ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo  nº 126.651.2012-7
Recurso  HIE/CRF Nº 833/2014
Recorrente: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROC. FISCAIS - GEJUP
Recorrida: NORMANDO GONÇALVES DE ARAÚJO ME
Preparadora: RECEBEDORIA DE RENDAS DE CAMPINA GRANDE
Autuante : ANA CLÁUDIA PEREIRA JORDÃO
Relator: CONS. PETRÔNIO RODRIGUES LIMA

OMISSÃO DE VENDAS. OPERAÇÕES COM CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. SIMPLES NACIONAL. REVEL. REDUÇÃO DE MULTA. APLICAÇÃO RETROATIVA DE LEI MAIS BENÉFICA. ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

Declaração de vendas pelo contribuinte em valores inferiores aos fornecidos pelas administradoras de cartões de crédito e débito autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, sem pagamento do ICMS, ressalvado ao sujeito passivo a prova da improcedência da acusação. “In casu”, informações de vendas prestadas pelo contribuinte ao Simples Nacional fez sucumbir parte do crédito tributário exigido.
Redução da penalidade por infração por força da Lei nº 10.008/13, em obediência ao Princípio da Retroatividade Benigna.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

            A C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  do relator,   pelo   recebimento do Recurso Hierárquico, por regular, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, alterando, quanto aos valores, a sentença prolatada na instância singular, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002620/2012-62, lavrado em 26 de outubro de 2012, contra a empresa NORMANDO GONÇALVES DE ARAÚJO ME (CCICMS: 16.086.054-7), declarando devido o crédito tributário, no montante de R$ 34.388,14 (trinta e quatro mil, trezentos e oitenta e oito reais e quatorze centavos), sendo os valores de ICMS de R$ 17.194,07 (dezessete mil, cento e noventa e quatro reais e sete centavos), por infringência aos artigos 158, I, e 160, I, c/c o art. 646,  todos do RICMS/PB, e da multa por infração, de R$ 17.194,07 (dezessete mil, cento e noventa e quatro reais e sete centavos), com fulcro no art. 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante de R$13.435,72 (treze mil, quatrocentos e trinta e cinco reais e setenta e dois centavos), sendo R$ 1.935,45 (um mil, novecentos e trinta e cinco reais e quarenta e cinco centavos) de ICMS, e R$ 11.500,27 (onze mil, quinhentos reais e vinte e sete centavos),atítulo de multa por infração, pelos fundamentos acima expostos.

 

              Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.
       

                                    P.R.I.

                                   Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 27 de janeiro de  2017.      

                                                                                     Petrônio Rodrigues Lima
                                                                                                Cons. Relator

                                                                         Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                             Presidente


           Participaram do presente julgamento os Conselheiros, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, NAYLA COELI  DA COSTA BRITO, DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO e DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA.
  
                                  Assessora Jurídica

#R E L A T Ó R I O



 

 

Trata-se de recurso hierárquico, interposto nos termos do art. 80 da Lei nº 10.094/13, contra decisão proferida em primeira instância, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002620/2012-62, lavrado em 26 de outubro de 2012 contra a empresa NORMANDO GONÇALVES DE ARAÚJO ME (CCICMS: 16.086.054-7), em razão da seguinte irregularidade, identificada durante os exercícios de 2007 a 2010, conforme inicial, cuja descrição do fato abaixo transcrevo:

 

 

OMISSÃO DE VENDAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.

 

Pelo fato, foram enquadradas as infrações nos artigos 158, I, e 160, I, c/c o art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/96, com fulcro nos artigos 9º e 10 da Resolução CGSN nº 030/2008, e/ou arts 82 e 84 da Res. CGSN nº 094/2011 sendo proposta aplicação de multa por infração com arrimo no art. 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96, e art. 87, II, da Res. CGSN nº 030/2008 e/ou Res. CGSN nº 094/2011, perfazendo um crédito tributário no valor de R$ 47.823,86, sendo R$ 19.129,52, de ICMS, e R$ 28.694,34, de multa por infração.

Documentos instrutórios constam às fls. 7 a 16.

Cientificada da acusação por via postal, por meio do Aviso de Recebimento – AR nº RM 76453052 1 BR, recepcionado em 1/11/2012, fl. 4, a autuada não se manifestou, sendo lavrado Termo de Revelia em 13/12/2012, fl. 17.

Apensado Processo nº 1502242013-9, referente a representação fiscal para fins penais, solicitado em diligência (fl. 20) pela auditoria jurídica da Gerencia Executiva de Julgamento de Processos Fiscais (GEJUP).

Com informações de não haver antecedentes fiscais, fl. 18, foram os autos conclusos e remetidos à instância prima, sendo distribuídos ao julgador fiscal Christian Vilar de Queiroz, que, após apreciação e análise, fls. 26 a 29, decidiu pela procedência parcial da autuação, de acordo com a sua ementa que abaixo transcrevo:

 

REVELIA. OMISSÃO DE VENDAS. OPERAÇÕES COM CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. CONTRIBUINTE OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL.

- Dormientibus non sucurrit jus (o direito não protege os que dormem). – Falta de recolhimento do ICMS constatada através do confronto entre as informações fornecidas pelas administradoras de cartões de crédito e o valor informado pelo contribuinte.

Quem se mantém em estado de revelia, assume o ônus da acusação que lhe é imposta.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

 

Em sua decisão, o julgador singular condenou o contribuinte ao crédito tributário de R$ 38.270,25, sendo R$ 19.129,52 de ICMS, e R$ 19.140,73, de multa por infração, cancelando parte da penalidade por força da Lei nº 10.008/13.

Cientificada da decisão singular por meio A.R. nº RM 44758557 5 BR (fl. 34), encaminhado ao domicílio do empresário cadastrado nesta secretaria (fl. 32), recepcionado em  27/1/2014, o contribuinte não se manifestou no prazo regulamentar.

Foram apresentadas as contrarrazões, fl. 37, que não se opôs à decisão singular, quanto a redução da penalidade por força legal.

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, estes foram distribuídos a esta relatoria, na forma regimental, para apreciação e julgamento.

Eis é o relatório.

 

 

V O T O



 

O objeto do recurso hierárquico a ser discutido por esta relatoria diz respeito à motivação da decisão da autoridade julgadora singular para proceder parcialmente o lançamento de oficio, porquanto entendeu ser necessária a correção das multas aplicadas, em razão da vigência de lei nova mais benéfica ao contribuinte.

Antes da análise do mérito da contenda, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional.

Vislumbro que o libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme se extrai dos artigos, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13:

 

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos;

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

 

Assim, reiteramos que a lavratura do Auto de Infração atende aos requisitos formais, essenciais à sua validade, visto que são trazidos de forma particularizada todos os dispositivos legais aplicáveis à matéria objeto dessa lide, e ainda, se oportunizou ao contribuinte todos os momentos para que este pudesse se defender da autuação, para cumprimento do princípio da ampla defesa e do contraditório, e ao devido processo legal administrativo.

 

Pois bem, é cediço que as ocorrências das infrações por omissão de saídas de mercadorias tributáveis se verificam por presunção legal juris tantum, nos termos do art. 646, do RICMS/PB. O ônus probante se inverte para a empresa, ressalvando o direito do sujeito passivo de produzir provas que se contraponham às acusações.

Ressalve-se que no presente caso o sujeito passivo, intimado de forma regular, não fez uso do seu direito de provar a improcedência da presunção, haja vista que não apresentou qualquer peça de defesa, seja impugnação ou recurso voluntário, sendo declarado revel.

A revelia do sujeito passivo ratifica seu reconhecimento tácito à acusação imposta na peça vestibular. Inteligência que emerge do artigo 344 do Novo Código de Processo Civil (CPC), perfeitamente aplicado no Processo Administrativo Tributário, que assim dispõe: “Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor.”. 

Embora o contribuinte em epígrafe tenha sido revel no presente Processo, ao analisar os autos, no mérito, verifico algumas irregularidades na autuação, que devem ser destacadas e algumas corrigidas de ofício neste julgamento.

Pois bem. Em relação ao fato gerador ocorrido em setembro/2007, conforme ressalvado pelo julgador a quo, o entendimento da fiscalização para a aplicação da alíquota do ICMS se embasou na Instrução Normativa n° 015/2012/GSER, publicada no DOE de 28/08/2012, que em seu art. 2°, I, estabelecia que no primeiro período de ocorrência da irregularidade fiscal, para contribuintes enquadrados no regime de pagamento do Simples Nacional, o respectivo imposto deve ser cobrado dentro do referido regime. Cita-se:

“Art. 2º No caso de omissões de operações ou prestações, detectadas em ações fiscais, consideradas as presunções existentes na legislação do ICMS, o valor tributável será tratado fora do Simples Nacional, com a aplicação da alíquota respectiva para a operação ou prestação definida no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930, de 19 de junho de 1997, obedecendo aos critérios a seguir:

I - no primeiro período da ocorrência de falta de emissão de documento fiscal de venda ou prestação de serviço, o imposto relativo a operação ou prestação será cobrado por dentro do Simples Nacional; “(g.n.)

Assim sendo, foi aplicada a alíquota de 1,25% sobre a base de cálculo apurada em setembro/2007, e a penalidade de 150%, conforme a legislação que rege o Simples Nacional, acatada pelo julgador singular, que entendeu por regular o fundamento legal da apuração do crédito tributário para este período, com arrimo também no art. 16, II da Res. CGSN nº 030/2008, in verbis:

Art. 16. O descumprimento de obrigação principal devida no âmbito do Simples Nacional sujeita o infrator às seguintes multas:

(...)

II - 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou diferença do tributo não pago ou recolhido, nos casos previstos nos artigos 71 (sonegação), 72 (fraude) e 73 (conluio) da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964 (art. 44, I e § 1º, da Lei nº 9.430, de 1996 , e com a Redação dada pela Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007 ), independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis;

 

Contudo, embora o contribuinte autuado se encontrasse no Regime de Recolhimento do Simples Nacional, para a acusação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, presumidamente ocorridas sem a respectiva emissão de documentos fiscais, em regra, não comporta a aplicação de alíquotas desse regime de tributação, haja vista que a cobrança do ICMS deve ser integral, em relação ao valor da base de cálculo apurada, em consonância com a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme a legislação deste regime especial de tributação, normatizado no artigo 13, § 1º, XIII, ‘e’ e “f”, da Lei Complementar n° 123/2006. Vejamos:

Art. 13.  O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(...)

§ 1^o  O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII - ICMS devido:

(...)

e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal;

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

No caso em tela, discordo do entendimento da instância prima, pois entendo que o lançamento de ofício deve ser disciplinado pela legislação aplicada às demais pessoas jurídicas, ou seja, que dispõe sobre aplicação da alíquota interna, na época 17%, em face da ocorrência de omissões de mercadorias tributáveis, na forma prevista pelo ordenamento tributário supracitado.

É de bom alvitre citar que este Colegiado já se posicionou em outras decisões, no sentido de manter a observância da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas quando da ocorrência de omissões de saídas de mercadorias sem emissão de notas fiscais, conforme edição do Acórdão CRF n° 390/2013, da lavra do eminente Cons. Rodrigo Antônio Alves Araújo, que assim dispõe:

 

RECURSO HIERÁRQUICO PARCIALMENTE PROVIDO -CARTÃO DE CRÉDITO – PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTADAS - AJUSTES REALIZADOS NO PERCENTUAL DE MULTA – REFORMADA DECISÃO RECORRIDA – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Quando as vendas de cartão de crédito declaradas pelo contribuinte são inferiores aos valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e débito, surge a presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis. “In casu”, o pagamento já realizado em face da notificação para recolhimento do ICMS teve por cerne a alíquota do simples nacional, cabendo a complementação do imposto em razão do novo critério da Secretaria de Estado da Receita, que determinou através da Instrução Normativa nº 009/2013/GSER a observância da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas. Redução da multa em decorrência da Lei nº 10.008/2013. (g.n.)

 

Assim, deveria o imposto ter sido apurado de acordo com as normas estabelecidas para as demais pessoas jurídicas, mantendo a alíquota interna, e a correspondente multa por infração, que na época era 200%, em conformidade com o art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96, que sofreu redução a posteriori, que adiante ressaltarei.

No que diz respeito à alíquota do ICMS, esta não pode ser alterada no presente caso, em razão do alcance do instituto da decadência tributária, não sendo possível a realização de novo feito fiscal para seu complemento para 17%, devendo ser mantida a alíquota de 1,25%, aplicada na época da autuação.

No tocante aos demais períodos, observa-se que as denuncias tiveram por base o detalhamento da consolidação ECF/TEF x GIM, juntada às fls. 12 a 15, e que o contribuinte se encontrava sob o regime de recolhimento do ICMS pelo SIMPLES NACIONAL, fls. 16 e 31, analisei os extratos de apuração do Simples Nacional, juntado por esta relatoria às fls. 41 a 44, e verifiquei que havia dados declarados de saídas (Receita Bruta), de períodos em que houve ausência na GIM do contribuinte, ou declaração a menor.  Fato que não podia deixar de ser considerado no exame da fiscalização, para confronto com as informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito/débito, pois houve declaração ao Fisco, cujos valores foram processados pelo Programa Gerador de Documento de Arrecadação do Simples Nacional (PGDAS).

Portando, diante de tais considerações, em conformidade com o quadro demonstrativo que abaixo apresento, deve sofrer redução o imposto cobrado em relação aos fatos geradores de julho/2008, agosto/2008, novembro/2008 e janeiro/2009, além de excluir o crédito tributário lançado em junho/2008, pois não se observa nos autos repercussão tributária neste período, de acordo com o detalhamento da consolidação ECF/TEF x GIM, e no demonstrativo da fiscalização anexo às fl. 9. Quanto aos demais períodos denunciados, considero corretas as diferenças tributáveis apuradas, conforme demonstrativos fiscais às fls. 9 a 11.

 A correção acima referente ao período de agosto/2008, justifica-se porque equivocadamente foi lançado na inicial a base de cálculo de R$ 5.187,00, e não R$ 4.217,00, que corrijo de ofício nesta oportunidade.

Quanto à
aplicação da penalidade, houve um equívoco da fiscalização, quando entendeu que deveria ser utilizada a legislação do Simples Nacional, quando na realidade, para o caso em epígrafe, deve ser aplicada a inerente às demais pessoas jurídicas, conforme acima já evidenciado.  Ou seja, a penalidade deve ser aplicada com fundamento no art. 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96, cujo percentual, que era de 200% na época da autuação, foi reduzido para 100%, por força da Lei nº 10.008/13, devendo este ser aplicado à infração em tela, em obediência ao princípio da retroatividade benigna, nos termos do art. 106, II, “c”, do CTN.

Senão vejamos:

Código Tributário Nacional

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini-lo como infração;

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. (g.n.)

 

Lei nº 10.008/13

Art. 1º Os dispositivos da Lei nº 6.379, de 2 de dezembro de 1996, a seguir enunciados, passam a vigorar com as seguintes redações:

(...)

XII - o “caput” do inciso V do art. 82:

“V - de 100% (cem por cento):”;  (g.n.)

 Após a análise acima abordada, deve sofrer reparo o crédito tributário veiculado também quanto à sanção aplicada, em harmonia aos Princípios da Legalidade e Retroatividade Benigna, devendo a multa proposta na inicial de 150%, ser corrigida para 100%. 

Diante de todo exposto, passa o crédito tributário a ser constituído em conformidade com o quadro resumo abaixo demonstrado:

 

 

0Por todo exposto,

 

VOTO pelo recebimento do Recurso Hierárquico, por regular, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, alterando, quanto aos valores, a sentença prolatada na instância singular, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002620/2012-62, lavrado em 26 de outubro de 2012, contra a empresa NORMANDO GONÇALVES DE ARAÚJO ME (CCICMS: 16.086.054-7), declarando devido o crédito tributário, no montante de R$ 34.388,14 (trinta e quatro mil, trezentos e oitenta e oito reais e quatorze centavos), sendo os valores de ICMS de R$ 17.194,07 (dezessete mil, cento e noventa e quatro reais e sete centavos), por infringência aos artigos 158, I, e 160, I, c/c o art. 646,  todos do RICMS/PB, e da multa por infração, de R$ 17.194,07 (dezessete mil, cento e noventa e quatro reais e sete centavos), com fulcro no art. 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante de R$13.435,72 (treze mil, quatrocentos e trinta e cinco reais e setenta e dois centavos), sendo R$ 1.935,45 (um mil, novecentos e trinta e cinco reais e quarenta e cinco centavos) de ICMS, e R$ 11.500,27 (onze mil, quinhentos reais e vinte e sete centavos),atítulo de multa por infração, pelos fundamentos acima expostos.

Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 27 de janeiro de 2017.

PETRONIO RODRIGUES LIMA
Conselheiro Relator