ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo  nº 126.310.2012-0
Recurso /HIE/CRF Nº 893/2014
Recorrente: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROC. FISCAIS - GEJUP
Recorrida: MA COMÉRCIO DE APARELHOS TELEFÔNICOS LTDA.
Preparadora: COLETORIA ESTADUAL DE CABEDELO
Autuante: MARCOS ANTONIO BEZERRA DE QUEIROZ
Relator: CONS. PETRÔNIO RODRIGUES LIMA

OMISSÃO DE VENDAS. OPERAÇÕES COM CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. SIMPLES NACIONAL. REVEL. DECADÊNCIA. EXTINÇÃO PARCIAL DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. REDUÇÃO DE MULTA. APLICAÇÃO RETROATIVA DE LEI MAIS BENÉFICA. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

O fenômeno da decadência tributária fez sucumbir parte da acusação inserta na exordial, sob o fundamento no artigo 173, I, do CTN, em função da ciência regular da autuação ao sujeito passivo ter ocorrido após o prazo decadêncial de constituição do crédito tributário. Declaração de vendas pelo contribuinte em valores inferiores aos fornecidos pelas administradoras de cartões de crédito e débito autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, sem pagamento do ICMS, ressalvado ao sujeito passivo as provas da improcedência da acusação, o que não ocorreu no presente caso. Redução das multas por força da Lei nº 10.008/13, em obediência ao Princípio da Retroatividade Benéfica.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  do  relator,   pelo   recebimento do Recurso Hierárquico, por regular, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, mantendo a sentença prolatada na instância singular, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002609/2012-00, lavrado em 26 de outubro de 2012, contra a empresa MA COMÉRCIO DE APARELHOS TELEFÔNICOS LTDA. (CCICMS: 16.141.382-0), declarando devido o crédito tributário, no montante de R$ 30.121,50 (trinta mil, cento e vinte e um reais e cinquenta centavos), sendo os valores de ICMS de R$ 15.060,75 (quinze mil, sessenta reais e setenta e cinco centavos), por infringência aos artigos 158, I, e 160, I, c/c o art. 646, todos do RICMS/PB, e da multa por infração de R$ 15.060,75 (quinze mil, sessenta reais e setenta e cinco centavos), com fulcro no art. 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que mantenho cancelado, por indevido, o montante de R$ 17.118,78 (dezessete mil, cento e dezoito reais e setenta e oito centavos), sendo R$ 3.570,95 (três mil, quinhentos e setenta reais e noventa e cinco centavos) de ICMS e R$ 13.547,83 (treze mil, quinhentos e quarenta e sete reais e oitenta e três centavos), a título de multa por infração, pelos fundamentos acima expostos.  
 

              Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

               

                                    P.R.I.
 

                                   Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 10 de fevereiro de  2017.     

                                        

 
                                                                                          Petrônio Rodrigues Lima
                                                                                                   Cons. Relator
 

                                                                                  Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                                    Presidente

 
           Participaram do presente julgamento os Conselheiro, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO, NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO. Ausência da Conselheira  DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA.

                                                                               Assessora Jurídica 

#R E L A T Ó R I O



 

 

Trata-se de recurso hierárquico, interposto nos termos do art. 80 da Lei nº 10.094/13, contra decisão proferida em primeira instância, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002609/2012-00, lavrado em 26 de outubro de 2012 contra a empresa MA COMÉRCIO DE APARELHOS TELEFÔNICOS LTDA. (CCICMS: 16.141.382-0), em razão das seguintes irregularidades identificadas nos períodos de janeiro/2007 a setembro/2010, conforme a descrição dos fatos, abaixo transcritos:

 

OMISSÃO DE VENDAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.

 

OMISSÃO DE VENDAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.

 

 

Pelo fato, foram enquadradas as infrações nos artigos 158, I, e 160, I, c/c o art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/96, com fulcro nos artigos 9º e 10 da Resolução CGSN nº 030/2008, e/ou arts 82 e 84 da Res. CGSN nº 094/2011 sendo proposta aplicação de multa por infração com arrimo no art. 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96, e art. 87, II, da Res. CGSN nº 030/2008 e/ou Res. CGSN nº 094/2011, perfazendo um crédito tributário no valor de R$ 47.240,28, sendo R$ 18.631,70, de ICMS, e R$ 28.608,58, de multa por infração.

 

Documentos instrutórios constam às fls. 8 a 64.

 

Cientificada da acusação por meio do Edital nº 030/2012 – CAB, publicado no DOE em 13/1/2013, a autuada não se manifestou, sendo lavrado Termo de Revelia em 12/3/2013, fl. 70.

 

Com informações de não haver antecedentes fiscais, fl. 69, foram os autos conclusos e remetidos à instância prima, sendo distribuídos à Julgadora Fiscal Adriana Cássia Lima Urbano, que, após apreciação e análise, fls. 74 a 76, decidiu pela procedência parcial da autuação, de acordo com a sua ementa que abaixo transcrevo:

 

REVELIA – DECADÊNCIA – CORREÇÃO DO PERCENTUAL DA MULTA APLICADO.

Quem se mantém em estado de revelia, assume o ônus da acusação que lhe é imposta. Todavia, diante da IN nº 015/2012 que reza sobre a aplicação da alíquota e do percentual de multa por dentro do Simples Nacional apenas no primeiro mês de ocorrência da omissão de receitas, da vigência da Lei nº 10.008/2013 e da ocorrência do instituto da decadência, cabe ao julgador promover os ajustes necessários, o que acarretou a sucumbência parcial do crédito.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

 

Em sua decisão, a julgadora singular condenou o contribuinte ao crédito tributário de R$ 30.121,50, sendo R$ 15.060,75 de ICMS, e R$ 15.060,75, de multa por infração.

Cientificada da decisão singular por via postal, por meio do Aviso de Recebimento – AR nº RA 97754680 9 BR, para o endereço da sócia-administradora, Alexandra da C. de Souza Lacerda, recepcionado pela mesma em 28/8/2014, fl.179, a autuada não se manifestou no prazo regulamentar.

 

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, estes foram, a mim, distribuídos, na forma regimental, para apreciação e julgamento.

      

 

Eis o relatório.

V O T O



 

O objeto do recurso hierárquico a ser discutido por esta relatoria diz respeito à motivação da decisão da autoridade julgadora singular para proceder parcialmente o lançamento de oficio, porquanto entendeu ser necessária a correção das multas aplicadas, em razão da vigência de lei nova mais benéfica ao contribuinte, em relação à acusação atinente aos meses denunciados dos exercícios de 2008 a 2010, bem como à derrocada da acusação em relação ao período de 2007, pelo alcance da decadência tributária.

Antes da análise do mérito da contenda, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional.

Vislumbro que o libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator e a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme se aduz dos artigos, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13:

 

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos;

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

 

Assim, reiteramos que a lavratura do Auto de Infração atende aos requisitos formais, essenciais à sua validade, visto que são trazidos de forma particularizada todos os dispositivos legais aplicáveis à matéria objeto dessa lide, e ainda, oportunizou-se ao reclamante todos os momentos para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa, o contraditório, e o devido processo legal administrativo.

 

Pois bem, é cediço que as ocorrências das infrações por omissão de saídas de mercadorias tributáveis se verificam por presunção legal juris tantum, nos termos do art. 646, do RICMS/PB. O ônus probante se inverte para a empresa, ressalvando o direito do sujeito passivo de produzir provas que se contraponham às acusações.

Ressalve-se que no presente caso o sujeito passivo não fez uso do seu direito de provar a improcedência da presunção, haja vista que não apresentou qualquer peça de defesa, sendo declarado revel.

A revelia do sujeito passivo ratifica seu reconhecimento tácito à acusação imposta na peça vestibular. Inteligência que emerge do artigo 344 do Novo Código de Processo Civil (CPC), perfeitamente aplicado no Processo Administrativo Tributário, que assim dispõe: “Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor.”. 

Embora o contribuinte em epígrafe tenha sido revel no presente Processo, verifico que a primeira instância julgadora observou um vício formal que deve ser considerado por este Colegiado. Diz respeito a comunicação ao contribuinte da lavratura da inicial, que foi materializada pelo Edital nº 030/2012 – CAB,  publicado no DOE em 13/1/2013, de forma correta nos termos do art. 106[1], da Lei n° 6.379/96, norma então vigente, pois o contribuinte se encontrava com sua inscrição estadual cancelada desde 22/10/2012 (informação cadastral juntada à fl. 83).

Portanto, os créditos tributários constituídos, cujos fatos geradores ocorreram durante o exercício de 2007, encontram-se fulminados pelo instituto da decadência tributária, nos termos do art. 173, I, do CTN, já que para esses casos, o contribuinte teria até 31/12/2012 para ser regularmente cientificado, o que não ocorreu, já que a ciência foi por via editalícia em 18/1/2013, ou seja, cinco dias após a publicação do edital de notificação[2]. Vejamos:

Art. 173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; (g.n.)

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único - O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. (g. n.)

Portanto, corroboro a decisão singular, que afastou a acusação de omissão de vendas em relação aos fatos geradores de 2007, denunciada na inicial.

Em relação à multa aplicada de 150%, fundamentada na legislação do Simples Nacional, embora o contribuinte autuado se encontrasse neste regime simplificado de tributação, para a acusação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, presumidamente ocorridas sem a respectiva emissão de documentos fiscais, não comporta a aplicação de alíquotas dessa modalidade especial recolhimento do tributo, haja vista que a cobrança do ICMS deve ser integral, em relação ao valor da base de cálculo apurada, em consonância com a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme a legislação deste regime especial de tributação, normatizado no artigo 13, § 1º, XIII, ‘e’ e “f”, da Lei Complementar n° 123/2006. Vejamos:

Art. 13.  O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(...)

§ 1^o  O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII - ICMS devido:

(...)

e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal;

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

No caso em tela, discordo em parte do entendimento da instância prima, pois o lançamento de ofício deve ser disciplinado pela legislação aplicada às demais pessoas jurídicas, ou seja, que dispõe sobre aplicação da alíquota interna, na época 17%, em face da ocorrência de omissões de mercadorias tributáveis, na forma prevista pelo ordenamento tributário supracitado, não excluindo o primeiro período da autuação pelo Simples Nacional, conforme abordado em seu julgamento. Contudo, não haverá alterações de valores em relação a sua decisão condenatória, já que o crédito tributário inerente ao referido período (julho/2007), foi extinto pelo fenômeno da decadência tributária, acima abordado.

É de bom alvitre citar, que este Colegiado já se posicionou em outras decisões, no sentido de manter a observância da legislação aplicáveis as demais pessoas jurídicas quando da ocorrência de omissões de saídas de mercadorias sem emissão de notas fiscais, conforme edição do Acórdão CRF n° 390/2013, da lavra do eminente Cons. Rodrigo Antônio Alves Araújo, que assim dispõe:

 

RECURSO HIERÁRQUICO PARCIALMENTE PROVIDO -CARTÃO DE CRÉDITO – PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTADAS - AJUSTES REALIZADOS NO PERCENTUAL DE MULTA – REFORMADA DECISÃO RECORRIDA – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Quando as vendas de cartão de crédito declaradas pelo contribuinte são inferiores aos valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e débito, surge a presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis. “In casu”, o pagamento já realizado em face da notificação para recolhimento do ICMS teve por cerne a alíquota do simples nacional, cabendo a complementação do imposto em razão do novo critério da Secretaria de Estado da Receita, que determinou através da Instrução Normativa nº 009/2013/GSER a observância da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas. Redução da multa em decorrência da Lei nº 10.008/2013.

 

Assim, repiso, deveria o imposto ter sido apurado de acordo com as normas estabelecidas para as demais pessoas jurídicas, mantendo a alíquota interna, como foi feito para os períodos não atingidos pela decadência tributária, e a correspondente multa por infração, que na época era 200%, em conformidade com o art. 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96, que sofreu alteração com o advento da Lei nº 10.008, de 05/06/2013, que reduziu a sanção nele estabelecida, produzindo seus efeitos a partir de 01/09/2013.

 No caso em tela, trata-se de ato pretérito não definitivamente julgado, devendo, portanto, ser aplicado às infrações insertas na inicial em conformidade com o disposto no art. 106, II, “c”, do CTN, que autoriza a aplicação retroativa de sanções mais benéficas para os fatos ora em análise, em respeito ao Princípio da Legalidade. Senão vejamos:

Código Tributário Nacional

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini-lo como infração;

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. (g.n.)

 

Lei nº 10.008/13

Art. 1º Os dispositivos da Lei nº 6.379, de 2 de dezembro de 1996, a seguir enunciados, passam a vigorar com as seguintes redações:

(...)

XII - o “caput” do inciso V do art. 82:

“V - de 100% (cem por cento):”;  (g.n.)

 Após a análise acima abordada, deve sofrer reparo o crédito tributário veiculado também quanto à sanção aplicada, em harmonia aos Princípios da Legalidade e da Retroatividade Benéfica, devendo a multa proposta na inicial de 150%, ser corrigida para 100%. 

Portanto, após as considerações acima evidenciadas, fica o crédito tributário corrigido em conformidade com o quadro resumo abaixo apresentado:

 

 

Pelo exposto,

 

VOTO  pelo recebimento do Recurso Hierárquico, por regular, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, mantendo a sentença prolatada na instância singular, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002609/2012-00, lavrado em 26 de outubro de 2012, contra a empresa MA COMÉRCIO DE APARELHOS TELEFÔNICOS LTDA. (CCICMS: 16.141.382-0), declarando devido o crédito tributário, no montante de R$ 30.121,50 (trinta mil, cento e vinte e um reais e cinquenta centavos), sendo os valores de ICMS de R$ 15.060,75 (quinze mil, sessenta reais e setenta e cinco centavos), por infringência aos artigos 158, I, e 160, I, c/c o art. 646, todos do RICMS/PB, e da multa por infração de R$ 15.060,75 (quinze mil, sessenta reais e setenta e cinco centavos), com fulcro no art. 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que mantenho cancelado, por indevido, o montante de R$ 17.118,78 (dezessete mil, cento e dezoito reais e setenta e oito centavos), sendo R$ 3.570,95 (três mil, quinhentos e setenta reais e noventa e cinco centavos) de ICMS e R$ 13.547,83 (treze mil, quinhentos e quarenta e sete reais e oitenta e três centavos), a título de multa por infração, pelos fundamentos acima expostos. 

 

[1] Lei nº 6.379/96

Art. 106. O sujeito passivo terá ciência da lavratura do auto ou da representação:

I - pessoalmente, mediante entrega de cópia da peça lavrada, contra recibo nos respectivos originais, pelo próprio sujeito passivo, seu representante legal ou preposto; 

II - por via postal, com aviso de recepção (AR), quando, a critério do autor do procedimento fiscal, tiver havido obstáculo à ciência na forma do inciso anterior; 

III - por edital, afixado na repartição preparadora ou publicado no Diário Oficial do Estado. 

III - por edital, afixado na repartição preparadora ou publicado no Diário Oficial do Estado: 

a) quando resultar improfícuo um dos meios previstos nos incisos I e II deste artigo;

b) na hipótese de cancelamento de sua inscrição estadual ou quando este se encontrar em lugar incerto ou não sabido pelo Fisco. (g. n.)

 



[2] RICMS/PB

Art. 698. O sujeito passivo terá ciência da lavratura do auto ou da representação:

(...)

§ 1º Considera-se dada a ciência:

(...)

IV - 05 (cinco) dias após a publicação ou afixação do edital, se este for o meio utilizado. (g. n.)

 

Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 10 de janeiro de 2017.

PETRONIO RODRIGUES LIMA
Conselheiro Relator