ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo  nº 146.259.2013-2
Recurso VOL/CRF Nº 725/2014
Recorrente: AURILEIDE SANTOS CHAGAS
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS.
Preparadora: COLETORIA ESTADUAL DE MAMANGUAPE
Autuante: LUIZ ANSELMO DA SILVA SEABRA
Relator: CONS.º PETRONIO RODRIGUES LIMA.

PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO. INEXISTÊNCIA. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO E SAÍDAS NOS LIVROS PRÓPRIOS. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. OMISSÕES DE VENDAS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. CONTA MERCADORIAS. OPERAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO. ALTERADA SENTENÇA MONOCRÁTICA QUANTO AOS VALORES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

-Não há o que se falar em prescrição quando o crédito tributário não se encontra definitivamente constituído. -Falta de lançamento de nota fiscal de aquisição nos livros próprios caracteriza a presunção legal juris tantum de que houve omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, sem o pagamento do imposto devido. No presente caso, o contribuinte não apresentou provas materiais que desconstituíssem o feito acusatório. -Houve o afastamento da acusação de falta de recolhimento do ICMS, visto que não constou nos autos demonstrativos ou provas do fato constitutivo do direito, por parte da fiscalização. -Afastada a acusação de falta de recolhimento do imposto por ausência de registros de notas fiscais de saídas, por não ter havido repercussão tributária, diante dos saldos de créditos fiscais, em observância ao princípio da não-cumulatividade. -Diferenças tributáveis apuradas por meio da Conta Mercadorias e do Levantamento Financeiro, em períodos distintos, caracterizaram a presunção legal de que houve omissões de saídas de mercadorias tributáveis, sem o pagamento do imposto devido. ”In casu”, correções feitas em relação ao procedimento de auditoria por meio da Conta Mercadorias repercutiu na derrocada da acusação de omissão de vendas, detectada por meio desta técnica fiscal.  -Declaração de vendas pelo contribuinte em valores inferiores aos fornecidos pelas administradoras de cartões de crédito e débito autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, sem pagamento do ICMS, ressalvado ao sujeito passivo a prova da improcedência da acusação. “In casu”, informações de vendas prestadas pelo contribuinte ao Simples Nacional fez sucumbir parte do crédito tributário exigido.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  do relator,  pelo recebimento do recurso voluntário, por tempestivo e regular, e no mérito pelo seu provimento parcial, para manter a decisão proferida pela instância monocrática, alterando-a apenas quanto aos valores, e julgar parcialmente procedente, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001801/2013-52, lavrado em 30/10/2013, juntamente com o Termo Complementar de Infração, lavrado em 19/5/2014, fl. 206, contra a empresa AURILEIDE SANTOS CHAGAS, CCICMS nº 16.085.417-2, qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário, no montante de R$ 81.776,46 (oitenta e um mil, setecentos e setenta e seis reais e quarenta e seis centavos), sendo os valores, de ICMS, R$ 40.888,23 (quarenta mil, oitocentos e oitenta e oito reais e vinte e três centavos), por infringência aos artigos arts. 158, I e 160, I, c/fulcro no art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/96 do RICMS/PB, e da multa por infração, de 40.888,23 (quarenta mil, oitocentos e oitenta e oito reais e vinte e três centavos), com fulcro no art. 82, V, “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que CANCELO, por indevida, a quantia de R$ 164.137,66, (cento e sessenta e quatro mil, cento e trinta e sete reais e sessenta e seis centavos), sendo R$ 82.172,57 (oitenta e dois mil, cento e setenta e dois reais e cinquenta e sete centavos), de ICMS, e R$ 81.965,09 (oitenta e um mil, novecentos e sessenta e cinco reais e nove centavos), atítulo de multa por infração, pelos fundamentos acima expostos.

Ressalto a possibilidade de o Estado reaver o crédito tributário referente à diferença tributável verificada ao Levantamento Financeiro do exercício de 2012, em auto de infração específico, nos termos do art. 43, II, da Lei 10.094/13, abatendo o prejuízo bruto com mercadorias sujeitas à substituição tributária, acima demonstrado no respectivo levantamento da Conta Mercadorias, enquanto não alcançado pelo fenômeno da decadência tributária, nos termos do art. 173, I, do CTN.

 
              Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

           

                                    P.R.I.
                                   Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 13 de dezembro  de  2016.     


                                                                                     Petrônio Rodrigues Lima
                                                                                             Cons.  Relator

 

                                                                             Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                                Presidente


           Participaram do presente julgamento os Conselheiros, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO, DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO e DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA. 

 
      

                                  Assessora Jurídica
 

 

 

 

Cuida-se de recurso voluntário, interposto nos termos do art. 77 da Lei nº 10.094/13, contra a decisão proferida em primeira instância, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001801/2013-52, lavrado em 30/10/2013, às fls. 3 a 5, contra AURILEIDE SANTOS CHAGAS, CCICMS nº 16.085.417-2, em razão das seguintes irregularidades:

 

 

1 - FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO >> Aquisição de mercadorias consignadas em documento(s) fiscal(is), com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido. (SIMPLES NACIONAL).

 

2 - FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

3 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

4 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional deixou de recolher o ICMS.

 

5 – NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS REALIZADAS >> Falta de recolhimento do imposto estadual, tendo em vista o contribuinte, contrariando dispositivos legais, deixou de lançar nos livros de Registros de Saídas e de Apuração do ICMS, operações de saídas de mercadorias tributáveis, conforme documentação fiscal.

 

6 - OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade detectada através de Levantamento Financeiro.

 

7 - OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através do levantamento Conta Mercadorias.

 

 8 - OMISSÃO DE VENDAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.

 

9 - OMISSÃO DE VENDAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.

 

Em decorrência das acusações, por infringência aos arts. 158, I e 160, I, c/fulcro no art. 646, arts. 106, VIII,  277 e parágrafos, c/c art. 60, I e III, todos do RICMS/PB, c/ fulcro nos artigos 9° e 10º da Res. CGSN n° 030/2008 e/ou arts. 82 e 84 da Res. CGSN nº 094/2011, o autuante procedeu ao lançamento de ofício, exigindo o ICMS, no valor total de R$123.058,29 (cento e vinte e três mil, cinquenta e oito reais e vinte e nove centavos) e R$ 122.850,81 (cento e vinte e dois mil, oitocentos e cinquenta reais e oitenta e um centavos), de multa por infração, arrimada no art. 82, II, “b”, V, “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96, e art. 16, II das Res.CGSN nºs 030/2008 e/ou art. 87, II, da Res.CGSN nº 094/2011, perfazendo o crédito tributário de R$ 245.909,10 (duzentos e quarenta e cinco mil, novecentos e nove reais e dez centavos).

Instruem os autos - fls. 10/70 – Demonstrativo de Conta Mercadorias, Levantamentos Financeiros, Demonstrativos da Conta Corrente do ICMS, Fichas Financeiras, relatório das notas fiscais não registradas no Livro Registro de Entradas, Cópias de Notas Fiscais e de DANFE’s, Detalhamento da Consolidação ECF/TEF x GIM, DASN e Termo de Encerramento de Fiscalização, às fls. 6 a 196.

 

Cientificada de forma pessoal na peça vestibular, em 22/11/2013, (fls. 5) não houve registro de manifestação de defesa, sendo lavrado o Termo de Revelia, em 26/12/2013, (fl. 198).

Sem informação de antecedentes fiscais, fl. 199, os autos foram conclusos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, e distribuídos ao julgador singular, Alexandre Souza Pitta Lima, que, em diligência, retornou os autos para lavratura do Termo Complementar de Infração, referente à Falta de Lançamento de Nota Fiscal de Aquisição, para complemento da alíquota do ICMS aplicada (1,25%) para 17%.

Cumprida a diligência, foi lavrado o Termo Complementar de Infração, fl. 206, sendo o contribuinte cientificado também de forma pessoal, em 4/6/2014. Sem apresentação de impugnação no prazo regulamentar, foram os autos novamente conclusos para instância prima, que decidiu pela parcial procedência da ação fiscal, proferido decisório com a seguinte ementa:

REVEL. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTA FISCAL DE AQUISIÇÃO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS REALIZADAS. OMISÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS. OMISSÃO DE VENDAS. ILÍCITOS FISCAIS CONFIGURADOS EM PARTE.

Devido ao poder-dever da administração em zelar pela legalidade de seus atos, emerge no processo administrativo tributário o Princípio da Oficialidade, que tem como um de seus corolários a obrigação de se proceder à correção de ofício dos erros que acaso existam no lançamento tributário revisado. In casu, depois de feita à análise dos documentos dos autos, foi encontrado um erro sanável na capitulação da penalidade pecuniária de um dos ilícitos fiscais imputados ao autuado na inicial. Por consequência, expurgamo-lo desta para que viesse a espalhar, tão somente, o crédito tributário legalmente devido.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Da decisão acima, o julgador a quo condenou o sujeito passivo ao crédito tributário no montante de R$ 245.884,88, sendo R$ 123.058,29, de ICMS, e R$ 122.826,59, de multa por infração.

Cientificada da decisão da primeira instância, com Aviso de Recebimento nº JL 683628132BR, fl. 224, recepcionado em 18/7/2014, o contribuinte apresentou recurso voluntário tempestivamente, em 13/8/2014, fls. 226 a 229, juntando cópias de documentos às fls. 230 a 3.708, trazendo à baila, em síntese, os seguintes pontos:

a.     os procedimentos utilizados pela fiscalização, em relação ao exercício de 2008, encontravam-se prescritos, nos termos do art. 174, do CTN;

b.     as notas fiscais denunciadas como não lançadas nos livros fiscais de aquisição (Livros de Registros de Entradas e de Saídas), tratam-se de produtos sujeitos a substituição tributária, que, no seu entender, a penalidade que deveria ser aplicada seria de 03 UFR por nota fiscal;

c.      no levantamento financeiro do exercício de 2009, do total das compras que totalizaram R$ 562.392,36, R$ 346.333,32 representam aquisições de mercadorias sujeitas a substituição tributária, conforme lançamentos no Livro de Registro de Entradas, e que teria realizado um levantamento paralelo, comprovando-se a inexistência de diferença tributável;

d.     em relação a acusação de falta de lançamentos de notas fiscais de aquisição, reforça a tese de que a atividade da empresa é comercio varejista de produtos farmacêuticos, e que 95% dos produtos adquiridos são sujeitos a substituição tributária e que procedem a retenção do imposto antecipadamente;

e.      que na Conta Mercadorias levantada do exercício de 2010, as compras de mercadorias totalizaram R$ 485.495,52. Deste total, R$ 484.738,90 são aquisições de mercadorias com substituição tributária, demonstrados nos livros de Registros de Entradas;

f.        da mesma forma na Conta Mercadorias do exercício de 2012, das compras de mercadorias que totalizaram R$ 289.702,76, R$ 281.935,49 são aquisições de mercadorias sujeitas a substituição tributária, o que em nova reconstituição inexistiria diferença a recolher;

g.     que a acusação de falta de lançamentos de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, também nos exercícios de 2010 e 2012, 95% das mercadorias são produtos com substituição tributária, que, repisa, deveria ter sido cobrado apenas multa acessória de 03 UFR por nota fiscal

h.     em relação a operação cartão de crédito no exercício de 2013, afirma que as máquinas que operam com cartões são interligadas ao ECF, e quando realizada através destas sempre emitem cupom fiscal, juntando cópias da documentação pertinente, ressaltando as vendas com produtos com substituição tributária;

i.       ao final, requer uma análise precisa dos fatos anulação das penalidades lançadas.

Concluso, foram os autos encaminhados a este Órgão Colegiado, sendo distribuídos a esta relatoria, segundo critério regimental, para apreciação e julgamento.

Eis o relatório.

 

 

Trata-se de recurso voluntário, interposto contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001801/2013-52, lavrado em 30/10/2013, fls. 3 a 4, contra a empresa AURILEIDE SANTOS CHAGAS, devidamente qualificada nos autos, que versa as infrações nele relacionadas, acima relatadas.

Importa declarar que o recurso apresentado atende ao pressuposto extrínseco da tempestividade, haja vista ter sido apresentado dentro do prazo previsto no art. 77 da Lei nº 10.094/13.

Em sua peça recursal, inicialmente, o contribuinte alega que os os procedimentos de fiscalização realizados no exercício de 2008 estariam prescritos, nos termos do art. 174, do CTN.

Equivoca-se o contribuinte ao invocar o instituto da prescrição para a autuação em tela, nos termos do artigo 174, do CTN, pois, este trata da cobrança por parte do Estado do crédito tributário, após sua constituição definitiva. Vejamos:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;      (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

No caso em análise, a auditoria realizada no exercício de 2008 foi para apuração do crédito tributário, que ainda se encontra em vias de sua constituição definitiva, não havendo o que se falar em prescrição. O que poderia ser aqui tratado seria a preclusão do direito de constituí-lo, pela da decadência tributária, nos termos do art. 173, I, ou art. 150, §4º, todos do CTN, o que não se vislumbra no presente caso.

Após tal consideração quanto a prescrição suscitada pela recorrente, passo a analisar as questões meritórias.

PRIMEIRA E SEGUNDA ACUSAÇÕES -  falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios.

Percebe-se que a primeira acusação se reporta ao período de 2010 a 2012, ocasião em que o contribuinte era optante do regime de recolhimento do imposto pelo Simples Nacional, e a segunda denúncia, referente aos exercícios de 2008 e 2009, foi imposta por ocasião em que a apuração e recolhimento do ICMS se davam pelo regime normal de tributação.

Pois bem, tais acusações decorreram da identificação de notas fiscais de aquisições, identificadas nos demonstrativos às fls. 13, 14, 15, 18, 21 e 24,  não lançadas nos livros próprios, que tiveram como fulcro o artigo 646, do RICMS/PB, que autoriza a presunção juris tantum de que teria havido omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, sem recolhimento do imposto, cabendo ao contribuinte a prova da improcedência da presunção, já que o mesmo é detentor dos livros e documentos inerentes a sua empresa, podendo produzir provas capazes de ilidir a acusação imposta pelo Fisco.  Senão vejamos:

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso. (g.n.)

 

É de bom alvitre esclarecer, que a obrigatoriedade de escrituração no Livro Registro de Entradas envolve todos os registros de entrada de mercadorias, tributadas ou não, com a qual o contribuinte transacione em determinado período, de acordo com o que estabelece o art. 276 c/c art. 166-U, do RICMS:

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação. (grifo nosso)

Art. 166-U. Em relação ao DANFE e à NF-e, aplicam-se, no que couber, as normas previstas para os demais documentos fiscais.

Da parte grifada do texto extrai-se que a obrigatoriedade se estende a qualquer tipo de aquisição, tributadas ou não. A entrada de mercadoria no estabelecimento, nasce a obrigação do lançamento da nota fiscal respectiva no Livro Registro de Entradas. Do contrário, a legislação tributária autoriza a presunção de que trata o artigo 646, acima destacado, de omissão de vendas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, desde que, por óbvio, tenha havido dispêndio financeiro nas referidas aquisições. O citado dispositivo acompanha o que determina a Lei nº 6.379/96, no parágrafo 8º do seu artigo 3º[1].

Ressalte-se, o que se está tributando é o valor das saídas de mercadorias tributáveis omitidas em etapa anterior e cujas receitas auferidas serviram de esteio para o pagamento das aquisições, em que as entradas não foram registradas, o que repercute em violação aos arts. 158, I e 160, I, do RICMS/PB, por presunção legal. Assim, caem por terra as alegações do contribuinte, de que não caberia a cobrança, tendo em vista que a maior parte das mercadorias adquiridas, relativas as notas fiscais denunciadas, seriam sujeitas ao regime da substituição tributária.

Faz-se necessário esclarecer que a cobrança do crédito tributário em tela não dispensa a penalidade por descumprimento de obrigação acessória, que foi exigida em peça acusatória própria, correspondente ao Processo nº 1462622013-4, citado pela recorrente, cuja sentença foi juntada às fls. 246 a 248.

Diante de tais considerações, procedo o crédito tributário ora em evidência, bem como o constante no Termo Complementar de Infração, fl. 206, que complementou a alíquota para 17 % relativamente ao período de janeiro/2010, já que na inicial fora aplicada equivocadamente a alíquota de 1,25%, inerente ao Simples Nacional, quando este deveria ser a  correspondente às demais pessoas jurídicas, nos termos do art. 13, §1º, XIII, “f”, da Lei Complementar nº 123/06 c/c art. 13, IV, RICMS/PB[2].

TERCEIRA E QUARTA ACUSAÇÕES – falta de recolhimento do ICMS

 As acusações em tela tratam de falta de recolhimento do ICMS, referentes aos períodos de janeiro/2008, fevereiro/2008 e novembro/2010, cujos valores do imposto lançados são, respectivamente, R$ 99,98, R$ 103,90 e R$ 48,44. Contudo, não vislumbro nos autos qualquer prova material, ou mesmo indicação em demonstrativos, que fundamentem tais denúncias. Não há provas da constituição dos respectivos créditos tributários.

É de bom alvitre ressaltar que, quanto ao fato constitutivo do direito, cabe ao autor da acusação o ônus da prova, a qual não se identifica nos autos. Portanto, considero ilíquido e incerto o crédito tributário exigido para as denúncias de falta de recolhimento do imposto, ora em comento, de modo que decido pela improcedência destas, por ausência de provas constitutivas do crédito tributário lançado.

QUINTA ACUSAÇÃO – Não registrar nos livros próprios as operações de saídas realizadas.

Quanto à quinta acusação de falta de recolhimento do ICMS por não registrar notas fiscais de saídas, esta se verifica quando o contribuinte deixa de lançar tais operações nos livros fiscais de Registro de Saídas e de Apuração de ICMS, observando o Princípio Constitucional da Não-cumulatividade.

Verifico que a fiscalização denuncia três notas fiscais (nºs 5098, 2550 e 11357) relacionadas em demonstrativo, juntado à fl. 15, cujos fatos geradores teriam ocorrido, respectivamente, em abril, outubro e dezembro de 2009. 

Em seu recurso, alega o contribuinte que as operações denunciadas seriam com mercadorias sujeitas a substituição tributária, com imposto já recolhido.

Perscrutando os autos, independentemente de as operações serem objeto de substituição tributária, e cujos documentos não localizo nos autos, verifico na reconstituição da conta corrente do ICMS de 2009, à fl. 48, que, apesar de o autor da ação fiscal ter alocado os valores dos débitos denunciados equivocadamente na coluna de estorno de crédito, não há repercussão tributária em razão da existência de saldos credores nos períodos apurados, considerando a alocação correta na coluna de “débitos não lançados”. Portanto, na observância do princípio da não-cumulatividade, não houve repercussão tributária pela falta de lançamento de tais notas fiscais de saídas.

Por conseguinte, declaro improcedente a cobrança de obrigação principal, pela ausência de repercussão tributária, na acusação ora em questão.

 

SEXTA ACUSAÇÃO - Omissão de saídas de mercadorias tributáveis – Levantamento Financeiro – exercício de 2009.

Quanto ao Levantamento Financeiro levantado no exercício de 2009, fl. 12, este constitui uma técnica de auditoria, prevista no art. 643, I, do RICMS[3], que permite ao auditor fiscal concluir sobre o equilíbrio entre os somatórios dos desembolsos efetuados e as receitas auferidas pelo contribuinte.  Caso se constate que os desembolsos foram superiores às disponibilidades, a legislação tributária autoriza o Fisco a se valer da presunção “juris tantum”, arrimada no parágrafo único do art. 646 do mesmo Regulamento, supracitado, que também prevê a ocorrência de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, cabendo ao sujeito passivo a prova da improcedência da presunção, dada a sua natureza relativa.

In casu, aplicada a técnica de Levantamento Financeiro no exercício auditado, a fiscalização constatou a ocorrência de desembolsos superiores à receita declarada pelo contribuinte, que resultou na apuração e lançamento do crédito tributário. Em seu recurso voluntário, o contribuinte se defende sob o fundamento de que do valor total das compras de mercadorias no exercício (R$ 562.392,36), parte representa mercadorias sujeitas a substituição tributária (R$ 346.333,32), e que, por tal razão inexistiria repercussão tributária. 

Ora, como acima explanado, a técnica utilizada avaliou o equilíbrio financeiro do exercício de 2009, em que demonstrou que as despesas realizadas foram superiores às receitas auferidas, o que levou a presunção legal relativa, de que houve omissões de receitas de mercadorias tributáveis, que deram origem ao pagamento de tais despesas. O fato de que parte das compras foi de mercadorias com substituição tributária, apenas reforça a acusação, já que demonstra que o contribuinte também comercializa produtos com tributação normal.

Assim, não sendo a infração apontada ilidida pela recorrente, considero procedente o crédito tributário apurado para esta acusação.

SÉTIMA ACUSAÇÃO - Omissão de saídas de mercadorias tributáveis – conta mercadorias – exercícios de 2010 e 2012.

As acusações em tela, omissões de saídas de mercadorias tributáveis, apuradas nos exercícios de 2010 (fl. 16) e 2012 (fl. 22), foram detectadas por meio das Contas Mercadorias dos respectivos exercícios, cuja técnica fiscal se aplica no caso em que o contribuinte não apresenta uma contabilidade regular, circunstância em que se arbitra o lucro de 30% (trinta por cento) sobre o custo das mercadorias vendidas. Caso o valor das vendas seja inferior ao CMV acrescido deste lucro, a legislação autoriza a presunção de que houve saídas sem pagamento do imposto, conforme determina o Regulamento, nos seus artigos 643, § 4º, II, c/c artigos 158, I, e 160, I, in verbis:

 

Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.

(...)

§ 3º No exame da escrita fiscal de contribuinte que não esteja obrigado ao regime de tributação com base no lucro real e tenha optado por outro sistema de apuração de lucro, nos termos da legislação do Imposto sobre Renda e Proventos de Qualquer Natureza, será exigido livro Caixa, com a escrituração analítica dos recebimentos e pagamentos ocorridos em cada mês.

§ 4º Na hipótese do parágrafo anterior, como mecanismo de aferição no confronto fiscal, será obrigatório:

(...)

II - o levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, devendo tal acréscimo satisfazer as despesas arroladas no Demonstrativo Financeiro de que trata o inciso anterior, deste parágrafo, sendo, ainda, vedada a exclusão do ICMS dos estoques, compras e vendas realizadas, prevalecendo tal exclusão apenas para aqueles que mantenham escrita contábil regular.

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

Ressalte-se que a acusação em epígrafe teve como fulcro o artigo 646 do RICMS/PB, já comentado na análise da acusação anterior, que impõe ao contribuinte a prova da improcedência da acusação, pois, para estas denúncias, inverte-se o ônus da prova, já que o contribuinte é o detentor dos livros e documentos inerentes a sua empresa, podendo produzir provas capazes de ilidir a acusação imposta pelo Fisco.

Alega a recorrente, que do total de R$ 485.495,52 de compras de mercadorias, consideradas na Conta Mercadorias do exercício de 2010, R$ 484.738,90 se referem às aquisições com substituição tributária, e que em relação ao levantamento de 2012, de R$ 289.702,76 apontados como compras com tributação normal, R$ 281.935,49, atribui a comercialização com produtos também sujeitos a substituição tributária.

Perscrutando os autos, vislumbro que o autor do feito fiscal construiu o demonstrativo das Contas Mercadorias, a partir das informações prestadas pelo contribuinte, por meio das GIM’s, sem, contudo, separar as compras com tributação normal, das realizadas com mercadorias sujeitas a substituição tributária. Neste aspecto, assiste razão ao contribuinte, pois a diferença tributável apurada na Conta Mercadorias é levada em consideração apenas as mercadorias com tributação normal.

Assim, atendendo ao Princípio da Verdade Material, esta relatoria corrigiu as aludidas Contas Mercadorias, separando do total das compras e das vendas dos exercícios de 2010 e 2012, bem como do estoque final de 2012, que também se encontra totalizado, os valores inerentes às mercadorias sujeitas à substituição tributária, a partir das GIM’s do contribuinte, cujos documentos foram juntados a este processo às fls. 3.720 a 3.749, resumido em quadros demonstrativos anexos às fls. 3.732 e 3.745.

O novo levantamento das Contas Mercadorias dos exercícios de 2010 e 2012, com os valores corrigidos por esta relatoria, conforme acima exposto, não apresentaram repercussão tributária, conforme se verifica nos demonstrativos abaixo:

 

Destarte, improcede o crédito tributário lançado, que tomou por base os levantamentos das Contas Mercadorias dos exercícios de 2010 e 2012, em que o autor da ação fiscal, de forma equivocada, não separou as mercadorias sujeitas a substituição tributária, daquelas com tributação normal.

No entanto, verifico que houve repercussão tributária nos respectivos exercícios, quando da realização dos Levantamentos Financeiros, fls. 17 e 23, podendo o Estado cobrar o ICMS devido em relação apenas ao ano de 2012, já que ainda não foi alcançado pela decadência tributária, em auto de infração específico, nos termos do art. 43, II, da Lei 10.094/13[4], abatendo o prejuízo bruto com mercadorias sujeitas à substituição tributária, apurada no levantamento da Conta Mercadorias, acima demonstrada.

OITAVA E NONA ACUSAÇÕES – omissões de vendas – operação cartão de crédito. – respectivamente nos períodos de dezembro/2008, e de janeiro a setembro/2013.

Tais acusações foram decorrentes da operação cartão de crédito ou de débito, em que a fiscalização compara as vendas declaradas à Receita Estadual pelos contribuintes, com as informações prestadas pelas administradoras de cartões, identificando divergências que indicam, presumivelmente, que houve omissão de saídas de mercadorias tributáveis, ressalvando ao contribuinte provar a improcedência da presunção. Entendimento emergente do artigo 646, do RICMS/PB, anteriormente citado.

A fiscalização, utilizando-se desta técnica de auditoria por meio da operação cartão de crédito/débito, teve por base o confronto dos valores declarados pelo contribuinte na GIM, com os informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito, fls. 7 (exercício de 2008), e 28 a 32 (exercício de 2013), consubstanciado no detalhamento da consolidação ECF/TEF x GIM, fls. 44 a 47, em que mostram diferenças tributáveis  nos períodos apontados na inicial.

Em seu recurso voluntário, o contribuinte alega que as máquinas em que operam com cartões de crédito estariam interligadas ao ECF, e que 95% dos produtos adquiridos são medicamentos, sujeitos a substituição tributária.  Argumento que se mostra frágil, pois a acusação é de omissões de vendas de mercadorias tributáveis, por presunção relativa, não havendo contra provas materiais nos autos por parte do sujeito passivo, e ainda levando em conta que suas operações não são exclusivamente com mercadorias sujeitas à substituição tributária.

Contudo, verifico que a oitava acusação é em relação ao exercício de 2008, em que a omissão denunciada foi objeto da segunda denúncia, decorrente da “falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios”, verificado nos períodos de fevereiro a dezembro deste mesmo exercício, o que caracteriza concorrência de infrações, devendo permanecer a procedência da infração pela técnica de maior representatividade das irregularidade detectada, ou seja, aquela que identificou um quantum debeatur de maior monta, evitando-se o bis in idem, visto que no seu universo está contido a de menor monta.

Portanto, diante da ocorrência de repercussões tributárias originárias de irregularidades de mesma natureza decorrentes da infração aos artigos 158, I e 160, I do RICMS/PB, em um mesmo exercício, repiso que o auditor autuante deveria ter optado pela técnica que originou maior base de cálculo, representativa do universo maior de omissões de saídas de mercadorias tributáveis.

Assim, afasto o lançamento inerente à oitava acusação, cujo valor tributável foi de R$ 9.466,42 (ICMS = R$ 1.609,29), devendo permanecer a infração identificada por meio da segunda denúncia já analisada, por “falta de lançamentos de notas fiscais de aquisição nos livros próprios” referente ao exercício de 2008, em que o valor tributável totaliza R$ 36.400,52.

Quanto à nona acusação relativa ao exercício de 2013, observa-se que os fatos geradores denunciados ocorreram nos meses de fevereiro, abril, junho, julho, agosto e setembro, conforme demonstrativo à fl. 27, e detalhamento da consolidação ECF/TEF x GIM, fl. 47.

Observando que nos períodos dos fatos geradores o contribuinte se encontrava sob o regime de recolhimento do ICMS pelo SIMPLES NACIONAL, analisei os extratos de apuração (fls. 3.760 a 3.775) e verifiquei que os dados declarados de saídas correspondem aos contidos na GIM, com exceção ao do mês de fevereiro/2013, em que foi declarado vendas no importe de R$ 1.859,62 , sendo estas não apresentadas na GIM deste período.

Fato que deve ser considerado como prova material de que houve declaração ao fisco, já que se encontra no extrato do Simples Nacional, cujos valores foram processados pelo Programa Gerador de Documento de Arrecadação do Simples Nacional (PGDAS), o que não pode ser desconsiderado no exame da fiscalização para confronto com as informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito/débito, nos termos do art. 646 do RICMS/PB supracitado.

Diante de tais considerações, deve ser afastada a repercussão tributária trazida no mês de fevereiro/2013, já que o valor de vendas declarado foi de R$ 1.859,62, portanto, superior ao quantum apresentado pelas administradoras de cartões de crédito/débito, que foi de R$ 717,55, mantendo as diferenças tributáveis apuradas para os demais períodos do exercício de 2013, devendo, portanto, ser excluído o correspondente valor de ICMS, no importe de R$ 121,98.

Diante de todo exposto, passa o crédito tributário a ser constituído em conformidade com o quadro resumo abaixo demonstrado:

 

 

Pelo exposto,

 

V O T O  pelo recebimento do recurso voluntário, por tempestivo e regular, e no mérito pelo seu provimento parcial, para manter a decisão proferida pela instância monocrática, alterando-a apenas quanto aos valores, e julgar parcialmente procedente, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001801/2013-52, lavrado em 30/10/2013, juntamente com o Termo Complementar de Infração, lavrado em 19/5/2014, fl. 206, contra a empresa AURILEIDE SANTOS CHAGAS, CCICMS nº 16.085.417-2, qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário, no montante de R$ 81.776,46 (oitenta e um mil, setecentos e setenta e seis reais e quarenta e seis centavos), sendo os valores, de ICMS, R$ 40.888,23 (quarenta mil, oitocentos e oitenta e oito reais e vinte e três centavos), por infringência aos artigos arts. 158, I e 160, I, c/fulcro no art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/96 do RICMS/PB, e da multa por infração, de 40.888,23 (quarenta mil, oitocentos e oitenta e oito reais e vinte e três centavos), com fulcro no art. 82, V, “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que CANCELO, por indevida, a quantia de R$ 164.137,66, (cento e sessenta e quatro mil, cento e trinta e sete reais e sessenta e seis centavos), sendo R$ 82.172,57 (oitenta e dois mil, cento e setenta e dois reais e cinquenta e sete centavos), de ICMS, e R$ 81.965,09 (oitenta e um mil, novecentos e sessenta e cinco reais e nove centavos), atítulo de multa por infração, pelos fundamentos acima expostos.

Ressalto a possibilidade de o Estado reaver o crédito tributário referente à diferença tributável verificada ao Levantamento Financeiro do exercício de 2012, em auto de infração específico, nos termos do art. 43, II, da Lei 10.094/13, abatendo o prejuízo bruto com mercadorias sujeitas à substituição tributária, acima demonstrado no respectivo levantamento da Conta Mercadorias, enquanto não alcançado pelo fenômeno da decadência tributária, nos termos do art. 173, I, do CTN.

[1] Lei nº 6.379/96

Art. 3º (...)

§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 



[2] LEI COMPLEMENTAR n° 123/06

Art. 13.  O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: 

(...)

§ 1º  O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: 

(...)

XIII - ICMS devido: 

(...)

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

 

RICMS/PB aprovado pelo Decreto 18.930/97

Art. 13. As alíquotas do imposto são as seguintes:

(...)

IV - 17% (dezessete por cento), nas operações e prestações internas e na importação de bens e mercadorias do exterior; (...)

 



[3] Art. 643.

(...)

I - a elaboração de Demonstrativo Financeiro, através do qual deverão ser evidenciadas todas as receitas e despesas, bem como considerada a disponibilidade financeira existente em Caixa e Bancos, devidamente comprovada, no início e no final do período fiscalizado;



[4] Art. 43. Quando, através de exames posteriores à lavratura do Auto de Infração, verificarem-se irregularidades, lavrar-se-á:

(...)

 II - Auto de Infração específico, quando já tiver sido proferida a decisão de primeira instância;

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 13 de dezembro de 2016

PETRONIO RODRIGUES LIMA
Conselheiro Relator