ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo  nº 122.951.2013-6
Recurso /VOL/CRF Nº 538/2014
Recorrente: PERSIFILM IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA
Recorrida: GERÊNCIA DE EXEC. DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS
Preparadora: COLETORIA ESTADUAL DE CABEDELO
Autuante: FERNANDO JOSÉ CRUZ CORDEIRO
Relator : CONS.º PETRÔNIO RODRIGUES LIMA

OMISSÃO DE SAÍDAS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO E DE SAÍDAS REALIZADAS NOS LIVROS PRÓPRIOS. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO. VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS. ACATAMENTO. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. OMISSÃO DE VENDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS NÃO CARACTARIZADA. ALTERADA DECISÃO SINGULAR. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

A falta de lançamentos de notas fiscais de aquisição nos livros próprios e a diferença tributável apurada no Levantamento Financeiro caracterizam a presunção legal juris tantum de que houve omissões de saídas de mercadorias tributáveis, sem o pagamento do imposto devido. No presente caso, ajuste necessário no levantamento financeiro decorrente de prejuízo bruto com mercadorias sujeitas à substituição tributária e/ou não tributadas apurado em levantamento da Conta Mercadorias do mesmo exercício, causou a derrocada da acusação por este procedimento de auditoria.
Mantida a acusação de falta de recolhimento do imposto por ausência de registros de notas fiscais de saídas, diante da repercussão tributária evidenciada na reconstituição da conta corrente do ICMS,  em observância ao princípio da não-cumulatividade.
O Levantamento Quantitativo de mercadorias permite à fiscalização detectar irregularidades, cujos resultados poderão indicar vendas sem emissão de documentos fiscais e/ou aquisição de mercadorias com receitas provenientes de omissão de saídas de mercadorias. “In casu”, houve a caracterização de omissão de vendas, sem apresentação de provas, pelo sujeito passivo, que pudessem elidir a acusação inserta na inicial.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

                A C O R D A M   os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  do relator,   pelo    recebimento do Recurso Voluntário, por regular e, no mérito pelo seu parcial provimento, para altera a decisão singular, e julgar parcialmente procedenteo Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001524/2013-88 (fls.5 a 7), lavrado em 18/9/2013, contra o contribuinte PERSIFILM IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA., CCICMS nº 16.110.827-0, qualificado nos autos, condenando-o ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 661.222,86 (seiscentos e sessenta e um mil, duzentos e vinte e dois reais e oitenta e seis centavos), sendo R$ 331.463,17 (trezentos e trinta e um mil, quatrocentos e sessenta e três reais e dezessete centavos), de ICMS, por infração ao art. 158, I; art. 160, I, c/fulcro no art. 646, art. 277 e parágrafos, c/c art. 60, I, e III, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto 18.930/97, e R$ 329.759,69 (trezentos e vinte e nove mil, setecentos e cinquenta e nove reais e sessenta e nove centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “a” e “f”, e art. 82, II, “b”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o quantum de R$ 77.500,24 (setenta e sete mil, quinhentos reais e vinte e quatro centavos), sendo R$ 38.750,12 (trinta e oito mil, setecentos e cinquenta reais e doze centavos) ,de ICMS, e R$ 38.750,12 (trinta e oito mil, setecentos e cinquenta reais e doze centavos), de multa por infração, pelos fundamentos acima expostos.

 

              Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

         

                                    P.R.I.

                                   Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 16 de dezembro  de  2016.      

                                                                            Petrônio Rodrigues Lima
                                                                                   Cons.   Relator

 

                                                               Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                     Presidente


 

           Participaram do presente julgamento os Conselheiros, PEDRO HENRIQUE BARBOSA DE AGUIAR, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA e NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO. 

                                  Assessora Jurídica

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R E L A T Ó R I O



Em análise, neste Egrégio Conselho de Recursos Fiscais, o presente recurso voluntário, interposto nos moldes do art. 78 da Lei nº 10.094/2013, contra a decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001524/2013-88, lavrado em 18/9/2013 (fls. 5 a 7) no qual o contribuinte acima identificado é acusado das irregularidades e/ou infrações descritas na forma abaixo:

1 - FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS  >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

2 – NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS REALIZADAS >> Falta de recolhimento do imposto estadual, tendo em vista o contribuinte, contrariando dispositivos legais, deixou de lançar nos livros de Registros de Saídas e de Apuração do ICMS, operações de saídas de mercadorias tributáveis, conforme documentação fiscal.

Nota Explicativa:

A CONTA GRÁFICA FOI RECONSTITUÍDA

3 - OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade esta detectada através de Levantamento Financeiro.

4 - SAÍDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte vendeu mercadorias tributáveis sem a emissão de documentação fiscal, culminado na falta de recolhimento do imposto.

 

Pelos fatos acima descritos, foi incurso o contribuinte como infringente ao art. 158, I; art. 160, I, c/fulcro no art. 646, parágrafo único, 277 e parágrafos, c/c art. 60, I e III, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto 18.930/97, sendo propostas multas por infração com fulcro no art. 82, II, “b”, V, “a” e “f”,  da Lei nº 6.379/96, com exigência de crédito tributário no valor de R$ 738.723,10 sendo R$ 370.213,29, de ICMS, e R$ 368.509,81, de multa por infração.

Lavrado Termo de Representação Fiscal Para Fins Penais que integra o Processo nº 1229522013-0, em apenso.

Demonstrativos e provas documentais das acusações anexas pela fiscalização às fls. 8 a 338.

Cientificado da autuação por meio de Aviso de Recebimento Postal, recepcionado em 4/10/2013 (fl.341), o contribuinte não apresentou defesa, sendo lavrado o Termo de Revelia em 6/11/2013.

Sem registro de antecedentes fiscais (fl. 343), foram os autos conclusos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP, e distribuídos ao julgador fiscal, Christian Vilar de Queiroz, que, após apreciação e análise, decidiu pela procedência da autuação, mediante sentença com a seguinte ementa:

REVELIA. PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO E NOTAS FISCAIS NÃO LANÇADAS. INEXISTÊNCIA DE LANÇAMENTO DAS OPERAÇÕES DE SAÍDAS REALIZADAS. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. VENDA DE MERCADORIA SEM A EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO.

Quem se mantém em estado de revelia, assume o ônus da acusação que lhe é imposta. “Dormientibus non succurrit jus”.

 

Regularmente cientificado da sentença singular, por meio da Notificação nº 00014675/2014, e pelo Aviso de Recebimento juntado aos autos à fl. 354, recepcionado em 6/3/2014, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário tempestivamente, em 2/4/2014, em que, em síntese, aborda os seguintes pontos em sua defesa:

a.       em relação à primeira acusação, “falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios”, alega que as notas fiscais denunciadas dizem respeito à aquisições de materiais de construção e itens de consumo, não se tratando de mercadorias para comercialização, que estariam lançadas na sua contabilidade, além de produtos destinados a ativo fixo;

b.      nos termos do regulamento do ICMS, não incide imposto na entrada de mercadorias destinadas a uso, consumo ou ativo fixo, excetuada às operações com mercadorias advindas de outra unidade da federação;

c.       improcede a afirmação de que houve omissão de vendas, uma vez que as mercadorias descritas nas referidas notas fiscais não foram comercializadas, e sim utilizadas na reforma de seu estabelecimento, sendo o caso de aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória;

d.      a presunção relativa de validade do ato administrativo não pode gerar a falsa ideia de que na dúvida o ônus recai sobre o contribuinte, exigindo-se provas negativas;

e.       quanto a denúncia por ausência de registros nos livros próprios das operações de saídas realizadas, alega ser detentora do TARE nº 2008.000163, celebrado em 21/11/2008, por meio do qual substituiu o regime normal de apuração do ICMS por um regime especial de tributação, pugnando pela improcedência da autuação;

f.       em relação ao Levantamento Financeiro, alega que foi celebrada a Segunda Alteração Contratual em implicou no aumento do capital de R$ 10.000,00 para R$ 200.000,00, sendo este desconsiderado pela fiscalização, solicitando, portanto, a improcedência da autuação;

g.      no tocante à denúncia de vendas de mercadorias sem a emissão de notas fiscais, aduz que foi constatado um equívoco em seus inventários e solicitou a retificação da EFD (SPED FISCAL) de fevereiro/2012 e fevereiro/2013, com vistas a adequar à realidade as informações transmitidas, solicitando a improcedência da autuação;

h.      alega ainda que a multa aplicada seria de caráter confiscatório, violando os Princípios Constitucionais, destacando o disposto no art. 150, IV, da Constituição Federal, e citando doutrinas e jurisprudências sobre a matéria, requerendo a redução da penalidade a patamares razoáveis;

i.        requer que o processo seja baixado em diligência, para análise concreta da escrita fiscal e contábil, em relação a todas as acusações insertas na inicial.

Instado a se pronunciar nas contrarrazões, o autor da inicial comparece aos autos à fl. 1.460, aduzindo que nada mais teria a expor, solicitando a manutenção da decisão da primeira instância, julgando procedente o feito fiscal.

Remetido os autos a esta Casa, por critério regimental, foram estes a mim distribuídos, para análise e julgamento, e para decisão por esta Egrégia Corte Fiscal.

Eis o relatório.

 

             

 



 

 

 


Trata-se de recurso voluntário, interposto contra decisão de primeira instância que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001524/2013-88, lavrado em 18/9/2013, fls. 5 a 7, contra a empresa PERSIFILM IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA., devidamente qualificada nos autos, que versa as infrações nele relacionadas, acima relatadas.

Importa declarar que o Recurso Voluntário atende ao pressuposto extrínseco da tempestividade, haja vista ter sido apresentado dentro do prazo previsto no art. 77, da Lei nº 10.094/13, consequentemente, impõe-se o seu acolhimento.

Passo, pois, a analisar o Recurso interposto contra a decisão da Instância Prima, que julgou procedente o Auto de Infração em tela.

Antes de analisar as matérias de mérito das infrações enunciadas, urge adentrar no proclame da recorrente, quando advoga pedido de diligência para todas as acusações que lhe foram impostas, para análise das suas escritas fiscais e contábeis.

Neste campo, indefiro o pedido formulado, sendo este firmado em razão da desnecessidade, tendo em vista que todos os elementos probatórios, necessários à clara delimitação da lide, encontram-se presentes nos autos, consubstanciado por meio dos demonstrativos e documentos acostados.

As provas constitutivas do feito acusatório se mostram esclarecidas no âmbito das provas documentais, de modo a evidenciar o montante do crédito tributário levantado, nos termos das denúncias, consolidadas nos demonstrativos elaborados pelos autores do feito e nos documentos acusatórios. Caso a autuada fosse detentora de alguma prova em seu favor, poderia tê-la juntado aos autos antes da apreciação do recurso voluntário, nas oportunidades concedidas pela nossa legislação processual tributária.

É de bom alvitre esclarecer, que todas as provas documentais devem ser apresentadas no momento da Impugnação, nos termos do artigo 58, da Lei nº 10.094/13[1].

Assim, não havendo comprovação de fato relevante que impossibilitasse a apresentação de provas documentais por parte do sujeito passivo, nos momentos a ele oportunizados, indefiro o pedido de diligência para reapreciação de documentos fiscais e contábeis, nos termos do art. 59, §1º, da Lei nº 10.094/13[2], os quais foram solicitados pela fiscalização por ocasião da ciência do Termo de Início de Fiscalização, fls. 3 e 4.

Após tal consideração quanto a diligência suscitada pela recorrente, passo a analisar as questões meritórias.

PRIMEIRA ACUSAÇÃO -  falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios.

Vislumbra-se que a primeira acusação se reporta às notas fiscais adquiridas nos exercícios de 2008 a 2012, cujos demonstrativos e documentos fiscais foram juntados aos autos, às fls. 277 a 338.

Tal acusação é de que as correspondentes notas fiscais não foram lançadas nos livros próprios, tendo como fulcro o artigo 646, do RICMS/PB, que autoriza a presunção juris tantum de que teria havido omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, sem recolhimento do imposto, cabendo ao contribuinte a prova da improcedência da presunção, já que o mesmo é detentor dos livros e documentos inerentes a sua empresa, podendo produzir provas capazes de ilidir a acusação imposta pelo Fisco.  Senão vejamos:

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso. (g.n.)

 

 

Alega o contribuinte que as notas fiscais denunciadas dizem respeito à aquisições de materiais de construção e itens de uso e consumo, não se tratando de mercadorias para comercialização, e que estariam lançadas na sua contabilidade, além de produtos destinados a ativo fixo.

Pois bem. É de bom alvitre esclarecer, que a obrigatoriedade de escrituração no Livro Registro de Entradas envolve todos os registros de entrada de mercadorias, tributadas ou não, com a qual o contribuinte transacione em determinado período, de acordo com o que estabelece o art. 276 c/c art. 166-U, do RICMS:

 

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação. (grifo nosso)

Art. 166-U. Em relação ao DANFE e à NF-e, aplicam-se, no que couber, as normas previstas para os demais documentos fiscais.

 

Da parte grifada do texto se extrai que a obrigatoriedade se estende a qualquer tipo de aquisição, tributadas ou não. A entrada de mercadoria no estabelecimento, qualquer que seja, nasce a obrigação do lançamento da nota fiscal respectiva no Livro Registro de Entradas. Do contrário, a legislação tributária autoriza a presunção de que trata o artigo 646, acima destacado, de omissão de vendas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, desde que, por óbvio, tenha havido dispêndio financeiro nas referidas aquisições. O citado dispositivo acompanha o que determina a Lei nº 6.379/96, no parágrafo 8º do seu artigo 3º[3].

Ressalte-se, o que se está tributando é o valor das saídas de mercadorias tributáveis omitidas em etapa anterior e cujas receitas auferidas serviram de esteio para o pagamento das aquisições, em que as entradas não foram registradas, o que repercute em violação aos arts. 158, I e 160, I, do RICMS/PB, por presunção legal. Assim, caem por terra as alegações do contribuinte, de que não caberia a cobrança, por se tratar de mercadorias para uso, consumo ou ativo fixo.

Além do que, não foi apresentada nenhuma prova material de que a empresa era detentora de contabilidade regular, e de que as referidas notas fiscais estariam lançadas em seus livros contábeis, conforme seus argumentos. Meras alagações sem provas que a sustentem não são capazes de causar a derrocada da denúncia ora em comento.

Faz-se necessário esclarecer que a cobrança do crédito tributário em tela não dispensa a penalidade por descumprimento de obrigação acessória, sendo esta aventada na peça recursal, que verifico que foi exigida em feito acusatório próprio, correspondente ao Auto de Infração nº 93300008.09.00001527/2013-11, registrado no Termo de Encerramento de Fiscalização, à fl. 339.

Diante de tais considerações, procedo o crédito tributário ora em evidência.

 

SEGUNDA ACUSAÇÃO – Não registrar nos livros próprios as operações de saídas realizadas.

Quanto à segunda acusação de falta de recolhimento do ICMS por não registrar notas fiscais de saídas, esta se verifica quando o contribuinte deixa de lançar tais operações nos livros fiscais de Registro de Saídas e de Apuração de ICMS, observando o Princípio Constitucional da Não-cumulatividade.

Como se sabe, além da obrigação de emitir a respectiva Nota Fiscal, quando das saídas das mercadorias, cabe, também, ao contribuinte efetuar o devido registro nos livros próprios, com finalidade de se apurar o quantum debeatur do imposto, que deve ser recolhido ao final de cada período de apuração.

 

Assim, foi então autuada pela fiscalização por agir em desacordo com o art. 60, do RICMS/PB, verbis:

 

Art. 60. Os estabelecimentos enquadrados no regime de apuração normal, apurarão no último dia de cada mês:

I - no Registro de Saídas:

a) o valor contábil total das operações e/ou prestações efetuadas no mês;

b) o valor total da base de cálculo das operações e/ou prestações com débito do imposto e o valor do respectivo imposto debitado;

c) o valor fiscal total das operações e/ou prestações isentas ou não tributadas;

d) o valor fiscal total de outras operações e/ou prestações sem débito do imposto;

(...)

III - no Registro de Apuração do ICMS, após os lançamentos correspondentes às operações de entradas e saídas de mercadorias e dos serviços tomados e prestados durante o mês:

a) o valor do débito do imposto, relativamente às operações de saída e aos serviços prestados;

b) o valor de outros débitos;

c) o valor dos estornos de créditos;

d) o valor total do débito do imposto;

e) o valor do crédito do imposto, relativamente às operações de entradas e aos serviços tomados;

f) o valor de outros créditos;

g) o valor dos estornos de débitos;

h) o valor total do crédito do imposto;

i) o valor do saldo devedor, que corresponderá à diferença entre o valor mencionado na alínea "d" e o valor referido na alínea "h";

j) o valor das deduções previstas pela legislação;

l) o valor do imposto a recolher;

m) o valor do saldo credor a transportar para o período seguinte, que corresponderá à diferença entre o valor mencionado na alínea "h" e o valor referido na alínea "d".

 

Verifico que a fiscalização denuncia as notas fiscais relacionadas em demonstrativo juntado à fl. 25, com os respectivos documentos anexados às fls. 26 a 32, cuja repercussão tributária foi verificada por meio da reconstituição da conta corrente do ICMS dos exercícios de 2010 e 2011, fls. 10 e 11, nos períodos lá evidenciados e denunciados na inicial. 

Em seu recurso voluntário, o contribuinte se defende apenas fundamentando ser detentora do TARE nº 2008.000163, celebrado em 21/11/2008, por meio do qual substituiu o regime normal de apuração do ICMS por um regime especial de tributação, citando a Cláusula Primeira do referido Termo de Acordo, à fl. 365, pugnando pela improcedência da autuação.

Pois bem. Segundo a citada Cláusula, aplicam-se percentuais diferenciados de carga tributária do ICMS, para as operações de saídas de mercadorias importadas do exterior, destinadas a pessoas jurídicas. Contudo, para que o contribuinte se contemple de tais benefícios, faz-se necessário que as respectivas operações sejam devidamente lançadas em seus livros próprios, e as mesmas correspondam às condições estabelecidas no “caput” do mencionado dispositivo. Vejamos na íntegra o teor do aludido documento normativo:

Termo de Acordo nº 2008.000163

CLÁUSULA PRIMEIRA – Nas saídas de mercadorias importadas do exterior, destinadas à pessoa jurídica para comercialização, produção, industrialização, uso, consumo ou ativo fixo, será adotado regime especial de tributação de forma que a carga tributária do ICMS seja resultante da aplicação cumulativa dos seguintes percentuais:

I - 5% (cinco por cento) do valor das entradas de mercadorias importadas;

II - 12% (doze por cento) do valor das saídas internas de mercadorias importadas que sejam:

a)    similares às produzidas por indústrias da Paraíba; 

b)    constantes do Anexo 05 do RICMS/PB ou sujeitas ao regime de substituição tributária com previsão em Convênios ou Protocolos, sem prejuízo da substituição tributária quando cabível; 

III - 3% (três por cento) do valor das saídas internas de mercadorias importadas que não sejam:

a)    similares às produzidas por indústrias da Paraíba;

b)    constantes do Anexo 05 do RICMS/PB ou sujeitas ao regime de substituição tributária com previsão em Convênios ou Protocolos; 

 

CLÁUSULA SEGUNDA – O ICMS Importação devido por ocasião da entrada da mercadoria será recolhido no momento do desembaraço aduaneiro, conforme percentual estabelecido no inciso I da Cláusula Primeira e sua base de cálculo, será obtida nos termos do art. 14 do RICMS/PB.  

 

CLÁUSULA TERCEIRA - O ICMS Importação recolhido, bem como o destacado na respectiva nota fiscal de entrada, não ensejarão direito a crédito fiscal, devendo ser integralmente estornado através de lançamento no Livro de Registro de Apuração do ICMS, lançando no Item 003 (Estorno de Créditos) do quadro "Débito do Imposto". 

 

CLÁUSULA QUARTA - A carga tributária estabelecida nos incisos II e III da Cláusula Primeira será obtida através da concessão de crédito presumido e corresponderá a diferença entre o valor do débito constante da nota fiscal de saída e o débito efetivamente gerado com a aplicação, sobre as respectivas saídas, dos percentuais de 12% (doze por cento) ou 3% (três por cento), conforme o caso.

 

CLÁUSULA QUINTA - Nas saídas interestaduais de mercadorias importadas do exterior, o crédito presumido corresponderá a 100% (cem por cento) do valor do ICMS destacado na respectiva nota fiscal de saída.

 

CLÁUSULA SEXTA - O disposto nas cláusulas anteriores não se aplica nas operações: 

I - com petróleo, lubrificantes, energia elétrica, trigo, farinha de trigo, combustíveis, exceto coque de petróleo, betume de petróleo e outros resíduos dos óleos de petróleo ou de minerais betuminosos, bem como outras mercadorias e operações indicadas em ato do Secretário de Estado da Receita; 

II – internas de saídas por transferência para estabelecimentos varejistas da Empresa; 

III – de venda para pessoa física; 

IV – internas de vendas para pessoa jurídica, sobre o montante individual mensal que ultrapassar 30% (trinta por cento) do valor total das saídas de mercadorias importadas pela própria empresa; 

V – internas de venda para estabelecimento atacadista, sobre o montante individual mensal que ultrapassar 40% (quarenta por cento) do valor total das saídas de mercadorias importadas pela própria empresa. 

VI – de saídas por devolução de mercadorias, mesmo que através de filiais; 

VII – importação por conta e ordem de terceiros, quando o adquirente não estiver situado no Estado da Paraíba;

 

CLÁUSULA SÉTIMA - O tratamento tributário disposto no presente Termo de Acordo não poderá resultar em recolhimento quadrimestral de ICMS em valor inferior a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), que será anualmente atualizado através da variação da Unidade Fiscal de Referência da Paraíba – UFR/PB, ou acrescido de valor correspondente à meta de arrecadação estabelecida para o exercício, a critério da Secretaria de Estado da Receita. 

I - Considera-se como início do quadrimestre o primeiro dia do quinto mês após o início de vigência;

II - Exclui-se do cômputo do imposto a recolher o ICMS relativo às operações sujeitas à substituição tributária;

 

CLÁUSULA OITAVA - No caso de recolhimento quadrimestral de ICMS em valor inferior ao fixado na cláusula anterior, deverá a Empresa recolher a diferença através de Documento de Arrecadação – DAR com o código 1102 (ICMS Importação), e será considerada como antecipação do ICMS a ser pago por ocasião de posteriores importações.

 

CLÁUSULA NONA - O crédito presumido apurado na forma estabelecida neste Termo de Acordo será lançado diretamente no Livro Registro de Apuração do ICMS, Anexo 32 do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930, de 19 de junho de 1997, no item “007 - Outros Créditos”, observando-se a memória do cálculo na coluna “OBSERVAÇÕES”.

 

CLÁUSULA DÉCIMA - O direito a utilização do crédito presumido de que trata o presente Termo de Acordo ficará condicionado ao pagamento do ICMS nos prazos estabelecidos no RICMS/PB e a apresentação dos arquivos eletrônicos de que trata a Cláusula Décima Terceira.

 

CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA - É concedido à Empresa tratamento fiscal especial que consiste em trânsito rápido nos Postos Fiscais, exceto nos casos de conferência quantitativa de mercadorias com os documentos fiscais correspondentes, desde que sejam prestadas informações em meio magnético, na forma definida pelo Fisco.

 

PARÁGRAFO ÚNICO - O prazo de validade da Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A, como documento hábil para acobertar o trânsito de mercadorias dentro do Estado, no caso de venda fora do município de localidade da Empresa, será de 08 (oito) dias, contados da data das saídas destas do estabelecimento, desde que transportadas em veículos de sua responsabilidade, comprovados documentalmente, observado, ainda, o seguinte: 

I – o prazo constante do caput deste parágrafo é contínuo e exaustivo, excluindo-se na sua contagem o dia de início e incluindo-se o de seu vencimento, não sendo admitida à revalidação do documento fiscal; 

II – a disposição contida neste parágrafo não se aplica quando a mercadoria for transportada sob a responsabilidade diversa da do detentor do Termo de Acordo;

 

CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA – A Empresa se obriga a cumprir as disposições da legislação tributária do Estado da Paraíba, não excepcionadas no presente Termo e, seu descumprimento, além do contido neste acordo, implicará no seu cancelamento, sem prejuízo da aplicação das sanções contidas na referida legislação, bem como do estorno do crédito presumido utilizado indevidamente nos meses em que as irregularidades foram cometidas.

 

CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA – A Empresa se obriga, ainda: 

I – emissão e escrituração de documentos fiscais através de processamento eletrônico de dados, na forma definida no Regulamento do ICMS; 

II - apresentar junto à Gerência Executiva de Arrecadação e Informações Econômico Fiscais – GEAIEF, através da GIM, informações da movimentação fiscal de entradas e saídas de mercadorias, em meio eletrônico, os registros do tipo 10, 11, 50, 53, 54, 74, 75, 88 e 90, na forma estabelecida nos Anexos 06 e 46 do RICMS/PB.

 

CLÁUSULA DÉCIMA QUARTA – A critério da Secretaria de Estado da Receita este Termo de Acordo poderá ser cassado ou alterado a qualquer tempo, desde que se mostre inconveniente aos interesses da Fazenda Estadual. 

PARÁGRAFO ÚNICO – Fica estabelecido o prazo de 30 (trinta) dias para comunicação de alterações deste Termo de Acordo.

 

CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA – Sem prejuízo do disposto na cláusula anterior, o presente Termo de Acordo terá validade até 31 de dezembro de 2015. 

§ 1º - Durante a sua vigência, o Termo de Acordo será acompanhado, revisado e alterado (se for o caso) “ex-ofício”, obedecendo aos critérios e as conveniências desta Secretaria de Estado da Receita.

 

§ 2º - Se a qualquer tempo for constatado que a Empresa não atendeu às disposições acordadas, bem como à legislação tributária do Estado da Paraíba, o presente Termo de Acordo será cassado, observado o disposto no art. 790 do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97.

 

§ 3º - Na hipótese de ocorrência de reforma tributária da qual resulte edição de norma que impossibilite a manutenção deste acordo, o prazo de vigência disposto no caput passará a ser o determinado por essa legislação superveniente.

 

§ 4º - A qualquer tempo, é facultado à Empresa requerer, espontaneamente, o cancelamento deste acordo, retornando ao regime de tributação normal.

 

CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA – Este Termo de Acordo entra em vigor na data de sua assinatura, retroagindo em seus efeitos a de 1º de novembro de 2008.

 

CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA – Para dirimir quaisquer dúvidas suscitadas no presente Termo de Acordo, fica eleito o Foro da comarca de João Pessoa, Capital do Estado da Paraíba.

 João Pessoa, 21 de novembro de 2008.                                                      (grifo nosso)

 

No caso em tela, o contribuinte apenas alega a vigência de seu Termo de Acordo, não acostando nenhuma comprovação de que os documentos denunciados estariam acobertados pelas cláusulas acordadas. Não há comprovação de que se trata de operações com mercadorias importadas do exterior, não foram apresentadas provas do recolhimento do ICMS de importação, bem como o  referente às operações de vendas em consonância com o aludido Termo, tampouco provas de que os devidos lançamentos em sua escrituração, objeto da autuação, teriam sido realizados, o que contraria a Cláusula Décima Terceira e Décima Segunda, em que destaca que deverão ser cumpridas as sanções estabelecidas em nossa legislação tributária, em caso de descumprimento das normas por ela albergadas.

Diante desses fatos, considero procedente a exigência fiscal cobrada na exordial.

 

TERCEIRA ACUSAÇÃO - Omissão de saídas de mercadorias tributáveis – Levantamento Financeiro – exercício de 2008.

Quanto ao Levantamento Financeiro levantado no exercício de 2008, fl. 18, este constitui uma técnica de auditoria, prevista no art. 643, I, do RICMS[4], que permite ao auditor fiscal concluir sobre o equilíbrio entre os somatórios dos desembolsos efetuados e as receitas auferidas pelo contribuinte.  Caso se constate que os desembolsos foram superiores às disponibilidades, a legislação tributária autoriza o Fisco a se valer da presunção “juris tantum”, arrimada no parágrafo único do art. 646 do mesmo Regulamento, supracitado, que também prevê a ocorrência de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, cabendo ao sujeito passivo a prova da improcedência da presunção, dada a sua natureza relativa.

In casu, aplicada a técnica de Levantamento Financeiro no exercício auditado, a fiscalização constatou a ocorrência de desembolsos superiores à receita declarada pelo contribuinte, que resultou na apuração e lançamento do crédito tributário. Em seu recurso voluntário, o contribuinte se defende sob o fundamento de que teria sido desconsiderado o fato de que no mês de julho/2008 houve a segunda alteração contratual da recorrente, em que implicou no aumento de capital de R$ 10.000,00 para R$ 200.000,00, acostando cópia às fls. 379 a 381.

Pois bem. Não resta dúvida de que o citado aumento de capital da empresa deve ser considerado como ingresso de numerário no Levantamento Financeiro, desde que se comprove que tal valor foi realmente aplicado na empresa, que poderia ser por comprovante de depósito ou transferências bancárias.

Contudo, embora não se vislumbre nos autos o efetivo ingresso de capital, esta relatoria constata que na Conta Mercadorias do mesmo exercício a existência de prejuízo bruto apurado nas operações com mercadorias sujeitas à substituição tributária, isentas e/ou não tributadas, fl. 8, que deve ser considerado para efeito de redução da diferença apurada no Levantamento Financeiro, pois, em função de sua natureza jurídica, não há repercussão tributária, já que o imposto teria sido recolhido em etapas anteriores, ou por se tratar de operações não tributadas. 

Portanto, considerando que a diferença tributável apurada no Levantamento Financeiro de 2008 foi de R$ 227.941,91, e o prejuízo bruto identificado na Conta Mercadorias deste mesmo exercício, com mercadorias sujeitas à substituição tributária, isentas e/ou não tributadas, foi de R$ 356.523,85, superior àquela, implica na ilação de que não há diferença de ICMS a ser cobrado, pelo procedimento de auditoria adotado, pois a presunção que se instaura sobre a diferença apurada no Financeiro há que se reportar tão somente à omissão de saídas tributáveis, nos termos do art. 646, parágrafo único, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97.

Entendimento este já pacificado por este egrégio Conselho de Recursos Fiscais, a exemplo do recente Acórdão nº 393/2016, de relatoria do Conselheiro João Lincoln Diniz Borges, que abaixo transcrevo:

LEVANTAMENTO FINANCEIRO. EXPURGO DE OPERAÇÃO SUJEITA À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, ISENTA E/OU NÃO TRIBUTADA. AJUSTES REALIZADOS. PENALIDADE. REDUÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO SINGULAR. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

Comprovação de redução do déficit financeiro em decorrência das despesas incorridas superarem as receitas declaradas em parte dos exercícios denunciados, eclodindo a presunção prevista pela legislação de regência, com ajustes necessários na diferença tributária decorrente de prejuízo bruto com mercadorias sujeitas à substituição tributária e/ou não tributadas apurado em levantamento da Conta Mercadorias.

Ajustes na penalidade em virtude da aplicação de sanção menos severa prevista em lei posterior.

Acórdão nº 393/2016

Relator: CONS. JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES

 

 

Portanto, diante de tais considerações, afasto a acusação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, apurada por meio do Levantamento Financeiro do exercício de 2008.

QUARTA ACUSAÇÃO – Vendas sem emissão de documentação fiscal – Exercícios de 2011 e 2012.

Conforme se depreende dos autos, a infração em epígrafe foi caracterizada por meio do Levantamento Quantitativo de Mercadorias, que é uma técnica de auditoria utilizada pela auditoria fiscal, que tem como parâmetro a análise quantitativa do fluxo de entradas e saídas de mercadorias em determinado período, considerando os estoques inicial e final, independentemente de o contribuinte ser provido de contabilidade regular.

Valendo-se da equação algébrica de que a soma dos valores de entradas com o estoque inicial deve ser igual à soma das saídas juntamente com o estoque final, permite a fiscalização detectar irregularidades, cujas diferenças poderão indicar “aquisição de mercadorias com receitas omitidas” ou “vendas sem emissão de documento fiscal”, cabendo ao contribuinte contestar os valores levantados pelos auditores no sentido de demonstrar erros na contagem e/ou de cálculo, ou apresentar comprovação de pagamento do imposto, ou produzir provas idôneas capazes de ilidir a acusação que lhe fora atribuída.

Pois bem. No caso em apreço, vislumbra-se que o aludido procedimento fiscal foi utilizado nos exercícios de 2011 e 2012, em que foram considerados os estoques e a movimentação de compras, vendas, remessa para demonstração, e retorno, referentes às operações com Jet Ski SHS1100 (exercícios de 2011 e 2012) e Motocicleta Marca (exercício de 2012), cujo resultado foi de vendas sem emissão de documentos fiscais, conforme exordial.

O demonstrativo relativo ao exercício de 2011 encontra-se juntado à fl. 97, com a documentação probante anexa às fls. 33 a 96, e o referente a 2012 se encontra dividido em dois levantamentos: um com relação ao jet ski na fl. 97, e outro inerente a motocicleta Marca à fl. 114, juntamente com as provas materiais, respectivamente, às fls. 98 a 113 e 115 a 216.

A recursante alega em sua defesa que teria havido um equívoco em seus inventários e teria solicitado retificação na EFD de fevereiro/2012 e fevereiro/2013. Tal argumento não ilide o levantamento quantitativo realizado, pois este foi realizado em exercício fechado, e não foi comprovado que houve alteração nos estoques do início e do final de 2011 e 2012, apurados pela fiscalização. Além do que, verifico que houve a retificação na EFD referente ao período de fevereiro/2012, mencionado pela recorrente, na data de 2/6/2014, em data posterior a que foi protocolado o recurso (2/4/2014), ou seja bem posterior ao início do procedimento fiscal, cuja ciência se deu em 26/7/2013, não caracterizando a espontaneidade por parte do contribuinte, nos termos do art. 675, do RICMS/PB[5], o que já afasta qualquer alteração em sua escrita, que possa  ser considerada em seu favor.

Diante dessas considerações, considero procedente o feito acusatório.

Por fim, quanto à alegação do sujeito passivo de que a multa proposta pela autuante se apresenta desproporcional e confiscatória, há de se destacar que tanto os Fazendários como os Órgãos Julgadores Administrativos estão adstrito ao que dispõe a lei que trata da matéria, em obediência aos Princípios Constitucionais Tributários da Vinculabilidade e da Legalidade.  Ressalto que o referido efeito confiscatório diz respeito a tributo, segundo o artigo 150, IV, da atual Carta Magna, e não às multas, cuja natureza jurídica é desestimular o cometimento de infração à lei. Portanto, não cabe a discricionariedade para a redução das multas pretendida pela Recorrente, pois esta tem que estar disciplinada em lei. A aplicação da penalidade imposta na inicial está de acordo com a Lei nº 6.379/96.

Assim, diante das considerações supra, fica o crédito tributário em conformidade com o demonstrativo que abaixo apresento, alterando a decisão monocrática:

 

 

Ressalto que, na caracterização das vendas sem notas fiscais atribuídas às mercadorias Jet Ski, cujos créditos tributários estão demonstrados às fls. 97 e 114, a alíquota aplicada foi de 17%, quando deveria ter sido de 25%, específica para tal produto, por se tratar de embarcações esportivas, conforme o art. 11, IV, “c”, da Lei nº 6.379/96[6].

Assim, fica ressalvada a possibilidade de complementação deste crédito tributário, em razão da aplicação da alíquota a menor, em auto de infração específico, nos termos do art. 43, II, da Lei nº 10.094/13 (PAT), observando a decadência tributária, nos termos do art. 173, I, do CTN.

 

Pelo exposto,

 

VOTO  - pelo recebimento do Recurso Voluntário, por regular e, no mérito pelo seu parcial provimento, para altera a decisão singular, e julgar parcialmente procedenteo Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001524/2013-88 (fls.5 a 7), lavrado em 18/9/2013, contra o contribuinte PERSIFILM IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA., CCICMS nº 16.110.827-0, qualificado nos autos, condenando-o ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 661.222,86 (seiscentos e sessenta e um mil, duzentos e vinte e dois reais e oitenta e seis centavos), sendo R$ 331.463,17 (trezentos e trinta e um mil, quatrocentos e sessenta e três reais e dezessete centavos), de ICMS, por infração ao art. 158, I; art. 160, I, c/fulcro no art. 646, art. 277 e parágrafos, c/c art. 60, I, e III, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto 18.930/97, e R$ 329.759,69 (trezentos e vinte e nove mil, setecentos e cinquenta e nove reais e sessenta e nove centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “a” e “f”, e art. 82, II, “b”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o quantum de R$ 77.500,24 (setenta e sete mil, quinhentos reais e vinte e quatro centavos), sendo R$ 38.750,12 (trinta e oito mil, setecentos e cinquenta reais e doze centavos) ,de ICMS, e R$ 38.750,12 (trinta e oito mil, setecentos e cinquenta reais e doze centavos), de multa por infração, pelos fundamentos acima expostos.

[1]Art. 58. As provas documentais serão apresentadas e as demais requeridas na impugnação, precluindo o direito de o sujeito passivo de fazê-lo em outro momento processual, a menos que:

I - fique demonstrada a impossibilidade de sua oportuna apresentação ou requerimento, por motivo de força maior, assim entendido, o evento imprevisto, alheio à sua vontade e que o impediu de produzi-la no momento próprio;

II – se refiram a fato ou direito superveniente;

III – se destinem a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos;

IV – se trate de pedido de produção de prova indeferido pelo julgador de primeira instância.

§ 1º A produção de prova e a juntada de documento após a impugnação deverá ser requerida mediante petição fundamentada do interessado à autoridade julgadora, acompanhada da comprovação de uma das condições previstas neste artigo.

§ 2º Caso já tenha sido proferida a decisão de primeira instância, os documentos apresentados na forma deste artigo permanecerão nos autos para serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância, na hipótese de interposição de recurso. (g. n.)

 



[2] Art. 59. Apresentada a impugnação, e até a decisão final administrativa, havendo diligências a realizar serão elas determinadas pelo órgão julgador, de ofício, ou a pedido do autor do procedimento ou do sujeito passivo.

§ 1º A autoridade julgadora que deferir ou negar o pedido de realização de diligência fundamentará sua decisão.

 



[3] Lei nº 6.379/96

Art. 3º (...)

§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 



[4] Art. 643.

(...)

I - a elaboração de Demonstrativo Financeiro, através do qual deverão ser evidenciadas todas as receitas e despesas, bem como considerada a disponibilidade financeira existente em Caixa e Bancos, devidamente comprovada, no início e no final do período fiscalizado;



[5] Art. 675. Os que, antes de qualquer procedimento fiscal, procurarem, espontaneamente, a repartição fazendária de seu domicílio para sanar irregularidades, não sofrerão penalidades, salvo, quando se tratar de falta de lançamento ou de recolhimento do imposto, caso em que ficarão sujeitos aos juros e à multa de mora de que trata o art. 114 deste Regulamento. (g. n.)

 



[6] Art. 11. As alíquotas do imposto são as seguintes:

(...)

IV - 25% (vinte e cinco por cento), nas operações internas realizadas com os seguintes produtos:

(...)

c) embarcações esportivas;

Sala das Sessões Pres. ###, em 99 de ### de 9999.

#NOME DO(A) RELATOR(A)#
Conselheiro(a) Relator(a)