ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo  nº 038.359.2015-4
Recurso VOL/CRF Nº 359/2016
Recorrente: BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA.
Recorrida: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
Preparadora: RECEDORIA DE RENDAS DE CAMPINA GRANDE
Autuante(s): MARCELO CRUZ DE LIRA E MÔNICA GONÇALVES S. MIGUEL.
Relator: CONSº. PETRONIO RODRIGUES LIMA

VENDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. CARACTERIZAÇÃO EM PARTE. AJUSTES REALIZADOS. ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

O Levantamento Quantitativo de mercadorias permite à fiscalização detectar irregularidades, cujos resultados poderão indicar vendas sem emissão de documentos fiscais e/ou aquisição de mercadorias com receitas provenientes de omissão de saídas pretéritas de mercadorias, sendo esta por presunção legal, cabendo ao contribuinte provar sua improcedência. In casu, a identificação de produtos destinados ao consumo do sujeito passivo, e não a sua comercialização, entre àqueles analisados no Levantamento Quantitativo, causaram a derrocada de parte da acusação, por ocasião de suas devidas exclusões, por não servirem de lastro para a acusação de vendas sem documento fiscal.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

                                      A C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  do  relator,   pelo  recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu parcial provimento, para reformar a sentença exarada na instância monocrática, que julgou procedente, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 933000008.09.00000380/2015-04,  de fl. 3, lavrado em 17/3/2015, contra a empresa BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA., inscrita no CCICMS sob nº 16.122.368-0, devidamente qualificada nos autos, e declarar como devido o crédito tributário no montante de R$ 3.391.863,50 (três milhões, trezentos e noventa e um mil, oitocentos e sessenta e três reais e cinquenta centavos), sendo R$ 1.695.931,75 (um milhão, seiscentos e noventa e cinco mil, novecentos e trinta e um reais e setenta e cinco centavos) de ICMS, por infração aos artigos 158, I e 160, I, todos do RICMS/PB, sem prejuízo da multa por infração, no valor de R$ 1.695.931,75 (um milhão, seiscentos e noventa e cinco mil, novecentos e trinta e um reais e setenta e cinco centavos), nos termos do art. 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96.

 

              Ao mesmo tempo cancelo, por indevido, o crédito tributário de R$ 457.987,60 (quatrocentos e cinquenta e sete mil, novecentos e oitenta e sete reais e sessenta centavos), sendo R$ 228.993,80 (duzentos e vinte e oito mil, novecentos e noventa e três reais e oitenta centavos) de ICMS e R$ 228.993,80 (duzentos e vinte e oito mil, novecentos e noventa e três reais e oitenta centavos) de multa por infração, pelas razões acima expendidas. 
               

               Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

         

                                    P.R.I.

 

                                   Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 24 de fevereiro de  2017.      

 

                                                              Petrônio Rodrigues Lima
                                                                     Cons.  Relator

                                                      Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                        Presidente

 
           Participaram do presente julgamento os Conselheiros, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, PEDRO HENRIQUE BARBOSA DE AGUIAR, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA e DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.

                                                                                       Assessora Jurídica 

#

 

 

Em análise, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, o recurso voluntário, interposto contra a decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000380/2015-04 (fl. 3), lavrado em 17 de março de 2015, onde a autuada, BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA., nos autos identificada, é acusada da irregularidade que adiante transcrevo:

 

VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte vendeu mercadorias tributáveis sem a emissão de documentação fiscal, culminando na falta de recolhimento do imposto.

 

Nota Explicativa: Foi realizado o Levantamento Quantitativo de Mercadorias – Período de 2011 a 2012 - onde foi detectado venda de mercadorias tributáveis sem a emissão de documento fiscal.

 

De acordo com a referida peça acusatória, a irregularidade acima aconteceu durante os exercícios de 2011 e 2012.

 

Dados como infringidos os arts. 158, I e 160, I, todos do RICMS/PB, os autuantes procederam ao lançamento de ofício, exigindo um crédito tributário de R$ 3.849.851,10, sendo R$ 1.924.925,55, de ICMS, ao mesmo tempo em que sugeriram a aplicação da penalidade pecuniária na quantia de R$ 1.924.925,55, nos termos do arts. 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96.

 

Documentos instrutórios constam às fls. 10 a 12, incluindo um DVD-R (mídia digital, com arquivo contendo o Levantamento Quantitativo de Mercadorias dos exercícios de 2011 e 2012), juntamente com o termo de Garantia de Integridade de Arquivos Eletrônicos.

 

Cientificada pessoalmente do resultado da ação fiscal, conforme atesta o comprovante de ciência e entrega da 1ª via do auto infracional, assinado por seu receptor, em 27/3/2015, a autuada apresentou peça impugnatória tempestiva, na data de 27/4/2015 (fls. 14 a 30), fazendo-se representar por advogado habilitado nos autos, segundo os instrumentos procuratórios, de fls. 32 a 34, em que traz, em suma, os seguintes pontos em sua defesa:

- que os autuantes teriam deixado de observar que uma mesma mercadoria poderia ser identificada por mais de uma denominação, com vários subgrupos;

- que também teriam levado em consideração a existência de aquisições realizadas em atacado (caixas, fardos, sacos, etc.) em que a revenda ocorre em unidade (quilo, garrafas, latas, etc.), e, em razão de promoções temporárias, um mesmo produto pode ser classificado em mais de um código;

- não teriam sido levadas em conta as perdas normais no processo de comercialização, armazenagem, expedição e distribuição, comprovadas por meio do relatório da ABRAS -  Associação Brasileira de Supermercados;

- solicita perícia e diligência fiscal-contábil, com a finalidade de demonstrar a veracidade dos fatos;

- que a multa aplicada teria sido desproporcional e de caráter confiscatório, citando jurisprudências a respeito da matéria, e cita o artigo 112 do CTN, que em caso dúvida deveria ter sido aplicada a interpretação mais favorável ao contribuinte;

- requer, ao final, a nulidade ou improcedência total do feito acusatório.

 

Após a prestação de informação sobre a existência de antecedentes fiscais (fls. 109 e 110), mas referentes a infrações diversas da indicada na inicial, portanto, sem caracterização de reincidências, os autos foram conclusos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram distribuídos à julgadora fiscal, Gilvia Dantas Macêdo, que decidiu pela procedência do auto infracional em tela, conforme sentença de fls. 113 a 118,  de acordo com sua ementa abaixo transcrita:

 

LEVANTAMENTO QUANTITATIVO - VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL - DENÚNCIA COMPROVADA - PEDIDO DE DILIGÊNCIA - INDEFERIMENTO.

O exame fiscal que se denomina levantamento quantitativo materializa uma operação aritmética a que somente se pode opor, à guisa de embargo, a equívoca alocação de quantidade, qualidade e valores ou a incorreta maneira de proceder a montagem dos elementos. Mesmo assim, os defeitos mencionados se mostram passíveis de correição nos próprios autos, quando os elementos se mostram capazes de oferecer conclusões escorreitas, alterando-lhes o quantum tributável, sem, contudo, modificar ou elidir a questão de direito. Nos autos não se vislumbra qualquer correção a ser procedida.

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE

 

Seguindo os trâmites processuais, à autuada foi efetuada a regular ciência do decisum singular em 2/9/2016 (conforme atesta o AR, de fl. 125 e a notificação, de fl. 124), a qual recorre tempestivamente a esta Corte de Julgamento em 29/9/2016 (peça recursal de fls. 126 a 140), através de advogado habilitado nos autos, requerendo a improcedência da ação fiscal, pelas mesmas razões apresentadas na peça impugnatória, acima elencadas.

 

Remetidos os autos a esta Casa, estes foram, a esta relatoria, distribuídos para apreciação e decisão.

 

Eis o relatório.

 

 

               

Trata-se de recurso voluntário, interposto contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000380/2015-04, lavrado em 17 de março de 2015, onde a autuada, BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA., devidamente qualificada nos autos, que versa a infração nele constante, acima relatada.

Antes de adentrar o mérito da causa, importa observar que a peça basilar preenche os requisitos de validade, estabelecidos no art. 142 do CTN, e adotados na legislação que neste Estado regula o Processo Administrativo Tributário (Lei n° 10.094/2013, art. 41 e seus incisos).

Importa ainda declarar que o recurso apresentado atende ao pressuposto extrínseco da tempestividade, haja vista ter sido apresentado dentro do prazo previsto no art. 77 do mesmo diploma legal.

Analisando o mérito, trata-se de procedimento usualmente adotado pelo fisco paraibano, no desempenho da sua atividade precípua, denominado de Levantamento Quantitativo de Mercadorias, que consiste no comparativo das entradas, saídas e estoques, inicial e final, de mercadorias, relativos a intervalo de tempo delimitado, e, assim, detectar a existência ou não de diferença tributável.

 

O fato demonstrado na enunciação da acusação, vendas sem emissão de notas fiscais, subsume-se às disposições do art. 158, I e 160, I, ambos, do RCMS-PB, abaixo transcritos:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias

 

O lançamento indiciário decorrente do emprego dessa técnica de auditagem tem o efeito de transferir para o sujeito passivo, que é o portador da documentação fiscal que o sustenta, a responsabilidade da prova contrária e eficaz, tendente a elidir o feito fiscal, visto que, somente a comprovação de erros na contagem e/ou de cálculo, além do pagamento do imposto, é capaz de modificar ou elidir o resultado do quantitativo de mercadorias.

Alega a recorrente, que os auditores teriam deixado de observar a existência de mercadorias que poderiam ter sido classificadas com determinado código nas aquisições, e suas saídas divididas em subgrupos com outras denominações e outros códigos, além de discorrer que havia mercadorias adquiridas em atacado (caixas, fardos, sacos e outros), e vendidas em outras unidades no varejo (quilo, garrafas, latas, etc.).

Contudo, o contribuinte não apontou no Levantamento Quantitativo quais foram os produtos ou itens considerados pela fiscalização, em que os códigos registrados nas entradas não condiziam com os das respectivas saídas, cujos demonstrativos se encontram no DVD anexo à fl. 13, parte integrante deste Processo. Em relação aos produtos exemplificados na peça recursal às fls. 129 e 130, o contribuinte não relaciona a que itens no aludido levantamento se encontram as alterações alegadas, a influenciarem no resultado da auditoria.

Com efeito, conforme destacado pela instância prima, que os dados coletados decorrem de informações prestadas pelo próprio contribuinte através da sua EFD que, por força normativa, veio a substituir a documentação representada em meio físico (papel), mas, identicamente a este, possui força probante a prol do contribuinte, da qual é possuidor.

O Decreto nº 30.478/2009, que estabeleceu a obrigatoriedade da adoção da EFD, neste Estado, recepcionando, pois, a legislação federal vigente, dispõe sobre a composição e a utilidade das informações fiscais prestadas mediante esse meio, conforme se infere da dicção do § 1º, do art. 1º, in verbis:

 

“Art. 1º (...)

§ 1º. A escrituração Fiscal Digital – EFD compõe-se da totalidade das informações em meio digital, necessárias à apuração do imposto referente às operações e prestações praticadas pelo contribuinte, bem como outras de interesse do fisco”.

 

De onde se infere que é do contribuinte a responsabilidade pela certeza e fidedignidade das informações assentadas na sua EFD, cuja obrigatoriedade de sua declaração foi a partir de 1º/1/2010.

Sobre o código dos itens objeto da atividade econômica do contribuinte, o Guia Prático da Escrituração Fiscal Digital assim dispõe:

 

“REGISTRO 0200: TABELA DE IDENTIFICAÇÃO DO ITEM (PRODUTO E SERVIÇOS)

 

Este registro tem por objetivo informar mercadorias, serviços ou quaisquer outros itens concernentes às transações fiscais. Quando ocorrer alteração somente na descrição do item, sem que haja descaracterização deste, ou seja, criação de um novo item, a alteração deve constar no registro 0205.

Só devem ser apresentados itens referenciados nos demais blocos, exceto se for apresentado o fato de conversão no registro 0220, (a partir de julho de 2012).

A identificação do item (produto ou serviço) deverá receber o código próprio do informante do arquivo em qualquer documento, lançamento efetuado ou arquivo informado (significa que o código de produto deve ser o mesmo na emissão dos documentos fiscais, na entrada das mercadorias ou em qualquer outra informação prestada ao fisco), observando-se ainda que:

a)       O código utilizado não pode ser duplicado ou atribuído a itens (produto ou serviço) diferentes. Os produtos e serviços que sofrerem alterações em suas características básicas deverão ser identificados com códigos diferentes. Em caso de alteração de codificação, deverão ser informados o código e a descrição anteriores e as datas de validade inicial e final no registro 0205;

b)       Não é permitida a reutilização de código que tenha sido atribuído para qualquer produto anteriormente;

c)       O código de item/produto a ser informado no Inventário deverá ser aquele utilizado no mês inventariado;

d)    A discriminação do item deve indicar precisamente o mesmo, sendo vedadas discriminações diferentes para o mesmo item ou discriminações genéricas (a exemplo de “diversas entradas”, “diversas saídas”, “mercadorias para revenda”, etc), ressalvadas as operações abaixo, desde que não destinada à posterior circulação ou apropriação na produção:” (Grifos não constantes do original).

 

Pois bem. Examinando os arquivos da EFD da recorrente, observa-se que esta utilizou os registros 200, com os registros 205 e 220 em diversos produtos.  Portanto considero fidedigno o Levantamento Quantitativo apurado pela fiscalização, ante os argumentos infrutíferos da recorrente, que não apontaram no citado demonstrativo, as alegadas divergências em relação aos códigos dos produtos comercializados.

Relativamente às perdas de produtos, as quais teriam impossibilitado sua venda e que, entretanto, não teriam sido consideradas pela Fiscalização nos trabalhos referentes ao Levantamento Quantitativo, entendo que se trata de uma questão que envolve a materialidade do fato, em que o estabelecimento que se depara com circunstâncias dessa natureza compete adotar as providências necessárias a prevenir prejuízos fiscais, quais sejam, promover a emissão de nota fiscal, com CFOP 5.927 (para lançamento a título de baixa de estoque decorrente de perda, roubo ou deterioração), e efetuar a anulação dos créditos fiscais relativos à entrada das mercadorias objeto de sinistro (furto, roubo, extravio, deterioração, quebra normal) ou de qualquer outro evento que impossibilite a realização da operação posterior (art. 85, IV do RICMS/PB).

Tais medidas assecuratórias do direito da recorrente não se mostram presentes nos autos, diante do que, perde substancia o Laudo da ABRAS 2011, apresentado às fls. 59 a 108, mediante o qual a recorrente procura desqualificar o resultado do Levantamento Quantitativo em foco, não havendo, neste quesito, motivação para improceder o lançamento de ofício.

 No entanto, debruçando-me na planilha do Levantamento Quantitativo de mercadorias (mídia DVD), juntada aos autos à fl. 13, verifico que foram considerados produtos que não são objetos de venda pela autuada, e sim de seu próprio consumo, não podendo estes servirem de base para a aplicação da técnica de auditoria ora em análise, Levantamento Quantitativo, cujo resultado foi de vendas sem emissão de documentos fiscais. São eles: pallets de madeira, que auxiliam na movimentação das cargas, sacolas plásticas, que são fornecidas aos clientes gratuitamente para locomoção de seus produtos comercializados, camisão térmico, utilizados pelos seus funcionários em câmeras frigoríficas, e caixas plásticas, usadas no transporte de frutas e verduras.

Portanto, apesar deste fato não ter sido abordado em sede de recurso voluntário, devo excluir de ofício os dados inerentes aos produtos acima mencionados do Levantamento Quantitativo de Mercadorias, em obediência ao Principio da Verdade Material, cujos resultados a serem afastados abaixo transcrevo:

 

 

Portanto, diante de tais considerações, afasto os créditos tributários de R$ 321.759,74 (R$ 160.879,87 de ICMS + R$ 160.879,87 de multa) em relação ao exercício de 2011, e de R$ 136.227,86 (R$ 68.113,93 de ICMS + R$ 68.113,93 de multa) relativo ao exercício de 2012.

 

Em relação ao pedido de perícia, a legislação tributária deste Estado, no âmbito da justiça administrativa, não prevê a produção de prova pericial. Entendendo-se como que o pedido seja de diligência fiscal, entendo ser esta desnecessária frente aos elementos carreados aos autos, que são suficientes para elucidação da presente contenda e para formação do convencimento deste relator. Portanto, comungando com o entendimento da juíza “a quo”, indefiro o pedido de perícia pretendida pela recorrente.

 Quanto à alegação do sujeito passivo de que a multa proposta pelos autuantes se apresenta desproporcional e confiscatória, há de se destacar que tanto os Fazendários como os Órgãos Julgadores Administrativos estão adstrito ao que dispõe a lei que trata da matéria, em obediência aos Princípios Constitucionais Tributários da Vinculabilidade e da Legalidade.  Ressalto que o referido efeito confiscatório diz respeito a tributo, segundo o artigo 150, IV da atual Carta Magna, e não às multas, que têm por objetivo desestimular o cometimento de infração à lei.

Ressalto ainda que, por absoluta falta de competência legal aos órgãos julgadores administrativos, é defeso deixar de aplicar uma determinação legal ao fundamento da inconstitucionalidade desta (aplicação do art. 55, I e II da Lei nº 10.094/2013).

A penalidade aplicada à infração denunciada na exordial tem na lei o seu fundamento e, portanto o atributo da legitimidade da sua aplicação ao infrator, uma vez configurada a conduta típica e antijurídica nela prevista, como ocorre nos caso vertente.

Por fim, quanto à aplicação da interpretação mais favorável ao contribuinte em caso de dúvida, não cabe na presente contenda, haja vista que não houve dúvidas que pudessem interferir nesta decisão, uma vez que a matéria de acusação e de defesa, bem como as provas apresentadas, foram suficientes para o deslinde desta demanda, conforme a análise supra.

 

Diante do exposto,

 

 

VOTO - pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu parcial provimento, para reformar a sentença exarada na instância monocrática, que julgou procedente, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 933000008.09.00000380/2015-04,  de fl. 3, lavrado em 17/3/2015, contra a empresa BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA., inscrita no CCICMS sob nº 16.122.368-0, devidamente qualificada nos autos, e declarar como devido o crédito tributário no montante de R$ 3.391.863,50 (três milhões, trezentos e noventa e um mil, oitocentos e sessenta e três reais e cinquenta centavos), sendo R$ 1.695.931,75 (um milhão, seiscentos e noventa e cinco mil, novecentos e trinta e um reais e setenta e cinco centavos) de ICMS, por infração aos artigos 158, I e 160, I, todos do RICMS/PB, sem prejuízo da multa por infração, no valor de R$ 1.695.931,75 (um milhão, seiscentos e noventa e cinco mil, novecentos e trinta e um reais e setenta e cinco centavos), nos termos do art. 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96.

 

Ao mesmo tempo cancelo, por indevido, o crédito tributário de R$ 457.987,60 (quatrocentos e cinquenta e sete mil, novecentos e oitenta e sete reais e sessenta centavos), sendo R$ 228.993,80 (duzentos e vinte e oito mil, novecentos e noventa e três reais e oitenta centavos) de ICMS e R$ 228.993,80 (duzentos e vinte e oito mil, novecentos e noventa e três reais e oitenta centavos) de multa por infração, pelas razões acima expendidas.

Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 24 de fevereiro de 2017.

PETRONIO RODRIGUES LIMA
Conselheiro Relator