ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo  nº 015.182.2012-6
Recurso VOL/CRF Nº  744/2014
Recorrente: KLEA THARSIANA GIGIANNE DE FREITAS PAIVA
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROC. FISCAIS – GEJUP
Preparadora: RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA
Autuante: MARGILSON DE LACERDA DANTAS
Relatora: CONS.ª DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA

FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO. OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS SEM O PAGAMENTO DO IMPOSTO. RECURSO VOLUNTÁRIO. ARGUIÇÃO DE INFRAÇÕES CONCORRENTES. OMISSÃO DE VENDAS REALIZADAS EM OPERAÇÕES COM CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. RECONHECIMENTO DO DÉBITO. PARCELAMENTO. QUITAÇÃO. PROCEDÊNCIA. PREVALÊNCIA DOS LANÇAMENTOS DE MAIOR MONTA EM CADA PERÍODO. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO SINGULAR. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

Configuram-se concorrentes as infrações caracterizadas por omissão de saídas de mercadorias tributáveis de que resultem lançamentos de ICMS por falta de lançamento de notas fiscais de aquisição e por declaração de vendas em valores inferiores aos informados pelas administradoras de cartão de crédito e débito, quando simultaneamente ocorridas em um mesmo período de apuração do imposto. Confirmada a redução da penalidade por força da alteração da Lei nº 6.379/96, advinda da Lei n° 10.008/2013.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

      A C O R D A M  os membros da 2ª Câmara de Julgamento deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  da  relatora,   pelo   recebimento do recurso voluntário, por regular e, no mérito, pelo seu parcial provimento, para alterar quanto aos valores a decisão singular que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000084/2012-60 (fl.3), lavrado em 16/2/2012, contra o contribuinte KLEA THARSIANA GIGIANNE DE FREITAS PAIVA, CCICMS nº 16.120.880-0, qualificado nos autos, condenando-o ao recolhimento do crédito tributário no montante de R$ 42.299,60 (quarenta e dois mil, duzentos e noventa e nove reais e sessenta centavos), sendo R$ 21.149,80 (vinte e um mil, cento e quarenta e nove reais e oitenta centavos), de ICMS, por infração aos artigos 158, I, 160, I, c/c o art. 646, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 21.149,80 (vinte e um mil, cento e quarenta e nove reais e oitenta centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, alíneas “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96, alterada pela Lei nº 10.008/2013.

Ao mesmo tempo, cancelo, por indevido, o montante de R$ 25.742,77 (vinte e cinco mil, setecentos e quarenta e dois reais e setenta e sete centavos), sendo R$ 1.530,99 (um mil quinhentos e trinta reais e noventa e nove centavos), de ICMS, e R$ 24.211,78 (vinte e quatro mil, duzentos e onze reais e setenta e oito centavos), a título de multa por infração, com fundamento nas razões acima expendidas.

Registre-se que parte do citado crédito tributário encontra-se, nesta data, extinto pelo pagamento, na forma do art. 156, I, do CTN, conforme quadro acima.


               Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

               

                                    P.R.I.

                                   Segunda  Câmara, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 27 de março de  2017.      

                                                                               Doriclécia do Nascimento Lima  Pereira
                                                                                              Consª.  Relatora


                                                                                 Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                                   Presidente


           Participaram do presente julgamento os Conselheiros da 2ª Câmara, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.
 

                                                                                                  Assessora Jurídica 

#R E L A T Ó R I O



Em análise, neste Egrégio Conselho de Recursos Fiscais, o presente recurso voluntário, interposto nos moldes do art. 77, da Lei nº 10.094/2013, em razão da decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000084/2012-60, lavrado em 16/2/2012, fl.3, no qual o contribuinte é acusado da(s) irregularidade(s) e/ou infração(ões) descrita(s) na forma abaixo:

 

 

“Descrição da Infração

FALTA DE LANÇAMENTO DE N. FISCAL DE AQUISIÇÃO.  >> Aquisição de mercadorias consignadas em documento fiscais, com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido. (SIMPLES NACIONAL)”

“Descrição da Infração

OMISSÃO DE VENDAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartão de crédito e débito.”

Pelos fatos acima descritos, foi incurso o contribuinte como infringente ao art. 158, I, art. 160, I, c/ fulcro no art. 646, todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97,  e c/ fulcro nos arts. 9º e 10 da Resolução CGSN nº 030, de 7/2/2008, com exigência de ICMS no valor de R$ 22.680,79, sendo proposta aplicação de multa por infração no valor de R$ 45.361,58, com fulcro no art. 82, V, “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96, totalizando o crédito tributário no valor de R$ 68.042,37.

Instrui os autos documentos às fls. 3 a 128.

Remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP, foram os autos distribuídos à julgadora fiscal, Gílvia Dantas Macedo, que, após apreciação e análise, exarou sentença (fls.52/56) julgando o Auto de Infração parcialmente procedente, nos termos da ementa abaixo:

“OMISSÃO DE VENDAS – OPERAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO – NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NÃO LANÇADAS – CABE AUTUAÇÃO – CORRIGENDA DO VALOR DA MULTA APLICADA – CONSEQUÊNCIA – PROCEDÊNCIA PARCIAL DA ACUSAÇÃO.

A lei específica que cuida da penalidade atribuída ao caso em comento sofreu alteração, cuja circunstância resultou em redução do quantum a ser exigido do contribuinte. Tem-se assim, que a infração cometida pelo autuado fica amparada pelos dispositivos contidos na nova lei, tendo em vista que, à luz do art. 106 do Código Tributário Nacional, a lei retroage para beneficiar o réu.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE”                                     

Cientificado da sentença singular, o contribuinte apresentou recurso voluntário, alegando, em síntese, que:

a)      Que a decisão da GEJUP restou comprometida em razão de que houve erro de troca nas laudas de defesa dos Autos de Infração nºs 92/2012-07 e 84/2012-60, no momento em que fora protocolada na RRJP;

b)      O Auditor apontou no Auto de Infração as irregularidades de FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO e de OMISSÃO DE VENDAS;

c)      Os meses envolvidos nas duas irregularidades são os mesmos e de um mesmo fato gerador e por isso constitui CONCORRÊNCIA DE INFRAÇÕES, pois tanto a FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO como OMISSÃO DE VENDAS são considerados como insuficiência no financeiro da empresa e enseja a figura do bis in idem, na forma prevista no art. 646 do RICMS-PB;

d)     Deve ser exigido tão somente a repercussão em maior monta, qual seja, a omissão de faturamento das vendas em cartão de crédito, argumentando que tributar ambos é impor duplicidade de carga tributária sobre um mesmo fato gerador;

e)      Com base nessa argumentação é a jurisprudência deste CRF que julgou, à unanimidade, caso semelhante, conforme Acórdão 5.926/2000;

f)       Reconhece a irregularidade da omissão de faturamento das operações realizadas com cartão de crédito, cujo valor devido encontra-se regularmente parcelado, conforme parágrafo único do art. 711 do RICMS-PB;

g)      A GEJUP ao proferir a decisão monocrática reconheceu a extinção da lide pelo pagamento no que tange às operações com cartão de crédito;

h)      Deveria ter sido exigida tão somente a repercussão em maior monta, qual seja, a omissão de faturamento das vendas em cartão de crédito;

i)        A multa aplicada tem caráter confiscatório e o STF entende pela inconstitucionalidade das multas aplicadas em patamares exorbitantes;

j)        Ao final, requer seja admitido e provido em sua totalidade o Recurso Voluntário para reformar a decisão monocrática e julgar improcedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00000084/2012-60 e, em não sendo assim o entendimento deste CRF, requer a redução da multa de 100% para 20% sobre o valor do tributo.

Encaminhados a esta Corte Fiscal, os autos, seguindo critério regimental previsto, foram a mim distribuídos, para análise e decisão.

É o relatório.

 

             

 

 


O presente recurso voluntário decorre da decisão da autoridade julgadora singular que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00000084/2012-60, tendo reduzido o crédito tributário lançado por força da redução do valor da multa prevista no art. 82, inciso V, alíneas “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96, determinada pelo art. 1º, inciso XII, da Lei nº 10.008/2013, publicada no D.O.E. em 8.6.2013.

A peça basilar preenche os requisitos de validade, estabelecidos no art. 142 do CTN, estando preenchidos todos os requisitos necessários à sua lavratura, conforme os ditames do art. 692 do RICMS/PB, e determinada a natureza da infração e a pessoa do infrator, conforme art. 105, § 1º, da Lei nº 6.379/96.

A recorrente apresenta recurso da decisão monocrática que julgou procedente o lançamento do ICMS decorrente da acusação de FALTA DE LANÇAMENTO DE N. FISCAL DE AQUISIÇÃO, com a respectiva penalidade reduzida para 100% por força da Lei nº 10.008/2013, ao tempo em que reconheceu como devido o crédito tributário da Fazenda Pública que a instância singular julgou parcialmente procedente relativo à acusação de OMISSÃO DE VENDAS, para o qual procedeu ao pagamento através de parcelamento de débito, iniciado após a lavratura do auto de infração e sua quitação após o julgamento pela instância singular.

 DA ACUSAÇÃO DE“FALTA DE LANÇAMENTO DE N. FISCAL DE AQUISIÇÃO”

Observo, nos autos, a existência de prova inequívoca da falta de lançamento das notas fiscais de aquisição, relacionadas à fl.5, nos livros fiscais do contribuinte, cuja inobservância da obrigação tributária resultou no lançamento consignado no libelo acusatório, um vez que ao Fisco restou assegurar a presunção juris tantum – que admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte - de que a referida aquisição se deu através de recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, nos termos do art. 646 do RICMS/PB, in verbis:

"Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimento a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção".  (grifos nossos)

Antes de tratar-se de questão de prova a cargo do contribuinte acusado, visto que o fato relatado no libelo acusatório tem suporte em presunção relativa da sua ocorrência, coube à fiscalização a apresentação de prova de uma acusação fiscal consistente, de modo a viabilizar a certeza e a liquidez do crédito tributário lançado.

A base do processo lógico que ampara a tese da acusação em análise repousa em fato conhecido ou fato-base - compra(s) de mercadoria(s) -, cujo(s) lançamento(s) se omite e que caracteriza(m) despesa(s) não contabilizada(s), para encobrir receita(s) igualmente omitidas porque advinda(s) de saídas pretéritas de mercadorias sem emissão de documentos fiscais - fato presumido que tem relação direta com o fato conhecido ou fato-base.

Constitui meio bastante de comprovação de operação interestadual de aquisição de mercadoria a cópia da respectiva nota fiscal, enquanto para as aquisições internas as informações de terceiros constantes nas
bases de dados do sistema ATF/Declarações, desta SER-PB, fls. 22 a 32.

A recorrente não contestou nem ilidiu com provas a acusação que lhe foi imposta.

Oportuno registrar que a presunção que resultou no lançamento indiciário é a de omissão de saídas pretéritas em etapa anterior, cujo resultado econômico serviu de esteio para custear a(s) aquisição(ões) cuja(s) entrada(s) não foi(ram) registrada(s), ou seja, a presunção é de saídas pretéritas ao pagamento da(s) referida(s) nota(s) fiscal(is), daí porque irrelevante para a consideração da procedência da autuação o fato de tal(is) aquisição(ões) se referir(em) ou não a mercadoria(s) tributável(is), isenta(s) ou não tributável(is) ou, ainda, sujeita(s) ao regime de substituição tributária do imposto, posto que o que importa é que, havendo nota(s) fiscal(is) não lançada()s, autorizada está a presunção de que houve saída(s) pretérita(s) de mercadoria(s) tributável(eis) omitida(s).

Pelas razões acima, comungo com a decisão da instância singular e mantenho procedente a acusação de falta de lançamento das referidas notas fiscais de aquisição (fl.5) que resultou no lançamento do ICMS nos períodos e valores abaixo:

                                                                                                            

 

Todavia, constato que, na apuração do crédito tributário lançado no citado auto de infração, o autuante incorreu na apuração de infrações concorrentes no período fiscalizado, quais sejam, apurou e lançou crédito tributário de ICMS, simultaneamente, pelas infrações de Falta de Lançamento de Nota Fiscal de Aquisição e de Omissão de Vendas, para os períodos de abril, maio, junho e dez/2009 e jun/2010.

Com efeito, no libelo acusatório, a acusação de Omissão de Vendas é de que o contribuinte, nos períodos de jan, fev, abr, mai, jun, nov e dez/2009, e mai, jun/2010, omitiu vendas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, cujo débito a recorrente reconheceu e procedeu ao parcelamento, que encontra-se QUITADO, conforme extrato do sistema ATF, fls. 165 a 168.

Nos autos, observo, que a infração que resultou no lançamento tributário do ICMS oriundo da primeira acusação – FALTA DE LANÇAMENTO DE N. FISCAL DE AQUISIÇÃO - relativa aos períodos de abril, maio, junho e dezembro de 2009, e junho de 2010, constitui infração concorrente com a infração que resultou no lançamento tributário de ICMS pela segunda acusação – OMISSÃO DE VENDAS – relativas aos mesmos períodos, uma vez que tais infrações igualmente concorreram para a obtenção dos recursos extra-caixa de que se utilizou o contribuinte para a aquisição das mercadorias cujas saídas foram omitidas, pelo que devo alterar a decisão singular e fazer prevalecer o maior dos valores em cada período do crédito tributário lançado, sendo devidas eventuais diferenças entre o maior valor lançado no libelo acusatório e o valor efetivamente parcelado e pago pelo recorrente.

Nesse sentido já decidira este Egrégio Conselho de Recursos Fiscais, em matéria da mesma natureza, à unanimidade, em voto da Consª. Patrícia Márcia de Arruda Barbosa, já trazido à colação pela recorrente, conforme abaixo:

“INFRAÇÕES CONCORRENTES – Efeitos

É defeso à autoridade fazendária estadual exigir imposto que já houvera sido objeto de lançamento anterior, resultante de procedimentos diversos. Há hipótese, no que coincidir, dever-se-á proceder o cancelamento, de modo a se evitar a ocorrência da figura do “bis in idem” – Ação fiscal procedente em parte.

RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO

Processo nº CRF 188/2000

Acórdão nº 5.926/2000 – Decisão Unânime de 14-07-2000

Relatora: Consª. Patrícia Márcia de Arruda Barbosa

 

DA MULTA POR INFRAÇÃO:

 Quanto às multas aplicadas, relativamente às argumentações de que foi aplicada em patamares exorbitantes, devo declarar a impossibilidade de se discorrer sobre o enfatizado caráter confiscatório alegado pela recorrente, porquanto esta Corte de Justiça Fiscal Administrativa, por determinação legal, limita-se a apreciar e julgar, nos contenciosos administrativos tributários, tão somente a legalidade do lançamento efetuado, não se incluindo no âmbito de sua competência a declaração de inconstitucionalidade de lei ou regulamento, nos termos do art. 55, inciso I, da Lei nº 10.094/2013.

Nesse aspecto, com a edição da Lei nº 10.008/2013, publicada no D.O.E. em 8.6.2013, data posterior à lavratura do auto de infração, o art. 82, V, “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96, passou a vigorar com a redação, com efeito legal a partir de 1.9.2013, nos seguintes termos:

 “Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

V - de 100% (cem por cento):

(...)

a) aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais;

(...)

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria ou de prestação serviço, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive, a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer outra forma apurada através de levantamento da escrita contábil ou do livro Caixa quando o contribuinte não estiver obrigado à escrituração;”

Por sua vez, a Lei nº 5.172/66 – Código Tributário Nacional, arts. 105 e 106, inciso II, assim determinam:

“Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116.

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

(...)

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

(...)

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.”(grifos nossos)

Assim, nos termos dos referidos dispositivos legais, correta a decisão da instância julgadora singular, ao fazer reduzir a multa aplicada em cada período consignado no lançamento acusatório, de forma que a mesma deve ser no percentual de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido em cada período autuado.

Dessa forma, concluindo a análise do recurso ora apresentado, entendo que deve ser alterada, quanto aos valores, a decisão da instância singular, passando o crédito tributário lançado a figurar conforme valores abaixo:

 

                                                                                                     Valores em R$

 

Há de ser observado pela repartição preparadora, que parte do citado crédito tributário encontra-se extinto pelo pagamento, efetuado pelo recorrente através do Parcelamento nº 38491, notadamente pelo reconhecimento do débito oriundo da acusação de OMISSÃO DE VENDAS, acima explicitada, conforme períodos e valores abaixo:

 

Por fim, reconhecida a concorrência de infrações entre a primeira acusação – Falta de Lançamento de N. Fiscal de Aquisição e a segunda acusação – Omissão de Vendas -, e tendo em vista que, para o período de 1 a 30/jun/2009, a infração de maior monta repercutiu no lançamento de ICMS no valor de R$ 647,22, oriundo da Falta de Lançamento de N. Fiscal de Aquisição, e tendo a recorrente reconhecido e pago o ICMS a menor no valor de R$ 427,18 (quadro acima) para o período, oriundo de Omissão de Vendas, deve a recorrente efetuar o recolhimento da respectiva diferença (R$ 647,22 – R$ 427,18), do crédito tributário relativo ao período de 1 a 30/jun/2009.

Pelo exposto,

VOTO -  pelo  recebimento do recurso voluntário, por regular e, no mérito, pelo seu parcial provimento, para alterar quanto aos valores a decisão singular que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000084/2012-60 (fl.3), lavrado em 16/2/2012, contra o contribuinte KLEA THARSIANA GIGIANNE DE FREITAS PAIVA, CCICMS nº 16.120.880-0, qualificado nos autos, condenando-o ao recolhimento do crédito tributário no montante de R$ 42.299,60 (quarenta e dois mil, duzentos e noventa e nove reais e sessenta centavos), sendo R$ 21.149,80 (vinte e um mil, cento e quarenta e nove reais e oitenta centavos), de ICMS, por infração aos artigos 158, I, 160, I, c/c o art. 646, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 21.149,80 (vinte e um mil, cento e quarenta e nove reais e oitenta centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, alíneas “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96, alterada pela Lei nº 10.008/2013.

Ao mesmo tempo, cancelo, por indevido, o montante de R$ 25.742,77 (vinte e cinco mil, setecentos e quarenta e dois reais e setenta e sete centavos), sendo R$ 1.530,99 (um mil quinhentos e trinta reais e noventa e nove centavos), de ICMS, e R$ 24.211,78 (vinte e quatro mil, duzentos e onze reais e setenta e oito centavos), a título de multa por infração, com fundamento nas razões acima expendidas.

Registre-se que parte do citado crédito tributário encontra-se, nesta data, extinto pelo pagamento, na forma do art. 156, I, do CTN, conforme quadro acima.

Sala das Sessões,  Presidente Gildemar Pereira de Macedo, em 27 de março de 2017.

DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA
Conselheira Relatora