO REF. REPETIÇÃO DE REGISTRO DE NOTAS FISCAIS DE ENTRADAS

 

Essa infração, tal qual descrita na nota explicativa, advém da falta de recolhimento do imposto estadual pela utilização de crédito(s) de ICMS referente a notas fiscais de entradas lançadas em duplicidade no livro registro de entradas, no período de fevereiro a dezembro de 2008, fls. 129 a 138, resultando na falta de recolhimento do imposto no mesmo valor após reconstituição da conta corrente do ICMS, nos moldes previstos nos arts. 72, 73, 60, II e 77,  todos do RICMS/PB, adiante transcrito:

“Art. 72. Para fins de compensação do imposto devido, constitui crédito fiscal o valor do imposto relativo:

I - à entrada de mercadorias, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo fixo, ou ao recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação, observado o disposto no § 1º deste artigo e § 4º do art. 85;
(...)
§ 1º Na utilização dos créditos de que trata esta Seção, observar-se-á o seguinte (Lei nº 7.334/03):
I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1o de janeiro de 2020;

 (...)

Art. 73. Fica ainda assegurado o direito ao crédito quando as mercadorias, anteriormente oneradas pelo imposto, forem objeto de:
I - devolução por consumidor final, na forma e nos prazos previstos no art. 88;
II - retorno, por não terem sido negociadas no comércio ambulante e por não ter ocorrido a tradição real, conforme disposto no art. 89.

 (...)

 

Art. 77. O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos neste Regulamento.

 

Art. 60. Os estabelecimentos enquadrados no regime de apuração normal, apurarão no último dia de cada mês:

(...)
II - no Registro de Entradas:

a) o valor contábil total das operações e/ou prestações efetuadas no mês;

b) o valor total da base de cálculo das operações e/ou prestações com crédito do imposto e o valor total do respectivo imposto creditado;

c) o valor fiscal total das operações e/ou prestações isentas ou não tributadas;

d) o valor fiscal total de outras operações e/ou prestações sem crédito do imposto;” (g.n.)

 

Neste caso a infração não se materializa no documento fiscal, quando a juntada de outros documentos fiscais se presta para representar a prática infracional, não necessitando a apresentação em totalidade de todos os documentos acusados, bastando cópia dos livros, confirmando os lançamentos em duplicidade, considerando, inclusive que os livros são de conhecimento e posse da autuada, não havendo, portanto, carência de provas alegadas pela recorrente em preliminar, afastando sua pretensão de nulidade da acusação.

 Analisando as provas acostadas, fls. 130 a 138, o Demonstrativo e as cópias dos Livros, observa-se a identificação dos documentos fiscais, identificados pelos respectivos números, acrescidos do CNPJ e da UF do emitente e, ainda, de seus valores monetários.

 

 Observa-se, assim, que as notas fiscais foram escrituradas no livro próprio, onde, algumas notas fiscais de entrada são lançadas mais de uma vez, com seu respectivo imposto destacado.

 

Para tanto, a autuada informa em recurso, que algumas notas fiscais não foram declaradas em duplicidade: Notas Fiscais nºs. 824651, 824652, 352424, 57675, 60706, 60708, 599200, 876680,876682 e 15032, fls. 1365 e 1366, entretanto não carreou aos autos provas, nas oportunidades em que comparece aos autos, tanto em defesa como em grau de recurso, para justificar a existência das incongruências nas informações prestadas em relação aos lançamentos que não comungou.

 

Entretanto, analisando as cópias dos Livros de Registro de Entrada, fls. 1.649 a 1.663, acostada pela fiscalização, observam-se os lançamentos em duplicidade das respectivas notas fiscais, que confirmam a denúncia.

 

 Assim sendo, o deslinde da questão em tela não comporta maiores discussões, em que analiso a situação alegada com base nas provas e fatos trazidos pela fiscalização e convalidados nas informações contidas nos autos.

 

Razão, pela qual, considero correto o procedimento da auditoria, em glosar os créditos, apropriados pela empresa.

 

 

Acusação 4: CRÉDITO INEXISTENTE

Nota Explicativa 2 - CRÉDITO INEXISTENTE REF. APROPRIAÇÃO IRREGULAR DE “OUTROS CRÉDITOS” NO LIVRO REGISTRO DE APURAÇÃO DO ICMS, MÊS 12/2010

 

In casu, essa infração, conforme nota explicativa, advém da falta de recolhimento do imposto estadual referente a valor lançado no livro registro de apuração do ICMS 12/2010, à título de outros créditos, crédito de ICMS devido regime ST interface gold, novembro e dezembro de 2010, no valor de R$ 229.818,29, cuja origem não foi comprovada pelo contribuinte,no mesmo valor após reconstituição da conta corrente do ICMS, fls.141 a 201,  nos moldes previstos nos arts. 72, 73, 77, acima já citados, e art. 84, adiante transcrito, todos do RICMS/PB,:

 

Art. 84. Também não é admitido o crédito fiscal destacado em documento que não tenha sido escriturado no Registro de Entradas, no prazo fixado neste Regulamento, exceto se:

I - houver comunicação escrita do contribuinte à repartição fiscal de seu domicílio, narrando as causas determinantes do lançamento extemporâneo, consignada na coluna "Observações" do Registro de Entradas;
II - for feita pelo Fisco a reconstituição da escrita.”

 

 

Conforme relatado pela fiscalização a empresa se apropria de créditos fiscais lançados no Livro Registro de Apuração do ICMS, sob o  título de “outros créditos” sem nenhuma demonstração de sua origem, seja do ponto de sua previsão legal, seja em relação à formação do respectivo montante.

 

A recusante alega tratar-se de crédito extemporâneo por erro de interface, informando que os valores dispostos na coluna “outros créditos” representam recuperação de ICMS, nos meses de 11/2010 e 12/2010, relativo à substituição tributária, embasado em Tare, cuja utilização extemporânea se deu justamente por defeito ou não suporte de interface na época em que deveria ter sido aproveitado,  solicitando  juntada posterior de provas.

 

Ocorre que qualquer crédito de ICMS, não pode ser apropriado sem a comprovação de sua legalidade. O contribuinte em relação ao assunto, não acostou aos autos provas capazes de justificar os créditos glosados. Inicialmente aponta utilização extemporânea de crédito por defeito ou não suporte de “interface”, o qual não foi objeto da autuação, cuja regularidade estaria comprometida, conforme aduz o disposto no art. 84 do RICMS/PB.

 

Ressalve-se que, em 27/8/2013, via Notificação, fls.140 e 141, a empresa foi notificada para comprovar a regularidade dos créditos sob o título - CRÉDITO ICMS DEVIDO ST INTERFACE GOLD, entretanto, não foram apresentadas justificativas ou comprovação, que pudesse elidir o lançamento.

 

Assim sendo, o deslinde da questão em tela não comporta maiores discussões, analiso a situação alegada com base nas provas e fatos trazidos pela fiscalização e convalidados nas informações contidas nos autos. Portanto, tendo em vista as condicionantes previstas na legislação para usufruto do benefício de utilização do crédito, considero correto o procedimento da auditoria, em glosar os créditos, apropriados pela empresa, mantendo os valores lançados pela auditoria e  ratificando a decisão da instância singular.

 

 

Acusação 4: CRÉDITO INEXISTENTE

Nota Explicativa 3 - REF. APROPRIAÇÃO IRREGULAR DE “OUTROS CRÉDITOS” NO LIVRO REGISTRO DE APURAÇÃO DO ICMS, À TÍTULO DE “ANULAÇÕES/DEVOLUÇÕES/DUPLICIDADE”  

 

 

Trata-se de delação sobre utilização de créditos de ICMS referente a valores lançados no Livro Registro de Apuração do ICMS, 7/2008 a 12/2011, a título de outros créditos, anulações/devoluções/duplicidade, cuja origem não foi comprovada pelo contribuinte, resultando na falta de recolhimento do imposto no mesmo valor após reconstituição da conta corrente do ICMS, fls.141 a 201.

 

A recusante alega tratar-se de crédito utilizado concernente a devoluções de clientes ocorridas na loja, em que as respectivas notas fiscais emitidas em determinado período não puderam ser lançadas no mesmo período fiscal, em função de erro ou não suporte de interface, razão pela qual a diferença de crédito era lançada em outro período fiscal, solicitando juntada posterior de provas.

 

 Conforme relatado anteriormente, qualquer crédito de ICMS não pode ser apropriado sem a comprovação de sua legalidade. O contribuinte em relação ao assunto, não consegue acostar aos autos provas capaz de justificar os créditos glosados, apontando erros, cuja regularidade estaria comprometida conforme aduz o disposto no art. 84 do RICMS/PB, supracitado.

 

Observa-se que, em 27/8/2013, via Notificação, fls.140 e 141, a empresa foi notificada para comprovar a regularidade dos créditos sob o título - “ANULAÇÕES/DEVOLUÇÕES/DUPLICIDADE”, entretanto não foram apresentadas justificativas ou comprovação, de que pudesse justificar o lançamento.

 

Assim sendo, o deslinde da questão em tela não comporta maiores discussões, onde analiso a situação alegada com base nas provas e fatos trazidos pela fiscalização e convalidados nas informações contidas nos autos, e tendo em vista as condicionantes previstas na legislação para usufruto do benefício de utilização do crédito, considero correto o procedimento da auditoria, em glosar os créditos, apropriados pela empresa, mantendo os valores lançados pela auditoria e ratificando a decisão da instância singular.

 

 

Acusação 5: CRÉDITO INDEVIDO (ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA)

 

Relata a fiscalização que, equivocadamente, o contribuinte apurou em 03/2012 o crédito presumido previsto na Cláusula Nona do Termo de Acordo n.º 2005.000109 (ICMS substituição tributária) num período em que a vigência do referido termo já havia expirado (02/2012), resultando na utilização de um crédito indevido.

 

Acosta ao libelo, fls. 203 e 204, Registro de Fiscais da Apuração do ICMS – Operações Próprias da recorrente, período 03/2012 e a Resenha nº 16/2012, informando a cassação do Regime Especial do Carrefour Comércio e Indústria LTDA, em 24.02.2012, publicada no D.O.E em 25.2.2012.

 

Conforme descrito em Nota Explicativa, esta advém, respectivamente, de crédito Indevido pela entrada de mercadorias sujeitas à substituição tributária, exegese do art. 391, §6° c/c art. 407, ambos do RICMS-PB, cuja transcrição se segue:

“Art. 391. Fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, na qualidade de sujeito passivo por substituição, ao (Lei nº 7.334/03):

(...)

§ 6º O recolhimento do imposto pelo regime de substituição tributária encerrará a fase de tributação e não dará ensejo a utilização de crédito fiscal pelo adquirente, ressalvado o disposto no art. 72, incisos II,V, VI e VII.”

“Art. 407. O imposto recolhido por substituição tributária, salvo exceções expressas, não se constituirá em crédito fiscal do contribuinte adquirente, sendo vedado o seu aproveitamento.”

 

Ocorre que, diante da acusação de utilização de benefício fiscal em período posterior à cassação do instrumento legal que o amparava, o contribuinte argui a falta de competência da fiscalização para a auditoria do Tare no exercício de 2012, após o final da vigência do Tare n.º 2005.000109.

 

Na oportunidade, fls. 1.777 e 1.778, a autuada faz uma vinculação entre a Ordem de Serviço e o Termo de Início e arremata com uma informação, dizendo que na Ordem de Serviço dispõe, especificamente no campo “Especificação”, que a autorização para fiscalizar está adstrita ao período de referência de 1º/1/2008 a 31/12/2011”.

 

Com relação a esta afirmação, analisando o Termo de Início de Fiscalização acostado às fls. 25 e 26, no campo “Especificação”, consta solicitação de documentação fiscal referente ao período de 1º/1/2008 a 31/12/2011e no que diz respeito à Ordem de Serviço, consulta ao sistema ATF- Fiscalização, observa-se que não existe referência especificando o período a ser fiscalizado.

 

Assim sendo, de forma equivocada, a empresa entende que lhe era lícito apurar, no mês 03/2012, o crédito presumido previsto na Cláusula Nona do Termo de Acordo n.º 2005.000109, abaixo transcrito, quando este instrumento havia sido cassado no mês anterior, conforme publicação no Diário Oficial do Estado em 25. 2.2012, fls. 202 a 204.

 

“Cláusula Nona – Os Estabelecimentos, na qualidade de contribuintes substituídos nas operações de aquisição de mercadorias, sujeitas ao regime da substituição tributária (atualmente previsto no Anexo 5 do RICMS/PB), terão direito ao crédito do ICMS Normal e ao crédito referente ao ICMS-ST pago na operação anterior.”

 

A própria recursante reconhece nos autos que era beneficiária do Termo de Acordo até fevereiro de 2012, entretanto, acrescenta que o crédito presumido glosado pela fiscalização refere-se ao mês de fevereiro, o que não corresponde, pois a acusação se refere a apuração  de março, conforme comprova a cópia do Livro Registro de Apuração juntada aos autos.

 

 Assim entendo, pois, estar devidamente fundamentada a acusação de utilização de crédito indevido referente ao ICMS Substituição Tributária no mês 03/2012.

 

 

Acusação 6: CRÉDITO INDEVIDO (DOCUMENTO INIDÔNEO)

 

Trata-se de delação sobre utilização de créditos de ICMS, efetuadas a partir de notas fiscais emitidas pelo próprio contribuinte, com CFOP 1.202 (devolução de mercadorias recebidas ou adquiridas de terceiros) sem que, não obstante, o autuado promovesse a comprovação das respectivas devoluções, ou seja, “sem a apresentação de qualquer documentação fiscal que justificasse a sua emissão”, o que levou a fiscalização a considerá-las inidôneas, bem como indevido, portanto, o crédito fiscal, com base nelas, apropriado, consoante se observa nos demonstrativos juntados aos autos, às fls. 206 a 332, período de 1/2008 a 12/2011, valores constantes em demonstrativos anexos.

 

O deslinde da questão nos remete às disposições legais que regulam o creditamento do ICMS em casos de devolução de venda de mercadorias, haja vista que o contribuinte é acusado de se apropriar de créditos de ICMS a partir de notas fiscais de entradas por devoluções, emitindo notas fiscais, sem qualquer possibilidade de vinculação com as operações de saídas que teriam antecedido as devoluções e, especialmente, ignorando as prescrições estabelecidas pelo RICMS/PB.

 

Pois bem. O RICMS-PB reconhece o direito de crédito fiscal relativo a mercadorias devolvidas por consumidor final, que tiveram sido oneradas pelo imposto quando da saída anterior, porém condicionada à observância da forma e prazos previstos no art. 88 do referido diploma legal, in verbis:

 

“Art. 73. Fica ainda assegurado o direito ao crédito quando as mercadorias, anteriormente oneradas pelo imposto, forem objeto de:

I - devolução por consumidor final, na forma e nos prazos previstos no art. 88;” (grifo nosso)

 

“Art. 88. O estabelecimento que receber, em virtude de garantia ou troca, mercadoria devolvida por pessoa física ou jurídica não considerada contribuinte ou não obrigada a emissão de documentos fiscais, poderá se creditar do imposto pago por ocasião da saída da mercadoria, desde que:

I – haja prova cabal da devolução, sendo a mercadoria identificável pela marca, modelo, numeração e demais elementos que a individualizem;

II – a devolução se verifique:

a) dentro do prazo de 30 (trinta) dias, contados da data de saída da mercadoria, quando se tratar de devolução para troca;

b) dentro do prazo determinado no documento respectivo, quando se tratar de devolução em virtude de garantia.

§ 2º. Para o disposto neste artigo, o estabelecimento recebedor da devolução deverá:

I  -  emitir nota fiscal na entrada, mencionando:

a) quando se tratar de nota fiscal, número, série e subsérie, data e valor do documento fiscal anteriormente emitido;

b) quando se tratar de cupom fiscal, número seqüencial do ECF e do contador de ordem de operação COO;

II -  obter declaração, na nota fiscal emitida ou em documento em separado, da pessoa física ou jurídica que promover a devolução, mencionando na oportunidade, seu endereço, número da identidade e do CPF ou CGC, quando for o caso;

IV -  manter em arquivo, separadamente, os documentos fiscais relativos a devoluções”.

 

Como se observa do dispositivo acima transcrito, para a regularidade do crédito fiscal oriundo de devolução de mercadorias em virtude de garantia ou troca, não basta a simples emissão da nota fiscal de entrada pelo estabelecimento receptor. Necessário que a emissão se dê com observância dos requisitos legais, tanto no que confere ao prazo quanto à forma e, ainda, que se faça acompanhar de documentação comprobatória da devolução.

 

Observa-se, pois, nos autos, na oportunidade do recurso, a empresa esclarece informando se tratar de suposta insuficiência de informações no preenchimento da nota fiscal de devolução, o que não impede o uso do crédito pela recorrente, cabendo no máximo a multa por descumprimento por obrigação acessória.

 

Analisando o conjunto documental acostado pela recursante, em momento algum a empresa acosta prova para justificar o referido crédito, valendo-se, exclusivamente das provas acostadas pela fiscalização, onde se observam, demonstrativos listando os dados          básicos que identificam as notas acusadas, cópias de DANFES, com as respectivas chaves de acesso, cópias de alguns Livros de Registro de Entradas, todavia nos documentos acostados pela fiscalização para convalidar a acusação, não foi possível vislumbrar os requisitos estabelecidos no art. 88, I, § 2º, acima transcrito.

 

Donde se conclui que este não se presta para socorrer a recorrente no seu intento de respaldar as notas fiscais que serviram de base à apropriação dos créditos fiscais censurados pela Fiscalização, ante a falta de comprovação da ocorrência do fato motivador da sua emissão, nos termos estabelecidos na norma legal supracitada.

 

No mais, deve-se observar, no caso em análise, que a falta de cumprimento dos requisitos previstos na norma tributária acima corrompeu o direito à fruição do benefício de aproveitamento do crédito, situação que não pode ser interpretada como mero descumprimento de obrigação acessória, não tendo o efeito de impedir o aproveitamento do crédito, como alegado pela recorrente.

 

Diante do exposto, mantenho inalterada a decisão prolatada no juízo singular, que declarou procedente a ação fiscal.

 

 

Acusação 7: DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (MERC. P/O USO E/OU CONSUMO DO ESTAB.) (PERÍODO A PARTIR DE 07.03.02) –

 

A acusação se reporta à falta de recolhimento de ICMS diferença de alíquotas devida sobre as entradas de produtos destinados ao uso/consumo (embalagens entregues aos clientes como cortesia) no período de 1/2010 a 12/2011 e nos valores constantes em demonstrativos anexos e integrantes do presente auto de infração.

 

Trata-se de uma consequência da irregularidade anteriormente referida, acusação 3. Com efeito, a própria recorrente afirmou que o preço desses materiais compõe o valor dos produtos disponibilizados a venda no seu estabelecimento, e que estes (sacos e sacolas plásticas) também são disponibilizados graciosamente aos clientes que deles decidam se servir para acomodar os produtos adquiridos.

 

Tais assertivas confirmam as características das aquisições desses produtos, as quais foram relacionadas no deslinde da acusação3, razão por que, não há dúvidas de que se destinam ao uso e/ou consumo do estabelecimento.

 

Nessas circunstâncias, é devido o ICMS Diferença de Alíquotas sobre as aquisições dos mesmos, efetuadas em outras unidades da Federação. Ilação do art. 2º, § 1º, IV, art. 3º, XIV, c/c os arts. 14, X e 106, II, “c”, § 1º, todos do RICMS/PB.

 

Corroborando com o presente entendimento, pacífico nesta Corte de Justiça Fiscal, extraio o Acórdão, in verbis:

 

“Processo nº 0636252008-4

Acórdão 320/2012

Recurso HIE/VOL/CRF- nº 066/2011

RELATORA: CONSª. MARIA DAS GRAÇAS D. O. LIMA.

 

INFRAÇÕES DIVERSAS. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. SUCUMBÊNCIA DE PARTE DAS ACUSAÇÕES. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A SENTENÇA SINGULAR.

- Confirmada a apropriação indevida de créditos fiscais oriundos de aquisição de materiais para uso e/ou consumo do estabelecimento, bem como baseados em notas fiscais de devolução de mercadorias emitidas pelo próprio contribuinte, sem comprovação do fato motivador, e advindos ainda de pagamento do ICMS efetuado posteriormente à apropriação e apoiados em documento fiscal cancelado.

- Considera-se regular a exação do ICMS Diferença de Alíquotas incidente sobre a aquisição de materiais para uso e/ou consumo, caracterizado mediante a sua disponibilização gratuita aos clientes do estabelecimento. (g.n.)

- Confirmadas em parte as aquisições de mercadorias com receitas oriundas de omissão de saídas pretéritas mediante a falta de registro de notas fiscais nos livros próprios, porquanto ausente a contraprova nos autos, reputa-se legítima parcialmente a exigência fiscal.

- Quanto às saídas de mercadorias para depósito fechado sem comprovação do posterior retorno ao estabelecimento de origem, e a falta de estorno de crédito fiscal correspondente à entrada de mercadoria cuja saída foi beneficiada com isenção, justifica-se a exigência fiscal diante da confirmação das irregularidades fiscais.

- A acusação de falta de entrega de arquivos magnéticos requisitados mediante notificação, quando preexistentes duas autuações sobre o mesmo período, bem como as delações de falta de estorno de crédito fiscal em estabelecimento industrial, relativamente a aquisições de energia elétrica consumida em processo industrial e a matérias primas utilizadas no processo produtivo de mercadorias com saídas não tributadas, restou evidenciada a imprecisão quanto à natureza da infração, acarretando, ipso facto, a nulidade dos respectivos lançamentos de ofício, face ao vício formal.”

 

“DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – Aquisição de mercadorias para consumo.

 

É norma da legislação tributária o pagamento do diferencial de alíquota nas operações interestaduais de mercadorias destinados ao uso, consumo, ou ativo fixo do contribuinte. Expurgadas do levantamento efetuado as notas fiscais pagas conforme documentação apensada aos autos, dá-se a procedência parcial da autuação. Reformada a decisão recorrida.” (Acórdão nº 248/2004 – Relator: Cons. José de Assis Lima) (destaque nosso)

 

 

 

Acusação 8: FALTA DE ESTORNO (PREJUÍZO BRUTO COM MERCADORIAS)

 

A acusação retrata a utilização indevida de créditos fiscais decorrentes de saídas de mercadorias tributáveis abaixo do valor de aquisição (prejuízo bruto com mercadorias) resultando na obrigação de recolhimento do imposto estadual, provas juntadas aos autos nas fls. 333 a 339, exercício 2009, nos termos do art. 85 do RICMS/PB, in verbis:

 

 

“Art. 85. O sujeito passivo deverá efetuar estorno do imposto de que se tiver creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento, observado o disposto no § 6º:

(...)

III - for objeto de saída com base de cálculo inferior à operação de entrada, hipótese em que o valor do estorno será proporcional à redução;”(g.n.)

 

 

Em recurso, a autuada reconhece a ocorrência de vendas com preço abaixo do custo, informando que: como empresa no ramo de supermercados, adquire inúmeras mercadorias em diferentes momentos do exercício. Em algumas ocasiões, seja em razão do produto não ter saída como esperado, seja por ser perecível e, portanto, estar com sua validade quase no fim, a Recorrente, no intuito de evitar prejuízos em suas vendas, oferece certos descontos para atrair o consumidor, é o que a doutrina denomina de “venda com prejuízo”.

 

Ao presente caso, por ser possuidora de escrita contábil e que tenha optado por outro sistema de apuração de lucro nos termos da legislação do imposto de renda e de proventos de qualquer natureza, a empresa deve ser tributada pelo Lucro Real, razão pela qual a auditoria aplicou a Conta Mercadorias- Lucro Real.

 

Esta técnica faz parte de uma rotina clássica nos procedimentos de auditoria fiscal/contábil, constando, de forma sintética, a movimentação ocorrida no âmbito da empresa comercial, podendo evidenciar a regularidade ou não do cumprimento das obrigações tributárias, tendo o crédito levantado obedecido aos parâmetros legais que delineiam o perfil da conta corrente.

 

No caso dos autos,  em suas alegações a recorrente informa que os documentos acostados pela fiscalização não indicam com precisão quais os tipos de mercadorias vendidas com prejuízo, o seu valor de entrada, de saída, a demonstração de que não houve o estorno proporcional do crédito correspondente à diferença de valor.

 

Ocorre que examinado o levantamento acostado, fl. 334, este foi desenvolvido segundo a técnica comumente adotada, distinguindo as mercadorias conforme sua forma de tributação, ressalvando-se, conforme informação da fiscalização, que por força do Termo de Acordo n.º 2005.000109 (Cláusula Nona, § 1º), as mercadorias sujeitas à substituição tributária foram tratadas como de tributação normal, razão pela qual no demonstrativo não se tem registro de operações sujeitas à substituição tributária.

 

Por fim, complementa arguindo que, nem mesmo os documentos já acostados aos autos pelo fiscal autuante indicam com precisão (...) como se chegou ao valor das saídas de mercadorias com tributação normal, no montante de R$ 9.730.874,29.

 

Entretanto, ao se analisar a Conta Mercadorias, observa-se que o valor mencionado pela recursante, não se refere a saídas de mercadorias com tributação normal, mas ao valor destas abaixo do custo de aquisição, conforme apresentado no demonstrativo.

 

Em linhas gerais, no que diz respeito à falta de estorno referente ao prejuízo bruto, ratifica-se que a acusação versa sobre falta de estorno, referente ao exercício 2009 e, por fim, independentemente de a mercadoria ser vendida com preço inferior ao da aquisição, o direito ao crédito subsiste, todavia, o estorno fica condicionado à observância da proporcionalidade da redução, conforme previsão do art. 85, acima transcrito.

 

Diante do exposto, mantenho inalterada a decisão prolatada no juízo singular, que declarou procedente a ação fiscal de cobrança, cujo lançamento tributário exige o estorno de crédito fiscal relativo às vendas de mercadorias tributáveis com base de cálculo inferior ao custo de aquisição, em observância à legislação de regência, afastando também o pedido de nulidade da ação fiscal, abordada em preliminar.

 

 

 

Acusação 9: FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS –

 

A acusação em análise decorre da falta de registro nos livros próprios de nota fiscal emitida em nome da autuada e tem por fundamento a presunção juris tantum (admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte) de que as correspondentes aquisições se deram através de recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, nos termos do art. 646 do RICMS/PB, in verbis:

 

"Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimento a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção".  (g.n.).

 

Dessa maneira, são afrontados os artigos 158, I e 160, I, do supracitado regulamento, in verbis:

 

“Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1 – A, Anexos 15 e 16:

I  -  sempre que promoverem saída de mercadorias”.

 

“Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I  - antes de iniciada a saída das mercadorias”.

 

Conforme demonstrativos acostados, fls. 344 a 1180, a acusação se reporta a notas fiscais declaradas por terceiros, notas fiscais de entrada, op. Internas e op. Interestaduais, que não foram registradas nos livros próprios, no período de 1/2008 a 12/2011.

 

Fazendo uso do direito de provar a improcedência da presunção de que as correspondentes aquisições não se deram através de recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, a autuada vem aos autos, argumentando que algumas notas fiscais elencadas na planilha “Notas Fiscais de Entradas Não Registradas – Resumo Mensal Ref. Operações Internas e Interestaduais”, fls. 341 e 342, foram registradas no Livro Registro de Entrada, cuja juntada posterior a recorrente pediu naquela oportunidade, não sendo apresentado nos prazos regulamentares.

 

Prosseguindo, informa que, quanto às demais notas fiscais, a recorrente não registrou nos livros fiscais, em razão de as mercadorias ali dispostas não terem ingressado no seu estabelecimento, retornando ao remetente sem a entrega ao destinatário. Argumentando que em situações, como essas, no que dispõe o Regulamento do Estado da Paraíba, a recorrente não está obrigada a registrar no seu Livro de Entrada a Nota Fiscal que acompanha o produto não entregue. Subsidia-se por analogia ao Acordão 212/2013.

 

 Deve-se ressalvar que, nesses casos, não importa a situação da tributação das mercadorias constantes das Notas Fiscais, pois a presunção é de que o pagamento de despesas sem o devido registro na escrita fiscal/contábil se verificou em decorrência de saídas pretéritas sem emissão de nota fiscal.

 

Da mesma forma, a simples negativa do registro, sem provas que a contemplem, em razão de que as demais notas fiscais acusadas não terem sido registradas, em função de as mercadorias ali dispostas não terem ingressado no seu estabelecimento, retornando ao remetente sem a entrega ao destinatário, não sucumbe a exigência do crédito.

 

Quando da análise do Acórdão 212/2013, utilizado por analogia em relação à decisão que rejeitou a cobrança de ICMS Garantido, em razão da não ocorrência da operação que constituiria o fato gerador, tendo as mercadorias retornado ao estabelecimento emitente por não corresponder ao pedido, descaracterizando a obrigação do contribuinte referente ao recolhimento do imposto, ocorre que quando da analise, fls. 1224 e 1225,  o julgador baseou-se em provas acostadas aos autos, segundo trecho constante do voto: In casu, a empresa trouxe aos autos (fls. 16), provas materiais que comprovam que as mercadorias não foram recepcionadas pelo autuado (destinatário), retornando a sua origem em decorrência de está fora da especificação do pedido, tendo a destinatária das mercadorias realizado o procedimento disciplinado no RICMS/PB, qual seja: informando no verso da nota o motivo do retorno, data e assinatura.

 

Ressalvamos que a ratificação da falta de registro de nota fiscal de aquisição de mercadoria nos livros próprios enseja a presunção legal de que o dispêndio foi realizado com receitas marginais oriundas de omissão de vendas pretéritas, não se vinculando a tipo de operação , a qual as mercadorias estejam submetidas. Desta forma, sem provas das alegações da recorrente, mantenho a acusação em epígrafe.

 

Não obstante, vejo que este Colegiado já se posicionou em decisões recentes acerca desta matéria, no sentido de ser necessária a apresentação de provas materiais para respaldar a verdade material e a segurança jurídica dos julgados:

 

 

“RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. NOTA FISCAL NÃO LANÇADA. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. ÔNUS DA PROVA DA INEXISTÊNCIA DO FATO ATRIBUÍDO AO CONTRIBUINTE.  RECONHECIMENTO DE PARTE DA EXAÇÃO FISCAL. PAGAMENTO. NÃO ELIDIDA A PRESUNÇÃO SOBRE O REMANESCENTE. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO SINGULAR.

Confirmadas as aquisições de mercadorias com receitas oriundas de omissão de saídas pretéritas mediante a falta de registro de notas fiscais nos livros próprios, porquanto ausente a contraprova nos autos, reputa-se legítima a exigência fiscal. 

Acordão 367/2012

Relatora: Maria das Graças D. O. Lima

 

RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. NOTA FISCAL NÃO LANÇADA. ALTERAÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUANTO AOS VALORES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

A constatação de notas fiscais de aquisição sem a devida contabilização nos livros próprios evidencia a presunção relativa de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto correspondente. Essa presunção admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte. No presente caso, o autuado exerceu o direito da provar a inexistência da presunção, alegando fatos em sua defesa, porém, não acostando aos autos as provas cabais capazes de elidir a acusação. Aplicam-se ao presente julgamento as disposições contidas na Lei nº 10.008/2013-PB, que alterou o valor da multa referente ao descumprimento da infração em comento.

Acordão 084/2014

Relator: Roberto Farias de Araújo”

 

Assim sendo, não foram carreadas aos autos provas capazes de provar a improcedência das correspondentes aquisições. Neste caso, reputa-se legítima a exigência fiscal, ficando o crédito tributário constituído conforme planilha adiante.

 

Acusação 10: FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS, apuração no período de 01/2008 a 12/2011. -  saídas de preservativos sem observância dos requisito legais.

 

Especificamente, esta acusação retrata o descumprimento de obrigação principal, em decorrência de falta de recolhimento do ICMS, obrigações previstas pormenorizadamente no art. 106, do RICMS/PB, e nos termos do § 22 do art. 6º, do mesmo documento normativo, in verbis:

 

“Art. 106. O recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte far-se-á:

(...)”

 

“Art. 6º São isentas do imposto:

(...)

XXIII - até 30 de abril de 2007, as operações com preservativos, classificados no código 4014.10.00 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado - NBM/SH, observado o disposto nos §§ 22 e 29 (Convênio ICMS 116/98 e 119/03);

§ 22. O benefício fiscal previsto no inciso XXIII, fica condicionado a que o contribuinte abata do preço da mercadoria o valor equivalente ao imposto que seria devido se não houvesse a isenção, indicando expressamente no documento fiscal (Convênio ICMS 116/98). (grifo nosso)”

 

Como se observa do dispositivo acima transcrito, para a regularidade da isenção das operações com preservativos, não basta a simples emissão da nota fiscal com a indicação da isenção, esta fica condicionada a que o contribuinte abata do preço da mercadoria o valor equivalente ao imposto que seria devido se não houvesse a isenção, indicando expressamente no documento fiscal.

 

Deve-se ressalvar que as regras regulamentares epigrafadas encontram respaldo na lei ordinária que disciplina a matéria sobre as isenções e suas implicações, conforme se observa os artigos 5° e 6°, ambos da Lei n° 6.379/96, infra:

 

“Art. 5º As isenções, incentivos e benefícios fiscais do imposto serão concedidos ou revogados mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 07 de janeiro de 1975.

 

Parágrafo único. O regulamento indicará os benefícios vigentes, fazendo referência ao convênio que os instituiu.

 

“Art. 6º Quando o reconhecimento do benefício do imposto depender de condição, não sendo esta satisfeita, o imposto será considerado devido no momento em que ocorreu a operação ou a prestação. (g.n.).”

 

As isenções condicionadas, e, por analogia, a suspensão da incidência do imposto, são benefícios fiscais condicionados, possuindo caráter contratual, somente produzindo seus efeitos quando cumprida a condição imposta pela legislação, situação prevista como necessária e suficiente para a caracterização do benefício.

 

Não sendo satisfeitas as condições pela empresa recorrente, motiva-se a perda do benefício, com ensejo da eclosão do fato gerador do ICMS, devendo o imposto dispensado ser considerado devido.

 

Observa-se, pois, nos autos, que na oportunidade do exame fiscal das documentações do contribuinte, a fiscalização detectou a não indicação nos documentos fiscais da dedução do valor correspondente ao ICMS dispensado na operação, prevista no RICMS/PB, reputando descaracterizada a isenção, exigindo, por conseguinte, o ICMS, fls. 1182 a 1188.

 

Em suas razões, a recorrente reitera os argumentos aduzidos na reclamação, afirmando: “Claro está, portanto, que, uma vez atendido o aspecto substancial ou material (pressuposto integrativo), o aspecto processual ou formal – mero pressuposto de eficácia do benefício – sempre poderá ser demonstrado, ainda que o contribuinte não tenha observado, a tempo e a hora, os requisitos formais legislativamente previstos.”.

 

Com relação a esta acusação, estão dispensadas maiores incursões sobre o assunto, porquanto a recorrente reconheceu a legitimidade da exação fiscal, configurando-se realmente que a indicação deixou de ser feita pela empresa, pressuposto de eficácia do benefício. Assim sendo, estando comprometida a eficácia do benefício, caracterizada está a infração.

 

Razão por que, impõe-se, tão-somente, reconhecer a regularidade da exigência, posto que corretamente assentada nos elementos de instrução suficientes para evidenciar a ocorrência dessas práticas irregulares, conforme fundamento nos artigos acusados. Logo, reputamos, pois, por legítima a descaracterização da isenção.

 

 

 

Acusação 11: FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS

 

Nota Explicativa 1 – QUANTO AO LANÇAMENTO DE NOTA FISCAL DE SAÍDA COM  VALOR DE ICMS (DÉBITO) INFERIOR AO VALOR DO IMPOSTO CALCULADO MEDIANTE A UTILIZAÇÃO DA ALÍQUOTA LEGALMENTE APLICÁVEL À OPERAÇÃO

 

Trata-se de delação sobre o lançamento de nota fiscal de saída com débito inferior ao valor do imposto, calculado mediante a utilização de alíquota legalmente aplicável à operação nos valores e períodos constantes em demonstrativo anexo, resultando na falta de recolhimento do imposto, no mesmo valor, após reconstituição da conta corrente do ICMS, anexa e integrante do presente auto de infração, fls. 1189 a 1193.

 

Especificamente, esta acusação retrata o descumprimento de obrigação principal, em decorrência de falta de recolhimento do ICMS, obrigações previstas pormenorizadamente no art. 106, c/c os arts. 54 e 13, todos do RICMS/PB, sob o argumento de que  a alíquota a ser aplicada  é de  12% , e não de 7%, in verbis:

 

“Art. 106. O recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte far-se-á:

(...)”

 

“Art. 54. O valor do imposto a recolher corresponde à diferença, em cada período de apuração, entre o imposto devido sobre as operações ou prestações tributadas e o cobrado relativamente às anteriores.”

 

“Art. 13. As alíquotas do imposto são as seguintes:
(...)
II - 12% (doze por cento), nas operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias, bens ou serviços a contribuintes ou não do imposto;”

 

 

Em suas argumentações a recorrente informa que, analisando as provas acostadas pela fiscalização, observa-se que as mercadorias constantes das cópias dos DANFES dizem respeito a CHESTER DESOSSADO ( NCM/SH 0207120), e que estes produtos possuem redução de base de cálculo, conforme dispõe a cláusula primeira do Convênio ICMS 89/05, in verbis :

 

 

“CONVÊNIO ICMS 89/05

Dispõe sobre a concessão de redução na base de cálculo do ICMS devido nas saídas de carne e demais produtos comestíveis, resultantes do abate de aves, gado e leporídeos.

O Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, na sua 86ª reunião extraordinária, realizada em Brasília, DF, no dia 17 de agosto de 2005, tendo em vista o disposto na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, resolve celebrar o seguinte

Cláusula primeira Fica reduzida a base de cálculo do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, de forma que a carga tributária seja equivalente a 7% (sete por cento) do valor das operações, nas saídas interestaduais de carne e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados, secos ou temperados, resultantes do abate de aves, leporídeos e gado bovino, bufalino, caprino, ovino e suínos.(g.n.)”

 

Deve-se ressalvar que os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios são normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos, conforme estabelece o art. 100, inciso IV, do Código Tributário Nacional.

 

Somente após aprovados legislativamente, os convênios passam a ter eficácia, pois é o Poder Legislativo de cada Estado e do Distrito Federal que, ratificando o convênio, o estabelecem como válido naquele Estado ou no Distrito Federal, nos termos da Lei Complementar no 24/1975.

 

A concessão de benefícios fiscais depende de autorização firmada por convênios ICMS, para evitar que eles sejam concedidos isoladamente pelos Estados ou pelo Distrito Federal, o que prejudicaria a livre concorrência entre os contribuintes estabelecidos nas diversas Unidades da Federação.

 

Assim sendo, somente poderão ser concedidos ou revogados por meio de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, nos termos do § 6º do art. 150, combinado com a alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155, ambos da Constituição Federal/1988, e com o art. 1º da Lei Complementar nº 24/1975.

 

 Logo, como os referidos convênios podem ser autorizativos ou impositivos, questiona-se o momento de seus efeitos e aplicações.

 

Consequentemente, até o advento de legislação estadual normatizando a matéria, o contribuinte está impedido de aplicar o benefício fiscal ou até mesmo de cumprir determinada obrigação.

 

A diferença entre o convênio impositivo e o autorizativo é percebida pelo seu próprio texto. Os convênios impositivos, após cumpridas as formalidades, aplicam-se a todos os Estados signatários.

 

De forma diversa, o convênio autorizativo confere autoridade aos Estados e ao Distrito Federal para concederem determinado benefício que poderá ou não ser incorporado à legislação estadual.

 

 Examinando o Convênio ICMS 89/05, especificamente a cláusula quarta, consta a seguinte descrição : Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2006. Ou seja, a implementação deste convênio se dá a partir da edição de norma estadual relativa à concessão do benefício.

 

Especificamente, neste caso, a ratificação veio a ocorrer, pelo Estado da Paraíba, sendo recepcionado pelo art. 30, VII, do RICMS/PB, que ao dispor sobre o assunto não contemplou os produtos resultantes do abate de aves, conforme se comprova através da descrição abaixo transcrita:

 

“Art. 30. Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações seguintes, de tal forma que a carga tributária resulte nos percentuais abaixo indicados:

(...)

VII – a partir de 1º de janeiro de 2006, 7% (sete por cento) nas saídas interestaduais de carne e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados, secos ou temperados, resultantes do abate de gado bovino, bufalino e suíno e de leporídeos (Convênio ICMS 89/05).” grifo nosso

(...)

 

Portanto, considerando que a legislação tributária paraibana não contempla o benefício fiscal para as operações com produtos derivados do abate de aves, conforme análise acima, não prospera o argumento do contribuinte, razão pela qual, impõe-se, tão-somente, reconhecer a regularidade da exigência fiscal.

 

 

Acusação 11: Falta de recolhimento do ICMS

Nota Explicativa 2 – QUANTO AO LANÇAMENTO DE NOTA FISCAL DE SAÍDA COM DÉBITO INFERIOR AO VALOR CONSTANTE NO DOCUMENTO FISCAL

 

 

Diante do caso em comento, a acusação argui o lançamento de nota fiscal de saída com débito inferior ao valor do imposto efetivamente destacado no documento fiscal nos valores e períodos constantes em demonstrativo anexo, fls. 1.195 a 1.200 resultando na falta de recolhimento do imposto, no mesmo valor após reconstituição da conta corrente do ICMS, integrante do presente auto de infração.

 

“Art. 60. Os estabelecimentos enquadrados no regime de apuração normal, apurarão no último dia de cada mês:

I - no Registro de Saídas:

a) o valor contábil total das operações e/ou prestações efetuadas no mês;
b) o valor total da base de cálculo das operações e/ou prestações com débito do imposto e o valor do respectivo imposto debitado;

c) o valor fiscal total das operações e/ou prestações isentas ou não tributadas;
d) o valor fiscal total de outras operações e/ou prestações sem débito do imposto; (...)”

 

 

Buscando subsidiar os autores do feito fiscal anexam notas fiscais e livro Registro de Saídas, documentos de posse do contribuinte, como também cópia do livro Registro de Saídas (registro do documento fiscal pelo contribuinte autuado) e livro Registro de Entradas (registro do mesmo documento fiscal por empresa filial).

 

Observa-se através das provas, que a empresa remetente e a empresa destinatária, ambas domiciliadas na Paraíba, submetidas às mesmas regras de tributação, lançam diferentes valores de imposto, sendo o valor  do destaque do ICMS menor para a empresa que se debita, qual seja, a autuada.

 

Entende o sujeito passivo que tão somente ocorreu “ mero erro no registro não valida a cobrança de imposto devidamente destacado e recorrido).

 

Ocorre que não se incumbe de comprovar sua argumentação juntando documentos que se encontram em seu poder.

 

Razão por que, impõe-se, tão-somente, reconhecer a regularidade da exigência, posto que corretamente assentada nos elementos de instrução suficientes para evidenciar a ocorrência dessas práticas irregulares, conforme fundamento nos artigos acusados.

 

 

 

Acusação 12: FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (AUSÊNCIA DE DÉBITO FISCAL)

 

A presente acusação refere-se à falta de recolhimento do imposto estadual, face à ausência de débito(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte não ter destacado no(s) documento(s) fiscal(is) o respectivo imposto.

 

Neste contexto, a fiscalização acusa a emissão de notas fiscais de saídas de mercadorias tributáveis sem débito de ICMS, seja pela ausência do lançamento do destaque no livro registro de saídas, no período de 01/2008 a 12/2011 e nos valores constantes em demonstrativos anexos, fls. 1202 a 1224, dos autos.

 

 Ressalve-se que, conforme relatado pela auditoria, por força da cláusula nona do Termo de Acordo nº 2005.000109, as operações com mercadorias incluídas no anexo 05 do RICMS, nos demonstrativos acostados foram realizadas como tributação normal no período considerado.

 

O lançamento do imposto nos documentos e nos livros fiscais é de exclusiva responsabilidade do contribuinte, e constitui uma das obrigações acessórias prevista no art. 119, VIII, do RICMS/97, in verbis:

  

"Art. 119. São obrigações do contribuinte:

(...)

VIII – escriturar os livros e documentos fiscais, observadas as disposições dos capítulos próprios deste Regulamento;”

                                                       

In casu, o fato imponível que fez surgir a obrigação acessória de lançar o imposto no livro Registro de Saídas foi a saída de mercadorias do estabelecimento.

 

A eclosão do fato gerador caracterizado pela saída de mercadorias do estabelecimento faz nascer para o contribuinte responsável as obrigações acessórias de emitir o documento fiscal preenchido de conformidade com o estabelecido nos incisos do art. 159 do RICMS/PB, e lançar o imposto correspondente no livro Registro de Saídas, conforme determina o art. 277, do RICMS/97, abaixo:

 

“Art. 277. O Registro de Saídas, modelo 2 ou 2-A, Anexos 28 e 29, destina-se à escrituração do movimento de saídas de mercadorias, a qualquer título, e de prestações de serviços de transporte e de comunicação.”

 

Tais obrigações são estabelecidas para garantir o cumprimento da obrigação principal – pagamento do tributo.

 

No caso em comento, o cumprimento da obrigação principal ficou prejudicado pela informação errônea lançada no livro Registro de Saídas, que indica o registro sem débito de notas fiscais de saídas, conforme demonstrativos anexos.

 

Quanto ao não registro do destaque do imposto, alega a recorrente que o imposto foi devidamente destacado nas notas fiscais, e recolhido, além do fato que, caso a fiscalização demonstrasse que não houve o destaque caberia multa por descumprimento de obrigação acessória.

 

 Conforme relatado anteriormente, a ausência de destaque do imposto no documento fiscal implica na inexistência de débito no lançamento do respectivo documento no livro Registro de Saídas. Entretanto, explicando o equívoco da autuada, é de conhecimento que a ausência de um determinado débito no livro supra – havendo ou não o destaque no documento fiscal – configura redução do valor total levado à débito na apuração mensal, e essa infração pode ser levada à cabo mesmo em relação a uma nota fiscal com débito.

 

Com efeito, as operações referentes à acusação de saídas de mercadorias se tratam de operações tributáveis, razão por que não se justifica a falta de destaque do imposto nas notas fiscais, bem assim, o não lançamento do mesmo nos livros próprios. Afinal, o imposto incide sobre as operações de circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares (art. 3º, I, do RICMS/PB). Equipara-se à saída a transmissão da propriedade de mercadoria, decorrente de alienação onerosa ou gratuita de título que a represente, ou a sua transferência, mesmo que não haja circulação física (§ 4º, inciso I, do art. 3º, regulamentado).

Quanto às saídas de mercadorias adstritas ao regime da substituição tributária, andou bem o trabalho de auditoria, quando observou que na época dos fatos geradores em questão a recorrente era detentora de Termo de Acordo de Regime Especial – TARE, sob  nº 2005.000109,   onde se observa que na cláusula nona e no § 1º, do mencionado Termo de Acordo, ficou acordado que “os estabelecimentos, na qualidade de contribuintes substituídos nas operações de aquisição de mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária (atualmente previsto no Anexo 05 do RICMS/PB), terão direito ao crédito do ICMS Normal e ao crédito referente ao ICMS-ST pago na operação anterior” Continuando, o § 1º da citada cláusula reza que “as saídas realizadas pelos estabelecimentos serão tributadas normalmente, sem a incidência do ICMS-ST”.

     

Donde se conclui pela necessidade do débito fiscal pelas saídas de mercadorias, ainda que sujeitas ao regime da substituição tributária em decorrência dos créditos apropriados pelas entradas dessas mercadorias.

 

Portanto, não há como atribuir razão à recorrente, mormente considerando que a mesma que desperdiçou tantas oportunidades para demonstrar o alegado.

Não obstante, vejo que este Colegiado já se posicionou em decisões recentes acerca desta matéria:

 

“Processo nº 0636232008-5

Acórdão 184/2012

 Recurso VOL/CRF nº 169/2011

RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. NOTA FISCAL NÃO LANÇADA. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. ÔNUS DA PROVA DA INEXSITÊNCIA DO FATO ATRIBUÍDO AO CONTRIBUINTE. NÃO DESINCUMBÊNCIA. MANUTENÇÃO DO FEITO FISCAL.  AUSÊNCIA DE LANÇAMENTO A DÉBITO DO IMPOSTO NOS LIVROS PRÓPRIOS.  INEXISTÊNCIA DE DESTAQUE DO IMPOSTO NAS NOTAS FISCAIS EMITIDAS. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS.

Confirmadas as aquisições de mercadorias com receitas oriundas de omissão de saídas pretéritas mediante a falta de registro de notas fiscais nos livros próprios, porquanto ausente a contraprova nos autos, reputa-se legítima a exigência fiscal. 

Quanto às saídas de mercadorias sem débito fiscal do imposto nos documentos fiscais emitidos e, por consequência, sem o lançamento do imposto a débito nos livros próprios, acarretando, ipso facto, falta de recolhimento do tributo ao Erário, justifica-se a exigência fiscal ainda que se trate de produtos sujeitos ao regime da substituição tributária, haja vista o creditamento do imposto pelas entradas. Acusação não elidida. Mantida a decisão da Instância “a quo”. “

 

Em face dessas razões, mantenho a decisão “a quo”, que procedeu a acusação fiscal em tela.

 

 

 

Acusação 13: FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – Falta de recolhimento do imposto estadual – inexistência de retorno de mercadorias remetidas para conserto/reparo.

 

 

Trata-se de delação sobre a falta de recolhimento de ICMS, efetuada a partir de notas fiscais emitidas pelo próprio contribuinte, constatada através do cotejo entre as remessas de mercadorias ou bens para conserto ou reparo (CFOP 6.915) e as entradas em retorno de mercadorias ou bens remetidos para conserto ou reparo (CFOP 2.916), em procedimento fundamentado no art. 8º, I, § 1º do RICMS/PB, bem como em operações internas sem incidência do imposto, constatada através do cotejo entre as remessas de mercadorias ou bens para conserto ou reparo (CFOP 5.915) e as entradas em retorno de mercadorias ou bens remetidos para conserto ou reparo (CFOP 1.916) em procedimento fundamentado no art. 4º, XII, § 5º, do RICMS/PB sem que, não obstante, o autuado promovesse a comprovação das respectivas devoluções, correspondente ao período de 1/2008 a 30/6/2011, demonstrativos acostados  às fls. 1225 a 1254, do libelo acusatório.

 

Em outras palavras, a denúncia resultado da emissão de notas fiscais de remessa para conserto de bens diversos, em operações internas e interestaduais e estes não retornaram ao estabelecimento de origem, conforme disposição regulamentar. Em razão do exposto, o contribuinte, nas operações internas e interestaduais, incorreu respectivamente no descumprimento do que preceitua o §5°, do art. 4º e o §1°, do art. 8º do RICMS, aprovado pelo decreto nº 18.930/97, a seguir:

 

“Art. 4º O imposto não incide sobre:

(...)

XII - operações com mercadorias, nas saídas internas, destinadas a conserto, reparo ou industrialização, exceto sucatas e produtos primários de origem animal ou vegetal;

(...)

§ 5º As mercadorias referidas no inciso XII, deverão retornar ao estabelecimento de origem no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data das respectivas saídas, prorrogável por igual prazo, a critério da Secretaria de Estado da Receita.”

 

“Art. 8º A incidência do imposto será suspensa:

 

I - nas remessas interestaduais de mercadorias destinadas a conserto, reparo ou industrialização, exceto sucatas e produtos primários de origem animal e vegetal (Convênios AE 15/74, ICM 32/78, 25/81, 35/82, ICMS 34/90 e 151/94);

(...)

§ 1º As mercadorias referidas neste artigo deverão retornar ao estabelecimento de origem no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data das respectivas saídas, prorrogável por até 180 (cento e oitenta) dias, a critério da Secretaria de Estado da Receita, findo o qual, não tendo retornado ao estabelecimento remetente, as saídas se consideram definitivas para fins de tributação.”(g.n.)

 

 

Diante da infração acima suscitada, vislumbro terem sido apurados os valores dos créditos tributários, cujas notas fiscais foram relacionadas em demonstrativos, fls. 776 a 786, dos autos.

 

Ocorre que a autuada, buscando demonstrar que não ocorreu falta de cumprimento da condição prevista na norma tributária acima descrita, informa que “em alguns casos houve sim o registro fiscal no respectivo Livro Registro de Entradas, os quais não foram observados pelo Fiscal Autuante e, portanto, devem ser considerados para todos os efeitos.”, solicitando a juntada a posterior de provas.

 

No mais, aborda questão em que faz referência à hipótese em que, “sendo imprestáveis as mercadorias enviadas para conserto, não há o efetivo retorno, mas sim o seu descarte, o que não pode ser considerado como venda posterior”. Especificamente a este caso, reiteramos a informação de que a legislação que rege a matéria não prevê a hipótese que em sendo imprestáveis as mercadorias ter-se-ia o caso de sucata, cujas operações são disciplinadas nos arts. 481 a 484, ou até de devolução em garantia – disciplinada no art. 88.

 

Deve-se observar, no caso em análise, que a falta de cumprimento da condição prevista na norma tributária corrompeu o direito à fruição do benefício da suspensão, situação que não pode ser interpretada como mero descumprimento de obrigação acessória, não tendo o efeito de impedir o aproveitamento do benefício fiscal..

 

A exigência regulamentar exprime o dever que o contribuinte tem de fazer, para que a fruição do benefício fiscal ocorra, ou seja, que as mercadorias referidas, cujas notas foram elencadas no Anexo I, retornem ao estabelecimento de origem no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data das respectivas saídas, prorrogável por igual período, a critério da Secretaria de Estado da Receita, findo o qual, não tendo retornado ao estabelecimento remetente, as saídas se consideram definitivas para fins de tributação.

  

Nota-se que, para fruição do benefício, de que tratam os artigos apontados, o contribuinte deverá apresentar as notas fiscais de retorno, objeto das notas de remessa para conserto. Não sendo satisfeitas as condições pela empresa recorrente, motiva-se a perda da suspensão, com ensejo da eclosão do fato gerador do ICMS, devendo o imposto dispensado ser considerado devido.

 

Deve-se ressalvar que as regras regulamentares epigrafadas encontram respaldo na lei ordinária que disciplina a matéria sobre as isenções e suas implicações, conforme se observa os artigos 5° c/c 6°, ambos da Lei n° 6.379/96, infra:

 

“Art. 5º As isenções, incentivos e benefícios fiscais do imposto serão concedidos ou revogados mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 07 de janeiro de 1975.

Parágrafo único. O regulamento indicará os benefícios vigentes, fazendo referência ao convênio que os instituiu.

 

“Art. 6º Quando o reconhecimento do benefício do imposto depender de condição, não sendo esta satisfeita, o imposto será considerado devido no momento em que ocorreu a operação ou a prestação. (g.n.).”

 

Vejamos decisões, desta casa, sobre casos correlatos:

 

 

RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO. REMESSA PARA REPARO OU CONSERTO. RECOLHIMENTO EFETUADO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE.

É devida a exigência do ICMS sobre as remessas interestaduais para reparo ou conserto, ao abrigo da suspensão do imposto, quando não ocorrer a comprovação de retorno das mercadorias no prazo especificado pela legislação de regência. Provas carreadas aos autos atestam a parcialidade da acusação fiscal com reconhecimento e recolhimento do crédito remanescente. 

Acórdão  nº 378/2011

Cons. João Lincoln Diniz Borges

 

 

INFRAÇÕES DIVERSAS. PRELIMINAR DE NULIDADE AFASTADA. DECADÊNCIA ACATADA PARCIALMENTE. NOTAS FISCAIS DE ENTRADA NÃO LANÇADAS NOS LIVROS PRÓPRIOS. OMISSÃO DE SAÍDAS TRIBUTÁVEIS. CONFIRMAÇÃO PARCIAL. MERCADORIAS REMETIDAS PARA CONSERTO OU REPARO, SEM RETORNO NO PRAZO LEGAL. SAÍDAS DEFINITIVAS. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. INFRAÇÃO CONFIGURADA PARCIALMENTE. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

A empresa alega vícios insanáveis que ensejariam a insubsistência da autuação. No que concerne a esse aspecto, o auto de infração lavrado reputa-se plenamente válido. Preliminar de nulidade afastada.

No que diz respeito à acusação de  omissão de saídas pretéritas, no mês de janeiro de 2006,ficou demonstrado nos autos, que parte do crédito tributário, ter-se-á contado o prazo decadencial, para efeito do lançamento de ofício, segundo a regra trazida pelo art. 150, § 4º do CTN, em que se tem como termo inicial a data da ocorrência dos fatos geradores, o que fez perecer parcela do crédito tributário.

A falta de recolhimento do ICMS, resultado da remessa para conserto de bens diversos, em operações internas e interestaduais, sem a devida escrituração do retorno ao estabelecimento de origem, incorre em razão do descumprimento do que preceitua a norma de regência. As alegações da autuada lastreadas em provas acostadas aos autos fez desconstituir parcialmente o crédito tributário em tela.

Aplicam-se ao presente julgamento as disposições da Lei nº 10.008/2013, que alterou o valor da multa referente ao descumprimento das infrações em comento.

Acórdão nº 010/2016

Cons. Francisco Gomes De Lima Netto

 

Diante disso, sendo verificada a ausência das notas fiscais de retorno, conforme consta da informação em nota explicativa, dos autos, sem que o acusado traga elementos probantes para desconstituir a acusação, ou seja, a falta de elementos formais que a legislação cogente determina, deve-se manter incólume a acusação.

 

 

Acusação 14: FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL –

NOTA EXPLICATIVA – 01. Utilização de crédito indevido referente a entradas de embalagens utilizadas na comercialização de produtos preparados pela empresa (panificação), cujo aproveitamento de crédito se encontra vedado pelos decretos 21.728/01 (arts. 2º, § 2º e 10, § 5º com vigência até 30.06.2010) e 31.382/10 (art. 10 com vigência a partir de 01.07.2010) no período de 01/2008 a 12/2011 e nos valores constantes em demonstrativos anexos e integrantes do presente auto de infração, resultando na falta de recolhimento do imposto no mesmo valor após reconstituição da conta corrente do ICMS, igualmente anexa e integrante do presente auto de infração, demonstrativos fls. 1254 a 1280, dos autos.

 

No presente caso, a acusação argui falta de recolhimento do imposto em razão de o contribuinte ter se creditado do ICMS destacado em documento(s) fiscal(is), consignando mercadorias destinadas ao uso e/ou consumo (embalagens).

 

A recorrente repele a acusação, por entender inexistência de vedação ao crédito do imposto pago na aquisição, para revenda, de embalagens, no momento em que afirma que a recorrente prepara os produtos vendidos na panificação (industrialização), sendo por tal , assegurado o direito ao crédito.

 

Assim sendo, a tese recursal baseia-se no fato de que o crédito tomado se trata de insumos, consumidos nos setores produtivos da empresa (padaria), tendo a recorrente se manifestado pela legitimidade no aproveitamento desses créditos, conforme estabelecem os artigos 52 e 72, do RICMS/PB, abaixo transcritos:

 

“Art. 52. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que seja devido em cada operação ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o anteriormente cobrado por este Estado ou por outra unidade da Federação, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante e Fisco.

 

Art. 72. Para fins de compensação do imposto devido, constitui crédito fiscal o valor do imposto relativo:

 

I - à entrada de mercadorias, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo fixo, ou ao recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação, observado o disposto no § 1º deste artigo e § 4º do art. 85.”

 

No mais, conforme entendimento já exarado na acusação 1, a atividade de panificação, realizada por estabelecimento comercial, não se caracteriza como processo de industrialização conforme argumentos já tratados, uma vez que seus produtos são vendidos diretamente a consumidor final e acondicionados em embalagem de transporte, como bem fundamenta a norma, jurisprudência e a realidade fática dos procedimentos comerciais realizados pela recorrente que são de conhecimento comum.

 

No caso específico, conforme entendimento já manifestado na acusação 3, esta relatoria entende que as sacolas plásticas, não são objeto de venda aos consumidores finais (clientes). Em verdade, é sabido que as sacolas plásticas em questão se prestam somente para o transporte da mercadoria adquirida pelos clientes e não se caracterizam como embalagem (no caso de processo industrial), não ensejando, portanto, saída de mercadorias para revenda, mas sim, apenas, uma facilidade oferecida para o transporte das mercadorias.

 

Por todos esses motivos e, principalmente, por se tratarem de materiais ou bens cujas saídas ocorrem a título de fornecimento não oneroso aos clientes que opcionalmente decidam deles se servirem quando das aquisições de outros produtos, tem-se, por inarredável, que a aquisição de sacolas e sacos plásticos, efetuadas pela recorrente, ocorreu com destino a uso e/ou consumo do estabelecimento.

 

Razão por que, não lhe assiste o direito a créditos fiscais quando das aquisições desses materiais, cujo direito à utilização dos créditos somente se dará em 1/1/2020, como prevê o art. 72, §1º, I, do RICMS/PB, anteriormente citado.

 

Aplicação do art. 72, § 1º, I, do RICMS/PB.

 

Assim, corroboro com a decisão prolatada na instância a quo, sobre a legitimidade da acusação.

 

Acusação 14 – Falta de Recolhimento do ICMS

NOTA EXPLICATIVA – 02. Utilização de crédito indevido referente à parcela a maior em relação ao valor do imposto efetivamente destacado no documento fiscal de origem, nos valores e períodos constantes em demonstrativo anexo, resultando na falta de recolhimento do imposto no mesmo valor após reconstituição da conta corrente do ICMS, anexa e integrante do presente auto de infração,  fls. 1281 a 1289, dos autos.

 

Especificamente, esta acusação retrata o descumprimento de obrigação principal, em decorrência de falta de recolhimento do ICMS, obrigações previstas pormenorizadamente no art. 106, c/ fulcro nos arts. 72, I e 60, II, todos do RICMS/PB,  in verbis:

Ocorre que, a fim de descrever melhor o ilícito, as autoridades autuantes complementaram sua fundamentação em nota explicativa, nos moldes previstos nos, adiante transcritos:

“Art. 72. Para fins de compensação do imposto devido, constitui crédito fiscal o valor do imposto relativo:

I - à entrada de mercadorias, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo fixo, ou ao recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação, observado o disposto no § 1º deste artigo e § 4º do art. 85;
(...)
§ 1º Na utilização dos créditos de que trata esta Seção, observar-se-á o seguinte (Lei nº 7.334/03): 

I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1o de janeiro de 2020;

(...)

Art. 60. Os estabelecimentos enquadrados no regime de apuração normal, apurarão no último dia de cada mês:

(...)
II - no Registro de Entradas:

a) o valor contábil total das operações e/ou prestações efetuadas no mês;
b) o valor total da base de cálculo das operações e/ou prestações com crédito do imposto e o valor total do respectivo imposto creditado;
c) o valor fiscal total das operações e/ou prestações isentas ou não tributadas;
d) o valor fiscal total de outras operações e/ou prestações sem crédito do imposto;” (g.n.)

 

Conforme relatado pela fiscalização a autuada utilizou-se de crédito em valor superior ao destacado na nota fiscal de origem e até mesmo em relação à nota fiscal sem destaque de ICMS, conforme demonstrativos acostados.

 

No que tange à conduta de se creditar de notas cujo imposto não veio destacado, a autuada assume que procedeu a tal creditamento, alegando que: algumas notas fiscais enviadas pelos fornecedores, apesar de se referirem a mercadorias tributadas, não vieram com o respectivo destaque do ICMS, razão pela qual a recorrente procedeu ao referido destaque nos livros fiscais para apuração de crédito e, consequentemente, para sua utilização na saída subsequente, fl.1803 e 1803.

 

 No presente caso, a tese de acusação se acosta no art.75 do RICMS/PB, abaixo transcrito, que dispõe sobre a impossibilidade de utilização dos créditos arrolados na acusação, salvo disposição expressa em contrário ou após autorização da Administração Fazendária, mediante requerimento devidamente fundamentado, hipóteses que não se configuram no presente caso.

 

“Art. 75. Salvo disposição expressa em contrário, não será admitida a dedução do imposto não destacado na nota fiscal ou calculado em desacordo com as normas da legislação vigente.

§ 1º Na hipótese do imposto destacado a menor, o contribuinte poderá creditar-se, apenas, do valor destacado na primeira via da nota fiscal emitida pelo vendedor ou prestador de serviço, observado o disposto no parágrafo seguinte.

§ 2º A utilização de crédito fiscal não destacado na nota fiscal ou a diferença relativa a crédito destacado a menor, na hipótese do parágrafo anterior, somente será admitida após autorização da Diretoria de Administração Tributária exarada em processo devidamente instruído com a prova documental de que o imposto foi recolhido pelo estabelecimento remetente.”

 

Assim, nestes casos, não tem base sólida a conduta da recursante, muito menos acreditar que agindo assim está sendo observada a não-cumulatividade do ICMS, posto que não se  tem como garantir a vinculação entre crédito e débito.

 

Diante disso, deve-se manter incólume a acusação.

 

Acusação 15: FALTA DE ESTORNO DE CRÉDITO FISCAL (POR REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO NAS SAÍDAS) –

 

A acusação em tela diz respeito à falta de estornode crédito proporcional à redução de base de cálculo utilizada por ocasião das saídas internas de produtos de informática e automação relacionados no Anexo 13 do RICMS/PB, conforme detalhado em demonstrativo anexo e integrante do presente auto de infração, resultando na falta de recolhimento de ICMS, demonstrativos acostados às fls. 1290 a 1302.

 

No que diz respeito aos produtos acusados, estes correspondem a equipamentos de informática, cuja tributação remete ao art. 33 do RICMS/PB, que concede redução de base de cálculo de forma que a carga tributária resulte em 7% nas operações internas e de importação com produtos de informática e automação, mas só os que se encontrem relacionados no Anexo 13 do RICMS/PB e não todos os produtos de informática.

 

“Art. 33. Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações seguintes, de forma que a carga tributária resulte nos percentuais abaixo indicados:

(...)

IX - até 31 de dezembro de 2015, 7% (sete por cento) nas operações internas e de importação, com produtos de informática e automação, relacionados no Anexo 13, observado o disposto no § 13 (Convênios ICMS 23/97, 121/97, 23/98, 60/98, 101/98 e Decretos nº 20.308/99 e nº 24.437/03);”


OBS: O inciso IX do art. 33 foi prorrogado por prazo indeterminado por força do inciso II do art. 1º do Decreto nº 33.763/13 – DOE de 13.03.13.

 

Conforme acusação e nota explicativa, o contribuinte deixou de proceder ao estorno de crédito proporcional à redução de base de cálculo utilizada por ocasião das saídas internas. Tal procedimento encontra-se insculpido no art. 85, I, do RICMS/PB, abaixo transcrito, aplicável na fruição deste benefício:

 

“Art. 85. O sujeito passivo deverá efetuar estorno do imposto de que se tiver creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento, observado o disposto no § 6º:

 

I - for objeto de saídas não sujeitas ao imposto, por isenção, não-incidência ou redução de base de cálculo, sendo esta circunstância imprevisível à data da entrada, ressalvadas as disposições expressas de manutenção de crédito;

 

 

A recursante alega que os fiscais autuantes não demonstraram o contrário, que as operações seguiram o regime de crédito/ débito, e que os cálculos efetuados não contêm os documentos que o subsidiaram, não sendo possível averiguar, com certeza, se o valor exigido, corresponde de fato, ao valor total a ser estornado.

 

Alega ainda, que a acusação é improcedente, haja vista não ter se utilizado do benefício da redução da base de cálculo, todavia não acosta provas que venham a sucumbir tal acusação, lançando mão dos documentos que lhe pertencem, uma vez que os dados extraídos da escrituração fiscal, são, por conseguinte, documentos que se encontram na posse do contribuinte. Ou seja, todas as informações a eles relativas foram extraídas das prestadas ao fisco Estadual pelo contribuinte, localizadas em livros e arquivos eletrônicos, em sua guarda, cujos dados foram reproduzidos nas planilhas demonstrativas dos cálculos, acima indicadas.

 

Assim, extrai-se dos autos, que a fiscalização apurou e quantificou o débito fiscal a partir dos arquivos eletrônicos que registram a movimentação da autuada, incluindo cupons fiscais emitidos na venda de itens pertencentes ao Anexo 13 do RICMS/PB, em operações com a redução da carga tributária prevista no inciso IX do art. 33 do mesmo RICMS/PB, além das entradas dos mesmos produtos no estabelecimento autuado.

 

Em contestação, os autuantes informam a forma em que foi elaborado os cálculos dos valores do crédito fiscal a serem estornados, indicado no próprio demonstrativo, – que é evidente e corresponde, para cada produto, a multiplicação da base de cálculo pela alíquota média (equivalente, pois, ao imposto), multiplicados, ainda, pelo número de unidades vendidas e pelo quociente 0,5882 (1 – 0,4118, sendo 0,4118 a redução da carga tributária que corresponde à 7/17)”.

 

 Assim sendo, diante da ausência de provas acostadas pela recorrente, que possam sucumbir o crédito tributário lançado, impossibilitando o confronto com a denúncia contida no libelo acusatório, impõe-se, tão-somente, reconhecer a regularidade da exigência, com base nas provas carreadas pela fiscalização, considerando devidamente constituído o crédito tributário decorrente do quantum que deixou de ser estornado pelo contribuinte, ratificando a cobrança em tela.

 

 

Acusação 16: PAGAMENTO EXTRA- CAIXA

 

Esta acusação retrata o descumprimento de obrigação principal, em decorrência de falta de recolhimento do ICMS, caracterizada através do lançamento, nos livros próprios, de notas fiscais de entradas com valor total a menor, obrigação prevista no art. 158, I, 160, I, c/fulcro art. 646, todos do RICMS/PB.

 

A acusação tem por fundamento a presunção juris tantum (admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte) de que as correspondentes aquisições se deram através de recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, nos termos do art. 646 do RICMS/PB, in verbis:

 

"Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimento a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção".  (g.n.).

 

Dessa maneira, são afrontados os artigos 158, I e 160, I, do supracitado regulamento, in verbis:

 

“Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1 – A, Anexos 15 e 16:

I  -  sempre que promoverem saída de mercadorias”.

 

“Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I  - antes de iniciada a saída das mercadorias”.

 

 

Pois bem. A acusação se reporta a notas fiscais de aquisição que foram declaradas, entretanto, quando da realização da auditoria, verificou-se que os valores totais foram lançados a menor, no período de janeiro/2008 a dezembro/2009, conforme demonstrativos acostados às fls. 1.304 a 1.313.

Tendo o contribuinte o direito de provar a improcedência da presunção, de que as correspondentes aquisições não se deram através de recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, a autuada vem aos autos, com argumentos, sem provas materiais que possam ilidir a acusação em tela. 

 

Perquire-se da análise realizada nas peças dos autos, documentação acostada pela fiscalização, que as notas fiscais elencadas nos demonstrativos juntados às fls. 1.304 a 1.312, na GIM do contribuinte, verificado no Sistema ATF desta Secretaria, tratam-se de operações de entrada, cujo lançamento a menor, caracteriza presunção legal de que houve pagamentos com recursos advindos de omissões de vendas pretéritas, o que cai por terra o argumento de defesa, de que o lançamento a menor não traria prejuízo ao Estado, em função de que na apuração também estaria com o crédito a menor.

 

Portanto, tratam-se aqui de notas fiscais, cujo lançamento pelo contribuinte implica no reconhecimento explícito das operações por elas acobertadas, registradas com valor inferior ao que consta no respectivo documento fiscal.

 

No caso em tela, não importa a situação da tributação das mercadorias constantes das Notas Fiscais, pois a presunção é de que ocorreu o pagamento de despesas sem o devido registro na escrita fiscal/contábil, tal fato se verificou em decorrência de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, no valor correspondente à diferença a menor.

Ressalte-se, uma vez mais, que a acusação contida em auto de infração goza de presunção juris tantum, que poderiam se desconstituir por prova em contrário. Desta forma mantenho a acusação.

 

Com a devida vênia, vejo que este Colegiado já se posicionou em decisões recentes acerca desta matéria, no sentido de ser necessária a apresentação de provas materiais para respaldar a verdade material e a segurança jurídica dos julgados:

 

“RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. NOTA FISCAL NÃO LANÇADA. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. ÔNUS DA PROVA DA INEXISTÊNCIA DO FATO ATRIBUÍDO AO CONTRIBUINTE.  RECONHECIMENTO DE PARTE DA EXAÇÃO FISCAL. PAGAMENTO. NÃO ELIDIDA A PRESUNÇÃO SOBRE O REMANESCENTE. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO SINGULAR.

Confirmadas as aquisições de mercadorias com receitas oriundas de omissão de saídas pretéritas mediante a falta de registro de notas fiscais nos livros próprios, porquanto ausente a contraprova nos autos, reputa-se legítima a exigência fiscal. 

Acordão 367/2012

Relatora: Maria das Graças D. O. Lima”

 

 

“RECURSO HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO.  DESPROVIMENTO DO HIERÁRQUICO E PROVIMENTO PARCIAL DO VOLUNTÁRIO. PRELIMINARES REJEITADAS. CRÉDITO INDEVIDO. GÁS COMBUSTÍVEL CONSUMIDO NO PROCESSO FABRIL. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO. PAGAMENTO EXTRA-CAIXA. TERMO DE INFRAÇÃO CONTINUADA. PASSIVO FICTÍCIO. SUPRIMENTO IRREGULAR DO CAIXA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE. ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES.

Admitida pela legislação em vigor o aproveitamentos dos créditos decorrentes da aquisição de gás combustível consumido no processo de industrialização.

A ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto. Excluída da exação as notas fiscais cujas mercadorias retornaram ao estabelecimento de origem.

A constatação de pagamentos efetuados com recursos extra caixa e de suprimento irregular na conta Caixa consistem em injeção de recursos respaldados em fatos econômicos fictícios ou de procedência duvidosa, presumivelmente obtidos através de vendas de mercadorias ou prestações tributadas realizadas à margem da contabilidade. (grifo nosso)

A manutenção no passivo de obrigações já pagas constitui o tipo passivo fictício, denunciador de pagamento com receitas de operações tributadas não registradas, determinando a lei o lançamento do imposto. Meras alegações não foram capazes de desconstituir a denúncia.

Acórdão 077/2013

Cons. Roberto Farias de Araújo.”

 

Nesse sentido, coaduno-me à decisão singular, quanto à conclusão de que, no caso dos autos, o crédito tributário em verdade é devido, estando em conformidade com a norma transcrita, com o enquadramento legal, e com as devidas especificações necessárias à configuração das infrações trazidas pela acusação.

 

 

PENALIDADE E MULTA CONFISCATÓRIA

 

Não se tendo mais o que analisar em relação ao ICMS, passa-se a análise da afirmação feita pela empresa, em sua defesa, quanto à multa.

 

Nas oportunidades em que compareceu aos autos, o autuado repisa o argumento da inconstitucionalidade das multas aplicadas, posto caracterizarem, na sua ótica, verdadeiro confisco, devendo, por esse fato, serem reduzidas a patamares condignos.

 

A recorrente alega que a multa é confiscatória e inconstitucional, 100 % e 50% aplicada ao caso. Violação ao art. 150, IV da Constituição Federal.

 

Em relação ao questionamento de que a multa encontra-se inadequada e de que seu percentual encontra-se excessivo, portanto em afronta ao princípio constitucional da Vedação ao Confisco, não vejo como prosperar tal pleito recursal pelos motivos a seguir expostos.

 

É cediço que a nossa Constituição Federal de 1988 trata do princípio de vedação ao confisco, dos tributos, no art. 150, IV. In verbis:

 

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

 

(...)

IV – utilizar tributo com efeito de confisco; (grifo nosso)”

 

Neste norte, em que pese às multas figurarem, assim como os tributos, no campo das receitas derivadas do estado, por constituírem exploração do patrimônio do particular, com eles não se confundem conforme a definição de Tributo estabelecida no Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66):

 

Art. 3º - Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. (grifo nosso)

 

Como se observa, a aplicação do postulado tributário do não confisco não deve ser estendida às multas, visto estas não se configurarem tributos, mas sim sanções por ato ilícito cuja função é punir os infratores da lei e desestimular a realização de situações que possam trazer qualquer prejuízo ao Estado. Portanto, não estão limitadas ao preceito constitucional anteriormente transcrito.

 

Assim, as penalidades pecuniárias não têm fito arrecadatório e sua gradação varia conforme a gravidade do ato infracional praticado, quanto mais grave for o ato, maior deverá ser a penalidade aplicada. Sendo inerente aos poderes de império e de polícia do Estado no dever de coibir práticas ilegais e lesivas aos cofres públicos. Deste modo, não se vislumbra qualquer irregularidade no quantum da multa proposta na peça vestibular.

 

Além disso, os agentes do Fisco atuaram nos limites da Lei n° 6.379/96 (Lei do ICMS da Paraíba) e do RICMS/PB (aprovado pelo Decreto n° 18.930/97), que são instrumentos normativos que devem ser observados. Ao propor uma multa, o fazendário toma por base as determinações desses dispositivos legais. Desrespeitá-los consistiria numa ilegalidade, que não comporta lugar no ordenamento jurídico-administrativo paraibano.

 

Por fim, para se desconsiderar uma determinação legal, far-se-ia necessário analisar a sua inconstitucionalidade. E, não cabe aos Tribunais Administrativos, adentrar nessa seara pretendida. Observe-se o que diz o art. 99 da Lei do ICMS da Paraíba (cujo texto é repetido no art. 687 do RICMS/PB):

 

“Art. 99. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

I - a declaração de inconstitucionalidade;

Neste interim, não acolho os reclamos presentes.”

 

Portanto, impossível se torna acolher o pleito da recorrente, para excluir a penalidade aplicada, ao argumento de serem confiscatórias ou ultrapassarem os limites da razoabilidade.

 

EXCLUSÃO DA MULTA POR SUPOSTA REINCIDÊNCIA, LANÇADA PELO JULGADOR DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

 

Inicialmente, cabe ressalvar que o presente requerimento de nulidade se cinge ao lançamento de recidiva pelo julgador de primeira instância, e não a nulidade do auto de infração.

No que tange à acusação de falta de lançamento de nota fiscal de aquisição nos livros próprios, o julgador de primeira instância aplicou o percentual de 50% (cinquenta por cento) a título de multa por reincidência.

Demonstrando inconformismo com o fato, a defesa argumenta que tal procedimento teria prejudicado o exercício do direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório, uma vez que ausente, na peça acusatória, o fundamento legal capaz de justificar a incidência de tal penalidade, da qual a recorrente jamais tomou conhecimento, não tendo sido objeto da autuação e, consequentemente, de competente defesa.

Advoga que ao realizar o lançamento, desconsiderou a forma previamente estabelecida em lei, ou seja, não observou os requisitos essenciais para validar o ato administrativo, diz-se isso, pois somente o auditor fiscal tem competência para lançar a multa por reincidência, quando da lavratura do auto de infração, nos termos do art. 38 e seguintes da Lei nº 10.094/13.

A multa recidiva aplicada decorre da constatação de que o sujeito passivo possui antecedentes fiscais, ou seja, que tenha incorrido em nova infração ao mesmo dispositivo legal, desde que ocorrido dentro do prazo contido no artigo 39 da Lei nº 10.094/13 e está prevista no artigo 87 da Lei nº 6.379/96, in verbis:

“Art. 87. A reincidência punir-se-á com multa acrescida de 50% (cinquenta por cento), adicionando-se a essa pena 10% (dez por cento) da multa original a cada nova recidiva.


Acrescentado parágrafo único ao art. 87 pelo art. 2º da Lei nº 6.699/98 (DOE de 29.12.98).

Parágrafo único. Considera-se reincidência a prática de nova infração à mesma disposição legal, por parte da mesma pessoa natural ou jurídica, dentro de 05 (cinco) anos da data em que se tornar definitiva a decisão referente à infração anterior.

Nova redação dada ao parágrafo único do art. 87 pelo art. 1º da Lei nº 10.446/15 - DOE de 31.03.15.


Parágrafo único. Considera-se reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado, conforme disposto no art. 39 na Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013.


Art. 88. Considera-se reincidência a prática de nova infração à mesma disposição legal, por parte da mesma pessoa natural ou jurídica, dentro de 05 (cinco) anos da data em que se tornar definitiva a decisão referente à infração anterior”.

Nova redação dada ao art. 88 pelo art. 1º da Lei nº 6.699/98 (DOE de 29.12.98).

 

Com relação ao questionamento, quando de afronta legal da aplicação da multa recidiva realizada pelo julgador singular, vejo razão suficiente para seu acolhimento, em face da introdução da Lei n° 10.094/2014, que a partir de 1° de março 2014, condicionou o lançamento da propositura de multa recidiva, de forma exclusiva, ao auditor fiscal quando da lavratura do auto de infração em consonância ao que dispõe os artigos 38, §1° c/c 40, ambos da Lei citada, conforme norma abaixo transcrita:

“Art. 38. Constatada a existência de antecedentes fiscais e configurada a reincidência, de imediato, o auditor fiscal, proporá a multa recidiva, nos termos do art. 87 da Lei nº 6.379, de 02 de dezembro de 1996.

§ 1º Para fins do disposto no “caput”, no momento da lavratura do Auto de Infração, o autor do procedimento efetuará a pesquisa sobre antecedentes fiscais do sujeito passivo no sistema de controle da Secretaria de Estado da Receita.

 

Art. 40. O Auto de Infração tem por fim exigir o crédito tributário, determinar a pessoa do autuado, a infração verificada, o respectivo valor e propor as penalidades cabíveis, inclusive as recidivas, quando for o caso”.(g.n.)

 

Como se vê, na forma delineada pela Lei do PAT cabe o lançamento da penalidade recidiva ao autor do procedimento fiscal e não a cargo do julgador singular, que, na hipótese de ser constatada a ocorrência de antecedente fiscal com recidiva não sugerida pela fiscalização, dever retornar os autos para que a autoridade fiscal possa confirmar o fato em pesquisas sobre antecedentes fiscais e propor a multa recidiva no próprio lançamento indiciário, situação não ocorrida ao caso presente.

 

                              Neste sentido, vislumbro a necessidade de excluir a penalidade da multa recidiva aplicada pelo julgador singular por deixar de atender ao comando normativo previsto em nossa legislação tributária.

 

Vejamos decisão, desta casa, sobre caso correlato de autoria desta relatoria:

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. SIMPLES NACIONAL. REVEL. EXCLUSÃO DA MULTA RECIDIVA APLICADA. CORREÇÃO DA PENALIDADE POR INFRAÇÃO. ALTERADA A DECISÃO SINGULAR QUANTO AOS VALORES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

A falta de lançamentos de notas fiscais de aquisição nos livros próprios e a diferença tributável apurada no Levantamento Financeiro caracterizam a presunção legal juris tantum de que houve omissões de saídas de mercadorias tributáveis, sem o pagamento do imposto devido. No presente caso, o contribuinte não apresentou provas documentais que desconstituíssem o feito acusatório.

A constatação de lançamento em duplicidade em um dos períodos denunciados causou a exclusão do valor duplicado.

Correção do crédito tributário em relação ao primeiro período de autuação, em razão da aplicação inadequada das normas atinentes ao Simples Nacional, quando deveria ter sido observada a legislação relacionada às demais pessoas jurídicas, alterando o valor da multa aplicada pela instância a quo. Contudo, não há mais possibilidade, in casu, da cobrança da diferença do imposto lançado a menor, decorrente do uso da alíquota do Simples Nacional, em função do alcance do fenômeno jurídico da decadência tributária.

Reduzida a multa por infração, por força da Lei nº 10.008/13, em obediência ao princípio da retroatividade benéfica.

Exclusão da multa recidiva por não atender ao disciplinamento da Lei n° 10.094/2013.

 Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

ACÓRDÃO Nº 266/2016

RELATOR: CONS. PETRONIO RODRIGUES LIMA

 

Diante do exposto, cabe-me promover os ajustes necessários ao crédito tributário lançado na inicial, excluindo os valores das multas por reincidência, ficando o crédito remanescente assim constituído: