ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 054.266.2012-1
Recursos HIE/VOL/CRF Nº 171/2015
1ª Recorrente:GERÊNCIA EXEC. DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP.
1ª Recorrida:JOSELIA MIRANDA GOMES ME.
2ª Recorrente:JOSELIA MIRANDA GOMES ME.
2ª Recorrida:GERÊNCIA EXEC. DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP.
Preparadora:RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA.
Autuante:FERNANDO CARLOS DA SILVA LIMA.
Relatora:CONSª. DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA.

FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SAÍDAS CANCELADAS.  CONCORRÊNCIA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SIMPLES NACIONAL. APLICADA A PENALIDADE PRÓPRIA DO REGIME DO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS. SUPRIMENTO IRREGULAR DE CAIXA. REDUÇÃO DA MULTA. LEI NOVA. MODIFICADA A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDOS.

Deixar de registrar as entradas da empresa nos livros fiscais próprios é prenúncio de vendas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto.
O cancelamento das operações não realizadas deve se proceder de acordo com a legislação de regência, cabendo o lançamento do imposto em relação às saídas realizadas aos que não obedecerem a tal disciplinamento.
Cabe exigência do ICMS aos que segregarem da base de cálculo do imposto operações tributáveis.
A diferença apurada em Conta Mercadorias denuncia omissão de saídas tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme presunção contida na legislação de regência.
O ingresso de recursos irregulares na Conta Caixa faz nascer a presunção de vendas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, conforme legislação de regência.
Os contribuintes integrantes do Simples Nacional devem se sujeitar às penalidades próprias do regime de tributação quando as infrações praticadas não se referirem a operações desacobertadas de documento fiscal.
Reduzido o crédito tributário apurado, em razão da concorrência entre infrações e da aplicação de multa mais benéfica ao contribuinte, em decorrência de advento de Lei nova.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

                A C O R D A M  os membros da 2ª Câmara de Julgamento deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  da  relatora,   pelo     recebimento do recurso hierárquico, por regular e do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo provimento parcial de ambos, para alterar, quanto aos valores, a sentença monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000801/2012-54, lavrado em 9/5/2012, contra a empresa JOSELIA MIRANDA GOMES ME., inscrição estadual nº 16.148.567-7, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 51.940,09 (cinquenta e um mil, novecentos e quarenta reais e nove centavos), sendo R$ 26.307,51 (vinte e seis mil, trezentos e sete reais e cinquenta e um centavos), de ICMS, nos termos do art. 106 caput e VIII; arts. 158, I e 160, I, c/c artigo 646; todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97 e art. 13, §1º, XIII, ‘f” e “g”, da Lei Complementar n° 123/2006, e R$ 25.632,58 (vinte e cinco mil, seiscentos e trinta e dois reais e cinquenta e oito centavos), de multa, nos termos do artigo 82, II, “e” e V, “a” e “f”, da Lei n° 6.379/96, com as alterações dadas pela Lei nº 10.008/2013 e art. 87, I, da Res. CGSN 094/2011.

 

            Ao mesmo tempo, cancelo o montante de R$ 26.360,50 (vinte e seis mil, trezentos e sessenta reais e cinquenta centavos), sendo R$ 752,39 (setecentos e cinquenta e dois reais e trinta e nove centavos), de ICMS, e R$ 25.608,11 (vinte e cinco mil, seiscentos e oito reais e onze centavos), referentes à multa por infração.

  

                                  Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.


                                    P.R.I.


                                   Segunda Câmara, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 07 de  julho de  2017.      

  

                                                                Doriclécia do Nascimento Lima Pereira
                                                                               Consª.  Relatora

 

                                                               Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                    Presidente


                                        Participaram do presente julgamento os Conselheiros da 2ª Câmara, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA e DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.

 
                                                                               Assessor  Jurídico

        

         No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000801/2012-54, lavrado em 9/5/2012, contra a empresa JOSELIA MIRANDA GOMES ME., inscrição estadual nº 16.148.567-7, relativamente a fatos geradores ocorridos entre 1º/7/2007 e 31/7/2007, constam as seguintes denúncias:

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO >> Aquisição de mercadorias consignadas em documento(s) fiscal(is) , com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido. (SIMPLES NACIONAL)

 

Nota Explicativa:

            TAL IRREGULARIDADE EVIDENCIOU-SE EM TODOS OS EXERCÍCIOS AUDITADOS ATRAVÉS DA ANÁLISE DA ESCRITA CONTÁBIL NO TOCANTE AOS EXERCÍCIOS DE 2007 E 2008, BEM COMO ATRAVÉS DO LIVRO CAIXA REFERENTE AOS EXERCÌCIOS DE 2009 A 2011. TUDO DEMONSTRADO EM PLANILHAS ANEXADAS AOS AUTOS. AS MULTAS POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA FORAM EXIGIDAS NO A.I. Nº 93300008.09.00000802/2012-07.

 

 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional deixou de recolher o ICMS.

 

Nota Explicativa:

A FALTA DE RECOLHIMENTO ARRIMA-SE NO FATO DE O CONTRIBUINTE NÃO TER ATENDIDO À LEGISLAÇÃO REGENTE NO TOCANTE À GUARDA DAS PRIMEIRAS VIAS DOS CUPONS DE CANCELAMENTO (ART. 370 DO RICMS/PB). TAL IRREGULARIDADE IMPÕE A ILAÇÃO DE QUE, DE FATO, NÃO OCORRERAM CANCELAMENTOS DE VENDAS, REPERCUTINDO, REPISE-SE, NA FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS ATINENTE A ESTAS OPERAÇÕES DE VENDAS.

 

- FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa:

            TAL IRREGULARIDADE EVIDENCIOU-SE PELO FATO DE O CONTRIBUINTE OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL, TER DEIXADO DE RECOLHER VALORES DE ICMS MENSAL AOS COFRES DA FAZENDA ESTADUAL, TENDO EM VISTA, QUANDO DA APURAÇÃO DO ICMS – SIMPLES NACIONAL, TER APONTADO NOS MESES DE SETEMBRO, OUTUBRO E NOVEMBRO/2007, JANEIRO A DEZEMBRO/2008, JANEIRO, FEVEREIRO, MARÇO E JUNHO/2009 E JUNHO/2010, RECEITAS DE VENDAS PASSÍVEIS DE TRIBUTAÇÃO DO ICMS PELO SIMPLES NACIONAL COMO SENDO DE OPERAÇÕES SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, QUANDO NA VERDADE SE TRATAVAM DE RECEITAS DE VENDAS DE OPERAÇÕES TRIBUTÁVEIS, INFRINGINDO O ART. 18 §4º DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006 C/C O ART. 25, I, DA RESOLUÇÃO CGSN Nº 94/2011, COMO TAMBÉM PELO FATO DE NOS MESES DE ABRIL, MAIO, JULHO A DEZEMBRO/2009, JANEIRO A MAIO/2010 E JULHO/2010,TER APONTADO RECEITAS DE VENDAS PASSÍVEIS DE TRIBUTAÇÃO DO ICMS PELO SIMPLES NACIONAL COMO SENDO ISENTAS, QUANDO TAL ISENÇÃO NÃO EXISTE, INFRINGINDO O ART. 18 §§20 E 20D, DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006 C/C OS ARTS.  31, I, 32, §1º E 35, I, TODOS DA RESOLUÇÃO CGSN N º 94/2011. TAIS IRREGULARIDADES ENCONTRAM-SE DEVIDAMENTE APONTADAS EM PLANILHA ANEXADA AOS AUTOS, BEM COMO NO PRÓPRIO EXTRATO DO SIMPLES NACIONAL.

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS.  Irregularidade detectada através de levantamento da Conta Mercadorias.

 

Nota Explicativa:

A IRREGULARIDADE EVIDENCIOU-SE EM 2009, COM DIFERENÇA TRIBUTÁVEL DE R$ 36.863,68, CONTUDO, NO INTENTO DE SE EVITAR O BIS IN IDEM, ABATEMOS DESTA IMPORTÂNCIA A QUANTIA DE R$ 4.650,98, ATINENTE À ACUSAÇÂO DE AQUISIÇÕES DE MERCADORIAS COM SUBST TRIBUTÁRIA COM RECURSOS PROVENIENTES DE OMISSÃO DE SAÍDAS TRIBUTÁVEIS. TUDO DEMONSTRADO EM PLANILHAS EM ANEXO.

 

- SUPRIMENTO IRREGULAR DE CAIXA >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional supriu irregularmente o Caixa com recursos oriundos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido.

           

Nota Explicativa:

            TAL IRREGULARIDADE EVIDENCIOU-SE DA ANÁLISE DO LIVRO CAIXA, NO EXERCÌCIO DE 2011, NA RUBRICA “EMPRÉSTIMO DE SÓCIOS N/DATA” NO MONTANTE TRIBUTÁVEL TOTAL DE R$ 42.000,00, SEM QUALQUER COMPROVAÇÃO MATERIAL DA OPERAÇÃO QUE DESSE RESPALDO LEGAL.

 

            Foram dados como infringidos: os arts. 158, I e 160, I c/c art. 646; art. 106; todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, c/fulcro nos arts. 9º e 10 da Res. CGSN nº 030 de 7/2/2008. Com proposição das penalidades previstas no art. 82, II, “e” e V, “a”, “e” e “f”, da Lei nº 6.379/96. E apurado um crédito tributário de R$ 78.300,59, sendo, R$ 27.059,90, de ICMS, e R$ 51.240,69, de multa por infração.

 

                        Cientificada, da ação fiscal, em 23/5/2012, conforme AR (fl. 969), a autuada apresentou reclamação, em 22/6/2012 (fls. 971-973).

 

            Por sua vez o autuante opôs contestação, conforme fls. 977-985.

             

             Sem informação de antecedentes fiscais, os
autos foram conclusos (fl. 988), e enviados para a Gerência de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram distribuídos para o julgador fiscal, Christian Vilar de Queiroz, que decidiu pela parcial procedência do feito fiscal, fixando o crédito tributário em R$ 52.680,25, sendo R$ 27.059,90, de ICMS e R$ 25.620,35, de multa por infração, com indicativo de recurso hierárquico para o Conselho de Recursos Fiscais (fls.990-1009).

 

            Notificado, da decisão de primeira instância, por via postal, conforme AR (fl. 1012), a autuada, através de advogado, apresentou recurso voluntário, em 3/6/2015 (fls. 1016-1032).

 

            No seu recurso aponta as seguintes razões:

 

-         Argui a improcedência da denúncia por falta de lançamento de notas fiscais de entrada, afirmando que a empresa Sublime, erroneamente, emitiu notas fiscais em favor da empresa recorrente, mas que na verdade se destinava a outros clientes. E que, reconhecido o erro, a empresa efetuou o recolhimento dos tributos devidos.

-         Diz que não há qualquer medida punitiva a respeito da falta de guarda de documentos cancelados e que está anexando aos autos amostragem dos documentos cancelados.

-         Informa que os suprimentos de caixa são decorrentes de devolução de empréstimos concedidos à loja de conveniência, pertencente ao mesmo proprietário. Sendo tais operações contabilizadas por ambas as empresas.

-         Insurge-se contra a diferença apurada no levantamento financeiro por falta de previsão legal.

-         No tocante à acusação de falta de recolhimento do ICMS – Simples Nacional, reconhece que houve equívoco no cadastramento de mercadorias como sendo sujeitas à substituição tributária, argumentando que não há que se falar em imputação de multa, mas apenas a apuração das diferenças tributáveis.

-         Por fim, requer o recebimento e processamento do recurso, para que seja julgado totalmente provido.

           

Remetidos os autos a este Colegiado, foram, a mim, distribuídos.

 

Diante da documentação anexada pela recorrente, foi expedida diligência por esta relatoria (fl. 1.231), com finalidade de se fazer a devida análise dos referidos documentos para verificar possível repercussão no crédito tributário.

 

      Este é o relatório.

 

 

                                   

                                    Em exame os recursos hierárquico e voluntário, interpostos contra decisão de primeira instância, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000801/2012-54, lavrado em 9/5/2012, contra a empresa em epígrafe, com crédito tributário anteriormente relatado.

 

Falta de Lançamento de Nota Fiscal de Aquisição

 

            Nesta denúncia, a fiscalização autuou o contribuinte por Falta de Lançamento de Notas Fiscais de Aquisição, por este ter deixado de registrar, nos livros fiscais/contábeis, as operações de aquisição de mercadorias, conforme demonstrativos (fls. 62-78).

 

            Com efeito, ao deixar de efetuar o registro de notas fiscais, referentes às aquisições do estabelecimento, presume-se que o contribuinte omitiu receitas pretéritas, caracterizando saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, impondo ao infrator o ônus da prova negativa da presunção, conforme tipificado no art. 646 do RICMS-PB, verbis:

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. (g.n.).

 

     Assim, a simples constatação da ocorrência de entradas de mercadorias não contabilizadas denota que foram realizadas compras sem utilização de receita legítima constante do caixa escritural, fazendo nascer a presunção de vendas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, em afronta aos artigos 158, I e 160, I, do RICMS/PB, abaixo reproduzidos:

      

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

     A matéria é bastante conhecida e com entendimento sedimentado neste Colegiado, conforme acórdão nº 016/2012, da relatoria do Cons. João Lincoln Diniz, cuja ementa, abaixo, reproduzimos:

 

Processo nº 0710642010-7

Recurso HIE/CRF-231/2011

RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO. NOTAS FISCAIS DE ENTRADA NÃO REGISTRADAS NOS LIVROS PRÓPRIOS. RECONHECIMENTO PARCIAL DAS INFRAÇÕES. PARCELAMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

As aquisições de mercadorias com notas fiscais não lançadas nos assentamentos próprios do contribuinte, motiva a presunção de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto. Igualmente, comprovou-se a ocorrência de operações de remessa de bonificação e de doação que não motivam repercussão tributária pela falta de desembolso financeiro, o que fez sucumbir, parcialmente, a presunção regulamentar, alcançando a verdade material e a liquidez do crédito tributário devido. Parcelamento do crédito tributário remanescente.                         

 

Tratando-se de presunção relativa, “juris tantum”, admite prova em contrário para ilidir os fatos apontados pela fiscalização.

 

No caso em exame, sendo mantida a acusação na instância singular, a autuada vem arguir a improcedência da denúncia, sob alegação de que houve erro da empresa Sublime, ao emitir, em nome da autuada, notas fiscais referentes a operações destinadas a diversas empresas, ressaltando que a referida empresa reconheceu o erro com o recolhimento dos impostos devidos.

 

 Sobre o assunto, a legislação do ICMS prevê a possibilidade do cancelamento da operação pela empresa emitente e, se for o caso, a emissão de novos documentos fiscais, consignando os reais destinatários das mercadorias, nos termos do art. 148, do RICMS/PB, abaixo reproduzido:

 

Art. 148. Quando o documento fiscal for cancelado, conservar-se-ão no talonário ou formulário contínuo, todas as suas vias, com declaração dos motivos que determinaram o cancelamento e referência, se for o caso, ao novo documento emitido.

 

No entanto, a autuada não traz aos autos nenhum documento comprovando o cancelamento dessas operações. Neste sentido, o pagamento efetuado através do DAR 3002132927 (fl. 1033), não referencia qualquer documento que seja relativo às operações omitidas, não servindo, assim, de meio de prova para ilidir a acusação.

 

Por outro lado, as declarações efetuadas pelos respectivos emitentes das Notas Fiscais, relacionadas nos autos pela auditoria, são suficientes para comprovar que essas operações de fato se realizaram.

 

No entanto, observo concorrência entre a presente infração e a de Falta de Recolhimento do ICMS – Cancelamento Irregular de Cupom Fiscal, tendo em vista que os recursos decorrentes das operações de saídas canceladas poderiam ter sido utilizados para a aquisição das mercadorias tratadas na infração em tela, cujas operações não foram registradas nos livros fiscais, devendo ser excluídas a de menor monta.

 

Assim, sendo constatada a falta de registro dessas operações nos livros fiscais/contábeis, considero correto o lançamento fiscal, diante da presunção estabelecida no art. 646 do RICMS/PB, ressalvando os valores excluídos em razão da concorrência.

 

Falta de Recolhimento do ICMS – Cancelamento Irregular de Cupom Fiscal

 

                                   Nesta acusação, o contribuinte foi autuado pela fiscalização por falta de recolhimento do ICMS, por deixar de apresentar as primeiras vias dos cupons cancelados e respectivos cupons de cancelamento, referentes às operações de saídas canceladas (fls. 22-61), com base no art. 106, VII, abaixo transcrito:

 

Art. 106. O recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte far-se-á:

 

(...)

VIII – nos demais casos, no momento em que surgir a obrigação tributária.

 

Com efeito, diante da necessidade de se anular uma venda efetuada seja por desistência do cliente ou por alguma falha na impressão do cupom fiscal, há a possibilidade de se efetuar o cancelamento do cupom fiscal, através do próprio equipamento ECF, desde que seja procedido, imediatamente, após a sua emissão.

 

Concluído o procedimento, deverá ser emitido, imediatamente, através do ECF, o Cupom Fiscal Cancelamento, referente à última operação realizada, na forma disciplinada no art. 370, §§ 1º, do RICMS/PB, verbis:

 

Art. 370. O ECF pode emitir Cupom Fiscal Cancelamento, desde que o faça imediatamente após a emissão do cupom a ser cancelado.

 

(...)

§ 1º O Cupom Fiscal Cancelamento deverá conter as assinaturas do operador do equipamento e do supervisor do estabelecimento.

 

§ 2º A prerrogativa prevista neste artigo obriga a escrituração do "Mapa Resumo ECF" previsto no art. 365, ao qual deverão ser anexados os cupons relativos à operação.

 

Portanto, a prova do cancelamento das operações se fará com a apresentação ao Fisco dos cupons de cancelamento, com as assinaturas do operador do equipamento e supervisor do estabelecimento, na forma prevista no art. no art. 370, §§ 1º, do RICMS/PB, acima mencionado, ou através da emissão de Nota Fiscal de Entrada, globalizando as anulações do dia, acompanhadas dos cupons cancelados, como disciplina o art. 2º e 373, I, “a” e “b”, do RICMS/PB, abaixo reproduzido:

 

Art. 373. Em relação aos documentos fiscais emitidos pelo sistema previsto neste Capítulo, poderá ser permitido:

 

I - o cancelamento, imediatamente após a emissão, hipótese em que deverá conter, ainda que no verso, as assinaturas do operador do ECF e do responsável pelo estabelecimento, desde que:

a) emita, se for o caso, novo Cupom Fiscal relativo às mercadorias efetivamente comercializadas;

b) emita, diariamente, exceto no caso de emissão do Cupom Fiscal Cancelamento previsto no art. 370, nota fiscal (entrada) globalizando todas as anulações do dia, que deverá conter anexados os Cupons Fiscais respectivos;

 

Neste sentido, a legislação do ICMS, no Estado da Paraíba, prevê que os livros e documentos fiscais devem permanecer sob a guarda do contribuinte até que se exaura o prazo decadencial, ou até o julgamento definitivo, no caso de processo pendente, como determina o art. 119, IV, “a” e “b”, do RICMS/PB:

 

Art. 119. São obrigações do contribuinte:

 

(...)

IV - manter em seu poder, em boa ordem, devidamente registrados na repartição fiscal do seu domicílio, os livros e documentos fiscais, até que ocorra a decadência dos créditos tributários decorrentes das operações e prestações a que se refiram, observado o § 3º e o disposto a seguir:

 

a) em se tratando de livros, o prazo se contará a partir do último lançamento nele consignado, quando obedecido o prazo legal de escrituração;

b) em se tratando de documento fiscal, o prazo ocorrerá a partir da data de sua emissão;

 

(...)

§ 3º O prazo para a guarda dos livros e documentos fiscais que contiverem registros de operações e prestações objeto de processo pendente será o de sua decisão definitiva, na hipótese em que esta seja proferida após o prazo referido no inciso IV.

 

                                   Assim, tendo em vista que o sujeito passivo não conseguiu provar o cancelamento das operações acima referenciadas, sobrepõe-se o lançamento do imposto devido sobre as saídas realizadas.

 

                        Como se observa, estamos a tratar da falta do recolhimento do imposto em razão do cancelamento irregular dos cupons fiscais, portanto, desmoronam as argumentações da recorrente de que falta norma punitiva na legislação tributária para a falta de guarda dos cupons cancelados.

 

                        Há, ainda, a considerar que os cupons apresentados pela recorrente (fls. 1.037-1.229) já foram excluídos pelos auditores durante o levantamento fiscal, portanto não fazem parte da base de cálculo do imposto desta acusação, conforme demonstrativo (fls. 22-61). 
         
                                                   

                        Dessa forma, considero correta a exigência fiscal, tendo em vista que esta se procedeu nos termos da legislação tributária, com os ajustes efetuados em razão da concorrência. 

 

Falta de Recolhimento do ICMS (Simples Nacional)

 

                        A acusação trata de falta de recolhimento do ICMS – Simples Nacional, em razão de o contribuinte ter segregado da base de cálculo do imposto mercadorias tributáveis, indicadas equivocadamente como isentas ou não tributáveis, conforme demonstrativos (fls. 83-85), contrariando o disposto no art. 18 caput e §§ 3º e 4º, da Lei Complementar nº 123/2006, abaixo transcrita:

 

Art. 18.  O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas, calculadas a partir das alíquotas nominais constantes das tabelas dos Anexos I a V desta Lei Complementar, sobre a base de cálculo de que trata o § 3^o deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3<sup>o.

 

(...)</sup>

§ 3^o Sobre a receita bruta auferida no mês incidirá a alíquota efetiva determinada na forma do caput e dos §§ 1^o, 1^o-A e 2^o deste artigo, podendo tal incidência se dar, à opção do contribuinte, na forma regulamentada pelo Comitê Gestor, sobre a receita recebida no mês, sendo essa opção irretratável para todo o ano-calendário.

 

(...)

§ 4^o  O contribuinte deverá considerar, destacadamente, para fim de pagamento, as receitas decorrentes da: 

 

(...)

§ 4^o-A.  O contribuinte deverá segregar, também, as receitas:

 

I - decorrentes de operações ou prestações sujeitas à tributação concentrada em uma única etapa (monofásica), bem como, em relação ao ICMS, que o imposto já tenha sido recolhido por substituto tributário ou por antecipação tributária com encerramento de tributação; 

                        Há que se ressaltar, no presente caso, que a própria autuada reconhece o equívoco cometido, no entanto, insurge-se contra a aplicação da multa por entender que não omitiu ou deixou de declarar os valores questionados, apenas os lançou de forma equivocada.

 

                        Ora, ao deixar de computar os valores referentes às operações equivocadamente tratadas como sujeitas ao regime de substituição tributária na base de cálculo do ICMS – Simples Nacional, o contribuinte ficou a mercê da exigência do imposto e respectivas penalidades, em razão de apuração a menor do valor do imposto, nos termos da legislação do Simples Nacional, em especial, o art. 18 caput e §§ 3º e 4º, da Lei Complementar nº 123/2006 e o art. 87, I, da Res. CGSN 094/2011, abaixo reproduzida:

 

Art. 87. O descumprimento de obrigação principal devida no âmbito do Simples Nacional sujeita o infrator às seguintes multas: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 35)

(...)

I - 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença do tributo, no caso de falta de pagamento ou recolhimento; (Lei nº 9.430, de 1996, art. 44, inciso I)

 

                                   Assim, considero correta a exigência da diferença do imposto, no entanto, procedo à devida correção da multa ao patamar de 75% (setenta e cinco por cento), conforme determina o dispositivo acima transcrito.

 

Conta Mercadorias

 

            No tocante à diferença tributável apurada em Conta Mercadorias, no exercício de 2009, esta se justifica em razão de o contribuinte, por não apresentar escrita contábil regular, ficou impossibilitado de apurar o lucro real, nos exercícios considerados, ficando obrigado a guardar uma margem de vendas, num percentual de 30% (trinta por cento), sobre os valores obtidos para o CMV, nos termos da legislação em vigor.

 

            O procedimento é largamente utilizado e aceito como meio de aferição fiscal, estando disciplinado no artigo 643 do RICMS/PB, verbis:

 

 Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.

 

            (...)

§3º No exame da escrita fiscal de contribuinte que não esteja obrigado ao regime de tributação com base no lucro real e tenha optado por outro sistema de apuração de lucro, nos termos da legislação do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza, será exigido livro Caixa, com escrituração analítica dos recebimentos e pagamentos ocorridos em cada mês

 

§4º Na hipótese do parágrafo anterior, como mecanismo de aferição no confronto fiscal, será obrigatório:

 

I - a elaboração de Demonstrativo Financeiro, onde deverão ser evidenciadas todas as receitas e despesas operacionais ou não operacionais, bem como considerada a disponibilidade financeira existente em Caixa e Bancos, devidamente comprovada, no início e o no final do período fiscalizado;

 

II – o levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, devendo tal acréscimo satisfazer as despesas arroladas no Demonstrativo Financeiro de que trata o inciso anterior, deste parágrafo, sendo, ainda, vedada a exclusão do ICMS dos estoques, compra e vendas realizadas, prevalecendo tal exclusão apenas para aqueles que mantenham escrita contábil regular. (g.n.). 

 

            Assim, os contribuintes optantes pelo lucro presumido, que não apresentarem contabilidade regular, estarão sujeitos, pela legislação, ao arbitramento de uma margem de lucro bruto de 30% (trinta por cento), sobre o custo das mercadorias adquiridas.

 

            Neste caso, ao se constatar que as vendas com mercadorias tributáveis não foram suficientes para superar o TVA de 30% (trinta por cento) sobre o CMV, conforme imposto pela legislação, infere-se que o contribuinte omitiu receitas pretéritas denotando vendas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, como prevê o art. 646, parágrafo único, do RICMS/PB, verbis:

 

                                               Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, assim como a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados ou Vendidos, conforme o caso.

 

            Dessa forma, fica o contribuinte sujeito ao pagamento do imposto por contrariar os artigos 158, I e 160, I, do RICMS/PB, abaixo transcritos:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

           

  Como se observa, a denúncia encontra respaldo em nossa legislação, sendo matéria bastante conhecida deste Colegiado, onde a ocorrência da infração se verifica por presunção legal, juris tantum, ressalvando o direito do sujeito passivo de produzir provas que se contraponham à acusação.   

 

No caso em comento, a fiscalização demonstrou o resultado da Conta Mercadorias, no exercício acima referenciado, incluindo na coluna dos débitos os valores relativos às Notas Fiscais de entradas não registradas, respaldadas nas declarações de terceiros e cópias das Notas Fiscais interestaduais, apurando o imposto a recolher conforme planilha (fl. 79).

 

Portanto, sem que o contribuinte tenha oferecido qualquer prova que pudesse ilidir o lançamento fiscal, considero regular o procedimento da fiscalização que se procedeu dentro dos limites da legislação em vigor.

 

            Suprimento Irregular de Caixa

 

                                   A presente denúncia toma como base os lançamentos realizados na Conta Caixa, em que o contribuinte foi acusado de suprimento irregular do Caixa, por ter efetuado o registro dos valores a débito do Caixa, a título de empréstimo de sócio, sem a devida comprovação documental, conforme demonstrativo (fls. 82).

 

                        Como se sabe, os suprimentos irregulares do Caixa pressupõem saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do ICMS, sujeitando o infrator ao pagamento do imposto, conforme o artigo 646 do RICMS/PB, verbis:

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.(g.n.).

           

            No caso dos autos, a auditoria constatou a ocorrência de lançamentos a débito de Caixa nos períodos de fevereiro/2011, março/2011, maio/2011 e junho/2011, lançamentos efetuados a débito de Caixa, conforme cópias anexadas ao processo (fls. 446, 456, 466, 471 e 476).

 

            A recorrente, por sua vez, apenas, declara que se trata de empréstimos tomados entre o Posto e a loja de conveniência nele situado, que foram devidamente contabilizados.

 

            No entanto, sem comprovar a origem desses recursos, ficou a mercê da exigência do imposto, diante da presunção estabelecida no art. 646 do RICMS-PB, de que esses recursos foram oriundos de vendas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto.

 

            Neste sentido, a ocorrência de lançamentos a débito de Caixa, cuja origem não possa ser comprovada, denota irregularidade, por caracterizar pagamentos à margem da contabilidade, evidenciando a existência de omissão de receitas por se presumir que foram decorrentes de vendas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto.

           

            Assim, ratifico os termos da decisão singular que se procedeu conforme as provas contidas nos
autos e os parâmetros estabelecidos na legislação tributária.

 

Empresa Optante do Simples Nacional

 

 Há que se observar que as empresas integrantes do Simples Nacional, quando praticarem operações desacobertadas de documento fiscal devem se sujeitar às disposições da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, como prevê o art. 13, §1º, XIII, “f”, da Lei Complementar 123/2006:

Art. 13.   O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: 

 

(...)

§ 1º  O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (g.n.).

 

(...)

XIII - ICMS devido: 

 

(..)

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal. (g.n.).

 

                        Assim, nos casos em for apurada a omissão de receitas, denota-se a ocorrência de operação realizada sem a emissão de documento fiscal, devendo ser aplicadas as alíquotas e penalidades previstas na legislação de regência das demais pessoas jurídicas, não comportando a aplicação de alíquotas do próprio regime de tributação, conforme disciplina o art. 82, § 2 º, da Resolução CGSN nº 094/2011, abaixo transcrita:

 

Art. 82. Aplicam-se à ME e à EPP optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos tributos incluídos no Simples Nacional. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 34)

§ 1 º A existência de tributação prévia por estimativa, estabelecida em legislação do ente federado não desobrigará:

I - da apuração da base de cálculo real efetuada pelo contribuinte ou pelas administrações tributárias; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18, caput e § 3 º )

II - da emissão de documento fiscal previsto no art. 57, ressalvadas as prerrogativas do MEI, nos termos do inciso II do art. 97. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 26, inciso I e § 1 º )

§ 2 º Nas hipóteses em que o lançamento do ICMS decorra de constatação de aquisição, manutenção ou saídas de mercadorias ou de prestação de serviços sem documento fiscal ou com documento fiscal inidôneo, nas atividades que envolvam fiscalização de trânsito e similares, os tributos devidos serão exigidos observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional, consoante disposto nas alíneas "e" e "f" do inciso XIII do § 1 º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 2006. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 13, § 1 º, inciso XIII, alíneas "e" e "f"; art. 33, § 4 º ).

 

                        Portanto, no que diz respeito à acusação de Falta de Recolhimento do ICMS (Simples Nacional), foi correta a aplicação das alíquotas próprias do regime do Simples Nacional, no entanto, no tocante à multa, como já vimos, deveria ter sido aplicado o percentual de 75% (setenta e cinco por cento) próprio do referido regime.

 

                        Com relação às demais infrações, configura-se presente a omissão de receitas denotando operações desacobertadas de nota fiscal, o que remete à aplicação da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, nos termos do art. 13, §1º, XIII, “f”, da Lei Complementar 123/2006 e art. 82, § 2 º, da Resolução CGSN nº 094/2011, transcritos anteriormente, sendo correta a aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento), para os referidos casos, como prevê a legislação de regência do ICMS do Estado da Paraíba.

 

Da Redução da Multa Aplicada

 

No tocante à multa aplicada, também foi correta a sua redução pelo julgador singular, diante das alterações introduzidas pela Lei nº 10.008/13, no art. 82, II, “e”, V, “a”, e “f”, da Lei nº 6.379/96, conforme reproduzido abaixo:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 

II - de 50% (cinquenta por cento):

 

(...)

e) aos que deixarem de recolher o imposto no todo ou em parte, nas demais hipóteses não contidas neste artigo;

(...)

V - de 100% (cem por cento): 

 

a) aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais;

           

            (...)

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;

 

            Dessa forma, fica o crédito tributário assim constituído:

 

 

                       

 

                        Por todo o exposto,

 

                    VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo provimento parcial de ambos, para alterar, quanto aos valores, a sentença monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000801/2012-54, lavrado em 9/5/2012, contra a empresa JOSELIA MIRANDA GOMES ME., inscrição estadual nº 16.148.567-7, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 51.940,09 (cinquenta e um mil, novecentos e quarenta reais e nove centavos), sendo R$ 26.307,51 (vinte e seis mil, trezentos e sete reais e cinquenta e um centavos), de ICMS, nos termos do art. 106 caput e VIII; arts. 158, I e 160, I, c/c artigo 646; todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97 e art. 13, §1º, XIII, ‘f” e “g”, da Lei Complementar n° 123/2006, e R$ 25.632,58 (vinte e cinco mil, seiscentos e trinta e dois reais e cinquenta e oito centavos), de multa, nos termos do artigo 82, II, “e” e V, “a” e “f”, da Lei n° 6.379/96, com as alterações dadas pela Lei nº 10.008/2013 e art. 87, I, da Res. CGSN 094/2011.

 

            Ao mesmo tempo, cancelo o montante de R$ 26.360,50 (vinte e seis mil, trezentos e sessenta reais e cinquenta centavos), sendo R$ 752,39 (setecentos e cinquenta e dois reais e trinta e nove centavos), de ICMS, e R$ 25.608,11 (vinte e cinco mil, seiscentos e oito reais e onze centavos), referentes à multa por infração.  

Segunda Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 7 de julho de 2017.

DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA
Conselheira Relatora