Acórdão nº 151/2017
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
Processo nº 146.833.2011-8
Recurso HIE/CRF Nº 189/2015
Recorrente: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
Recorrida: A PARAIBANA COMÉRCIO DISTRIBUIDOR DE MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA
Preparadora:RECEBEDORIA DE RENDAS DE CAMPINA GRANDE
Autuante: ORLANDO JORGE PEREIRA DE ARAÚJO
Relatora: Consª. NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO
OMISSÃO DE VENDAS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. INFRAÇÃO CONCORRENTE COM OUTRO FEITO FISCAL. PERECIMENTO PARCIAL DO OBJETO. REDUÇÃO DE MULTA. APLICAÇÃO RETROATIVA DE LEI MAIS BENÉFICA. ALTERADA A DECISÃO MONOCRÁTICA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.
O procedimento de auditoria utilizado pela fiscalização no exame da escrita fiscal do contribuinte fez confirmar a ocorrência de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, detectada por meio do Levantamento Financeiro.
A presunção juris tantum de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, foi parcialmente ilidida devido à concorrência de infrações, referente à omissão de vendas de mercadorias tributáveis, nas operações com cartões de crédito e débito. Assim sendo, a ação fiscal tornou-se parcialmente inócua, diante da presença da figura do bis in idem.
Reduzido o valor da penalidade, como havia decidido a instância “a quo”, tendo em vista o Princípio da Aplicação Retroativa de Lei Posterior mais Benigna.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros da 1ª Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto da relatora pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e, quanto ao mérito pelo seu desprovimento, para alterar, quanto aos valores, a sentença exarada na instância monocrática, que julgou parcialmente procedente, o auto de infração de estabelecimento nº 93300008.09.00000575/2011-20, fl.4, lavrado em 21 de dezembro 2011, contra a empresa, A PARAIBANA COMÉRCIO DISTRIBUIDOR DE MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA, (CCICMS: 16.155.329-0), declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 33.418,60 (trinta e três mil, quatrocentos e dezoito reais e sessenta centavos), por infração aos artigos 158, I e 160, I, c/fulcro no art. 646,todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, sendo, R$ 16.709,30 (dezesseis mil, setecentos e nove reais, trinta centavos), de ICMS e, R$ 16.709,30 (dezesseis mil, setecentos e nove reais, trinta centavos), de multa por infração, arrimada no artigo 82, V, “f”, todos da lei nº 6.379/96.
Ao mesmo tempo, cancelo, por indevido, o crédito tributário de R$ 28.157,00 (vinte e oito mil, cento e cinquenta e sete reais), correspondente a, R$ 3.815,90 (três mil, oitocentos e quinze reais e noventa centavos), de ICMS, e de R$ 24.341,10 ( vinte e quatro mil, trezentos e quarenta e um reais, dez centavos), de multa por infração, pelas razões expostas no voto.
Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.
P.R.I.
Primeira Câmara, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 27 de abril de 2017.
Nayla Coeli da Costa Brito Carvalho
Consª. Relatora
Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
Presidente
Participaram do presente julgamento os Conselheiros da 1ª Câmara, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, GILVIA DANTAS MACEDO e THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA.
Assessora Jurídica
Relatório
Cuida-se do recurso hierárquico, interposto conforme previsão do artigo 80 da Lei nº 10.094/13, contra decisão de primeira instância, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000575/2011-20, fl.4, lavrado em 21 de dezembro 2011, contra a empresa, A PARAIBANA COMÉRCIO DISTRIBUIDOR DE MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA, (CCICMS: 16.155.329-0), em razão da seguinte irregularidade, conforme descrição do fato:
· OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS - LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade esta detectada através de Levantamento Financeiro. Exercícios de 2008 e 2009.
Nota Explicativa>> “CONTRARIANDO DISPOSITIVOS LEGAIS, O CONTRIBUINTE OMITIU SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS SEM O PAGAMENTO DO ICMS. CONSTATADO ATARVÉS DO LEVANTAMENTO FINANCEIRO NO EXERC´CICIO DE 2008 E 2009, PRESUMIDO PELA CONSTATAÇÃO DE PAGAMENTOS EFETUADOS SUPERIORES ÀS RECEITAS AUFERIDAS. OS DEMONSTRATIVOS DOS EXERCÍCIOS FISCALIZADOS ENCONTRAM-SE ANEXOS AO PROCESSO.”
Em decorrência das acusações, considerando infringência aos artigos 158, I e 160, I, c/ fulcro no art. 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, o autuante procedeu ao lançamento de ofício, exigindo o ICMS, no valor total de R$ 20.525,20 (vinte mil, quinhentos e vinte e cinco reais e vinte centavos) e proposta aplicação de multa por infração no importe de R$ 41.050,40 (quarenta e um mil, cinquenta reais e quarenta centavos), nos termos do art. 82, V, “f”, todos da Lei nº 6.379/96, perfazendo, ambas as quantias, o crédito tributário total de R$ 61.575,60 (sessenta e um mil, quinhentos e setenta e cinco reais e sessenta centavos).
Documentos instrutórios acostados às fls. 7 – 24, dos autos.
Cientificada, via Aviso de Recebimento, em 28/12/2011, fl.3, a empresa autuada apresentou reclamação fiscal, tempestiva, em 27/1/2012, fls. 26-28, alegando que foi notificado em 2010, a recolher o ICMS, relativo a 2008, referente à falta de emissão de cupom fiscal, nos meses de abril a dezembro de 2008, falta de emissão de documentos fiscais, detectados no movimento de ECF/Cartão de Crédito, o qual foi parcelado e quitado, processo nº 0461342010-5, documentos acostados às fls. 31-33, dos autos.
Em contestação, o auditor fiscal, Marcos Vieira Lima, em substituição ao autor do feito, amparado no art. 713 do RICMS/PB, reafirma a validade do auto de infração, informando que a diferença do exercício de 2008, arguida pela autuada não procede.
Os autos conclusos, fl.40, sem informação de antecedentes fiscais, fls. 39, foram remetidos à Gerência de Julgamento de Processos Fiscais - GEJUP, que acostou aos autos, fls. 42-51, o pedido de parcelamento da recursante, constante do banco de dados da SR-PB, Consulta: Detalhes da Apuração de Saldo de Parcelamento.
Em sequência, os autos foram distribuídos à julgadora singular, Adriana Cássia Lima Urbano, que decidiu pela parcial procedência do auto de infração, informando em sentença que o demonstrativo acostado foi realizado conforme os ditames legais, que não foram apresentados elementos de provas capazes de elidir o resultado do procedimento de detecção do ilícito denunciado. Ajustes foram realizados no crédito tributário, em virtude da aplicação dos ditames de lei mais benéfica.
Com as alterações propostas pela decisão monocrática, o crédito tributário total, remanescente, foi fixado em R$ 41.050,40 (quarenta e um mil, cinquenta reais e quarenta centavos), sendo R$ 20.525,20 (vinte mil, quinhentos e vinte e cinco reais, vinte centavos), de ICMS e, R$ 20.525,20 (vinte mil, quinhentos e vinte e cinco reais, vinte centavos), de multa por infração, fls. 52-57, dos autos.
Seguindo os trâmites processuais, com recurso de ofício, fl.58, deu-se à autuada regular ciência da decisão monocrática, via Edital nº 017/2015- RRCG, em 30 de abril de 2015, fl. 63, dos autos.
Ato contínuo, após a devida intimação da decisão singular, a recorrente não apresentou recurso voluntário, tronando-se revel.
Em sequência, os autos foram distribuídos a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.
Este é o RELATÓRIO.
V O T O |
Versam os autos sobre a infração por omissão de saídas de mercadorias tributáveis, diferença observada através da verificação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas, irregularidade detectada através do Levantamento Financeiro, exercícios 2008 e 2009.
Antes da análise do mérito da contenda, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional. Nesse norte, a natureza da infração está perfeitamente definida e a pessoa do infrator corretamente identificada, de modo que o lançamento de ofício atende aos requisitos da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13, não ensejando nulidade.
Com efeito, sabe-se que um ato administrativo só poderá ser anulado quando ilegal ou ilegítimo. O libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme se aduz dos artigos, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13:
“Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.
Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.
Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.
Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:
I - à identificação do sujeito passivo;
II - à descrição dos fatos;
III - à norma legal infringida;
IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;
V - ao local, à data e à hora da lavratura;
VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.”
Assim, observo que a lavratura do Auto de Infração atende aos requisitos formais, essenciais, a sua validade, visto que no libelo basilar são trazidos, de forma particularizada, todos os dispositivos legais aplicáveis à matéria objeto dessa lide, que serão, devidamente, transcritos e analisados quando da análise do mérito, e ainda, oportunizaram-se ao reclamante todos os momentos para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa, o contraditório, e o devido processo legal administrativo, alguns dos pilares do ordenamento jurídico processual.
Em face da inexistência de recurso voluntário, impõe-se apreciar as razões meritórias e motivadoras da decisão proferida pela instância a quo, com o fim de tornar mais clara e objetiva as razões em que se pretende fundamentar a decisão deste Egrégio Conselho de Recursos Fiscais acerca do recurso hierárquico em análise.
É cediço que a revelia do sujeito passivo ratifica seu reconhecimento tácito à acusação imposta na peça vestibular. Inteligência que emerge do artigo 344 do Código de Processo Civil (CPC), perfeitamente aplicado no Processo Administrativo Tributário.
No que diz respeito à delação deomissões de saídas de mercadorias tributáveis - Levantamento Financeiro, esta decorre da omissão de saídas detectada por meio do Levantamento Financeiro. Trata-se do comparativo entre as despesas e receitas do estabelecimento comercial durante os exercícios fiscalizados, cabendo ao sujeito passivo provar que o agente fazendário incorreu em erros ou omissões na alocação de valores, pois o RICMS/PB, no seu art. 646, parágrafo único, é claro ao estabelecer a presunção de saídas de mercadorias não tributadas ao se apurar despesas superiores a receitas, in verbis:
“Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.
Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se igualmente a qualquer situação em que a soma das despesas, pagamentos de títulos, salários, retiradas, pró-labore, serviços de terceiros, aquisição de bens em geral e outras aplicações do contribuinte seja superior à receita do estabelecimento”. ( g. n.)
Em caso de repercussão tributária, tem-se, assim, que a diferença tributável deriva de vendas sonegadas, levando à infração a ser arrimada nos art. 158, inciso I, art. 160, inciso I, ambos do RICMS/PB, conforme normativo abaixo:
“Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:
I - sempre que promoverem saída de mercadorias;
Art. 160. A nota fiscal será emitida:
I - antes de iniciada a saída das mercadorias”;
O referido levantamento aplicado no exame da situação fiscal do contribuinte constitui um método de aferição utilizado como uma opção de levantamento de caixa e tem como finalidade verificar se o contribuinte utilizou recursos em volume superior às suas disponibilidades financeiras, situação que, em se configurando, cede lugar a exigência do imposto sobre a diferença entre o montante aplicado e o disponível, diante da sua significação: saídas tributáveis não faturadas.
A mencionada infração de omissão de saídas de mercadorias tributáveis teve por base o Levantamento Financeiro, embasada nos dados levantados pelo autuante, no momento da análise documental, na auditoria.
Entretanto, esta técnica de fiscalização revela uma presunção juris tantum de omissão de saídas, em que as provas de sua improcedência ficam a cargo do contribuinte autuado.
Assim, mister se faz a apresentação de provas, pela recorrente, da origem dos pagamentos, pois foram efetuados em valores superiores às receitas auferidas, sob pena de serem tomados, pela absoluta ausência de outro caminho, como decorrentes de vendas tributáveis não registradas.
No caso dos autos, convém observar, que a recorrente utilizando-se a contento da inversão do ônus da prova, trazendo a arguição, apenas referente ao exercício de 2008, informando que o mesmo foi objeto de parcelamento, referente à operação Cartão de Crédito, conforme provas acostadas às fls. 43-51, recaindo, por conseguinte, na figura do bis in idem, não se manifestando quanto ao exercício de 2009.
É entendimento pacífico, nesta Corte de julgamento, o entendimento a respeito da ocorrência de concorrência entre as infrações de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, detectada através do Levantamento Financeiro e a acusação de omissão de vendas, detectada através das informações fornecidas pelas instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.
Examinando o ilícito fiscal, contido na lide em análise, com o de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, detectado através do cruzamento de dados entre as operações de cartão de crédito e valores informados pela empresa, número do processo nº 0461342010-5 e 1005962011-0, fls.43-49, constatou-se, nos autos, que neste mesmo período a empresa foi fiscalizada por outra ordem de serviço, distinta da que se refere o auto em epígrafe.
Em ambos os créditos suscitados, referente aos períodos de 2008 e 2009, o cerne da questão caracteriza-se por “Omissão de Vendas”, seja este valor obtido através de Levantamento Financeiro, o AI nº 93300008.09.00000575/2011-20, em epígrafe, ou pelo cruzamento das operações com cartão de crédito, GIM X Informações das Instituições Financeiras.
Percebe-se, ao final, que estes lançamentos tributários se sobrepõem, sendo, portanto, indiscutível a necessidade de se excluir a quantia cobrada em duplicidade, haja vista que os valores levantados dizem respeito a despesas constituídas nos exercícios autuados, configurando, desta forma, a figura da duplicidade de cobrança de ICMS sobre o mesmo fato gerador.
Conforme observado pela instância monocrática, apesar de ser pacífico neste Colegiado, o entendimento de que havendo concorrência de ilícitos deverá prevalecer o de maior crédito tributário, derrocando-se, portanto, o de menor monta, há de se ater para o fato de que tal regramento somente se aplica quando estes estiverem contidos na mesma lide, contrario sensu, a sobreposição será extirpada, necessariamente, da lide mais recente, quando da apreciação de seu mérito.
Caracterizada, a figura do bis in idem, portanto, nesta lógica, cabe a este Colegiado a proceder, ex-officio, os ajustes necessários para extirpar do crédito tributário os valores cobrados em duplicidade, procedendo às necessárias correções, eliminado, dessa forma, as referidas concorrências de infrações, conforme quadro demonstrativo a seguir.
Neste mesmo sentido a jurisprudência deste Colegiado emitiu pronunciamento adiante reproduzido:
RECURSOS HIERÁRQUICO PARCIALMENTE PROVIDO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. OMISSÃO DE SAÍDAS. OPERAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO. INFRAÇÕES CONCORRENTES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO SINGULAR.
A diferença tributável verificada através do confronto de informações prestadas pelo contribuinte na GIM, com os relatórios enviados pelas operadoras de cartões de crédito enseja a presunção de vendas de mercadorias sem documento fiscal. Ajustes realizados para a exclusão da concorrência de infração, constada em outro procedimento fiscal.
Acórdão nº 151/2012
Recurso HIE/VOL nº 208/2011
Relator: Cons. ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO.
Neste contexto, buscando-se a verdade objetiva dos fatos, lastreada no Princípio da Verdade Material, cabe a este Colegiado julgar parcialmente procedente a ação fiscal.
Quanto à penalidade sugerida no procedimento da Fiscalização, conforme observado pela instância a quo, cumpre ressaltar que a legislação da Paraíba sofreu uma alteração, que deve ser usada em benefício do contribuinte, de acordo com o princípio da retroatividade benigna da lei, disciplinado no art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN.
Assim, reputa-se legítima a aplicação da multa por infração disciplinada na referida Lei Estadual que estabelece sanção menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática do ato delituoso, de forma que o valor da penalidade passou a ser calculado com base no percentual de 100%.
Desse modo, o art. 82, V, “a” e “f” da Lei nº 6.379/96 passa a ter a seguinte dicção:
“Art. 82 As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:
(...)
V - de 100% (cem por cento):
(...)
f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria ou de prestação serviço, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive, a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer outra forma apurada através de levantamento da escrita contábil ou do livro Caixa quando o contribuinte não estiver obrigado à escrituração;
(...)”
Diante do exposto, fica o crédito tributário, quanto aos valores, assim constituído:
Pelo exposto,
VOTO - pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e, quanto ao mérito pelo seu desprovimento, para alterar, quanto aos valores, a sentença exarada na instância monocrática, que julgou parcialmente procedente, o auto de infração de estabelecimento nº 93300008.09.00000575/2011-20, fl.4, lavrado em 21 de dezembro 2011, contra a empresa, A PARAIBANA COMÉRCIO DISTRIBUIDOR DE MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA, (CCICMS: 16.155.329-0), declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 33.418,60 (trinta e três mil, quatrocentos e dezoito reais e sessenta centavos), por infração aos artigos 158, I e 160, I, c/fulcro no art. 646,todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, sendo, R$ 16.709,30 (dezesseis mil, setecentos e nove reais, trinta centavos), de ICMS e, R$ 16.709,30 (dezesseis mil, setecentos e nove reais, trinta centavos), de multa por infração, arrimada no artigo 82, V, “f”, todos da lei nº 6.379/96.
Ao mesmo tempo, cancelo, por indevido, o crédito tributário de R$ 28.157,00 (vinte e oito mil, cento e cinquenta e sete reais), correspondente a, R$ 3.815,90 (três mil, oitocentos e quinze reais e noventa centavos), de ICMS, e de R$ 24.341,10 ( vinte e quatro mil, trezentos e quarenta e um reais, dez centavos), de multa por infração, pelas razões expostas no voto.
Primeira Câmara de Julgamento. Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 27 de abril de 2017.
NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO
Conselheira Relatora
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