ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 075.045.2013-6
Recursos HIE/VOL/CRF n.º097/2015 
1ª Recorrente:GERÊNCIA EXEC. DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
1ª Recorrida:VIVO S.A.
2ª Recorrente:VIVO S.A. .
2ª Recorrida:GERÊNCIA EXEC. DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Preparadora:RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA.
Autuantes:MARISE DO Ó CATÃO/Mª JOSÉ LOURENÇO DA SILVA/FERNANDA CÉFORA VIEIRA BRAZ
Relatora:CONS.ª THAIS GUIMARÃES TEIXEIRA

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - INDICAR COMO ISENTAS OU NÃO TRIBUTADAS PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL.   REDUÇÃO DE MULTA.  APLICAÇÃO RETROATIVA DE LEI MAIS BENÉFICA. PAGAMENTO. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE.  RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.

Constatada nos autos a existência de documentação comprobatória da regularidade quanto à tributação dos serviços de MMS e SMS por parte da autuada, capaz de produzir o efeito impeditivo da constituição de parte do crédito tributário lançado no auto de infração.
Reputa-se legítima a exigência fiscal, diante da regularidade dos procedimentos de detecção do ilícito e do reconhecimento do contribuinte, quanto à legitimidade da exação fiscal, fato que se evidenciou mediante o pagamento do valor do imposto lançado, antes e após julgamento de primeira instância. Crédito tributário devido quitado.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

    A C O R D A M  os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  da  relatora,   pelo    recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e, voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito pelo desprovimento de ambos, para manter quanto aos valores, a sentença exarada na instância monocrática, que julgou parcialmente procedente, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000837/2013-19, lavrado em 7 de junho de 2013, contra a empresa, VIVO S. A. (CCICMS: 16.155.361-3), e declarar como devido o crédito tributário no valor de R$ 114.109,43 (cento e catorze mil, cento e nove reais e quarenta e três centavos), por infringência ao artigo 13, III c/c os arts. 3º, III; 11, V e 12, VII, todos da Lei nº 6.379/96, sendo exigido o  ICMS no valor de R$ 65.205,39 (sessenta e cinco mil, duzentos e cinco reais e trinta e nove centavos), e multa por infração, no importe de R$ 48.904,04 (quarenta e oito mil, novecentos e quatro reais e quatro centavos), com fundamento no art. 82, IV, da Lei nº 6.379/96.

 

 Por oportuno, mantenho cancelado, por indevido, o total de R$ 487.603,76 (quatrocentos e oitenta e sete mil, seiscentos e três reais e setenta e seis centavos), sendo R$ 175.479,85 (cento e setenta e cinco mil, quatrocentos e setenta e nove reais e oitenta e cinco centavos), de ICMS e R$ 312.123,91 (trezentos e doze mil, cento e vinte e três reais e noventa e um centavos) , título de multa por infração..

 

Ressaltamos, ainda, que o crédito devido foi quitado, de forma total, conforme se vislumbra das informações constantes em consulta no sistema ATF- arrecadação.


                                    Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

                                    P.R.I.


                                   Tribunal Pleno, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 31 de  julho de  2017.      



                                                                                              Thaís Guimarães Teixeira
                                                                                                     Consª.  Relatora


                                                                                   Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                                            Presidente

 
           Participaram do presente julgamento os Conselheiros do  Tribunal Pleno,  MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, GILVIA DANTAS MACEDO, DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA, DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO e NAYLA COELI DA COSTA BRITO .
                                                                  


                                                                                                        Assessora Jurídica

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Cuida-se dos recursos hierárquico e voluntário, interpostos conforme previsão dos artigos 77 e 80 da Lei nº 10.094/13, contra a decisão da primeira instância, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000837/2013-19, fl.3, lavrado em 7 de junho de 2013,  contra a empresa, VIVO S.A., (CCICMS: 16.155.361-3), em razão da seguinte irregularidade, conforme descrição do fato:

 

·                FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS ATINENTE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO >>> O contribuinte acima qualificado deixou de recolher o ICMS sobre a prestação de serviços de comunicação sujeitos à incidência do imposto estadual e que foram indicados pela autuada como sendo ISENTAS OU NÃO TRIBUTADAS.

 

NOTA EXPLICATIVA:

O CONTRIBUINTE ACIMA QUALIFICADO ESTÁ SENDO AUTUADO POR DEIXAR DE RECOLHER O ICMS INCIDENTE SOBRE PRESTAÇÕES ONEROSAS DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO FATURADAS ATRAVÉS DE NFST, EM RAZÃO DE HAVER INDICADO ERRONEAMENTE COMO SENDO PRESTAÇÕES ISENTAS OU NÃO TRIBUTADAS. A IRREGULARIDADE FOI APURADA ATRAVÉS DA DIFERENÇA NÃO JUSTIFICADA ENTRE O VALOR CONTÁBIL E O UTILIZADO PELA EMPRESA COMO BASE DE CÁLCULO PARA DÉBITO DO ICMS, CONFORME EVIDENCIADO NOS DEMONSTRATIVOS ELABORADOS A PARTIR DOS ARQUIVOS MAGNÉTICOS DO CONVÊNIO ICMS 115/03. SÃO PARTES INTEGRANTES DO PRESENTE AUTO DE INFRAÇÃO O DEMONSTRATIVO SINTÉTICO (IMPRESSO) BEM COMO O DEMONSTRATIVO ANALÍTICO GRAVADO EM MÍDIA CD.

 

 

Em decorrência da acusação, considerando infringência aos artigos 13, III c/c art. 3º; art. 11, V e art. 12, VII, todos da Lei nº 6.379/96, as autuantes procederam ao lançamento de ofício, exigindo o ICMS, no valor total de R$ 240.685,25 (duzentos e quarenta mil, seiscentos e oitenta e cinco reais e vinte e cinco centavos) e proposta aplicação de multa por infração no importe de R$ 361.027,94 (trezentos e sessenta e um mil, vinte e sete reais e noventa e quatro centavos), nos termos do art. 82, IV, todos da Lei nº 6.379/96, perfazendo, ambas as quantias, o crédito tributário total de R$ 601.713,19 (seiscentos e um mil, setecentos e treze reais e dezenove centavos).

 

Documentos instrutórios acostados às fls. 6-8, dos autos.

 

Cientificada, por meio de AR, em 17/6/2013, fl.11, a empresa autuada apresentou reclamação fiscal, em 12/7/2013, por meio de advogado, devidamente constituído nos autos, alegando, em síntese, tempestividade da defesa; que os serviços autuados pelo Fisco não estão sujeitos à incidência do ICMS; por serem serviços isentos, de operações de interconexão ou serviços realizados por terceiros, e que a multa aplicada possui caráter confiscatório, e, ao final, requer a realização de revisão fiscal, fls. 13-23, do libelo.

 

Em contestação, as autuantes, após análise das razões defensuais, reconheceram, como indevidos, alguns valores, e requereram que fosse julgado parcialmente procedente o auto de infração, para que fosse declarado devido o crédito tributário no valor de R$ 162.705,28, fls. 328-338, dos autos.

 

Em data de 28/8/2014, o contribuinte apresentou quitação de parte do crédito – objeto do auto de infração – conforme relatório em anexo, fls. 346 – 354, dos autos.

 

Os autos conclusos, fl.341, sem informação de antecedentes fiscais, fls. 340, foram remetidos à Gerência de Julgamento de Processos Fiscais - GEJUP, sendo distribuído ao julgador singular, Sidney Watson Fagundes da Silva, que decidiu pela parcial procedência do auto de infração, conforme decisão acostada, às fls. 422-433, segundo a qual, constatou a existência nos autos de documentação comprobatória da regularidade quanto à tributação dos serviços de MMS e SMS, por parte da autuada, capaz de produzir o efeito impeditivo da constituição de parte do crédito tributário lançado no Auto de Infração, bem como promoveu a reforma nas sanções aplicadas, em cumprimento ao disposto na Lei nº 10.008/2013.

 

Com as alterações propostas pela decisão monocrática, o crédito tributário total, remanescente, foi fixado em R$ 114.109,43 (cento e catorze mil, cento e nove reais e quarenta e três centavos), sendo R$ 65.205,39 (sessenta e cinco mil, duzentos e cinco reais e trinta e nove centavos), de ICMS e, R$ 48.904,04 (quarenta e oito mil, novecentos e quatro reais e quatro centavos), de multa por infração, conforme notificação, fl. 435, dos autos.

 

Seguindo os trâmites processuais, com recurso de ofício, deu-se à autuada regular ciência da decisão monocrática, por meio de AR, em 13 de março de 2015, fl. 436, dos autos.

 

Ato contínuo, após a devida intimação da decisão singular, a recorrente apresentou recurso voluntário, em 14/4/2015, fls. 438-440, onde  informa, inicialmente, que quitou em 10/4/2015 o crédito remanescente do  auto de infração, no valor de R$ 6.981,89, ressaltando que  o referido pagamento se refere apenas aos valores não cancelados pela GEJUP, ao tempo em que destaca o reconhecimento pela primeira instância da ilegitimidade da cobrança sobre os serviços de interconexão de redes, ressaltando a funcionalidade da sistemática da interconexão, conforme relatado às fls. 439, dos autos.

 

Por fim, requer a manutenção da decisão de primeira instância e o encerramento do presente processo, considerando-se o pagamento realizado.

 

Em sequência, os autos foram distribuídos a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

 

 

Este é o RELATÓRIO.

 

 

Versam os autos sobre a infração de falta de recolhimento do ICMS atinente às prestações de serviços de comunicação, elencadas e particularizadas, nos autos, que foram indicadas pela autuada como sendo isentas ou não tributadas, tendo como objeto os recursos hierárquico e voluntário, interpostos contra decisão monocrática que procedeu parcialmente o lançamento de ofício, oriundo da lide em comento.

 

Antes de qualquer análise do mérito da questão, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional. Com efeito, sabe-se que um ato administrativo só poderá ser anulado quando ilegal ou ilegítimo. O libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme se aduz dos artigos, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13:

 

“Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

 

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

 

I - à identificação do sujeito passivo;

 

II - à descrição dos fatos;

 

III - à norma legal infringida;

 

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

 

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

 

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.”

 

Assim, reiteramos que a lavratura do Auto de Infração atende aos requisitos formais, essenciais à sua validade, visto que são trazidos de forma particularizada todos os dispositivos legais aplicáveis à matéria objeto dessa lide, que serão devidamente transcritos e analisados quando da análise do mérito, e ainda, se oportunizou ao reclamante todos os momentos para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa, o contraditório, e o devido processo legal administrativo, alguns dos pilares do ordenamento jurídico processual.

 

A respeito da delação, acusada na exordial, falta de recolhimento do ICMS atinente às prestações de serviços de comunicação, esta tem por fundamento o fato de que o contribuinte está sendo autuado por deixar de recolher o ICMS incidente sobre prestações onerosas de serviços de telecomunicação faturadas através de NFST (arquivos magnéticos do Convênio ICMS nº115/03), em razão de haver indicado, erroneamente, como sendo prestações isentas ou não tributadas, nos termos dos artigos abaixo elencados da Lei nº 6.379/96:

 

“Art. 3º O imposto incide sobre:

(...)

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

(...)

 

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

VII - das prestações onerosas de serviços de comunicação, feitas por qualquer meio, inclusive, a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

(...)

 

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

(...)

III - na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço;

(...)

 

Art. 11. As alíquotas do imposto são as seguintes:

(...)

V - 28% (vinte e oito por cento), nas prestações de serviços de comunicação;

(...)”

 

Examinando a remessa oficial acostada, observo que a fiscalização promoveu ajustes necessários, acolhendo, parcialmente, as alegações apresentadas em reclamação pela autuada, referentes aos serviços de SMS e MMS, onde são emitidas NFSTs contra as empresas, a fim de cobrar pela utilização de sua rede por outras operadoras, nos termos do Convênio ICMS nº 126/98, conforme destacado na Contestação, motivo que provocou a exclusão dos valores constantes na planilha inserida à fl. 325, que deixaram de refletir em diferença tributável, nos exercícios lançados, fls. 325 e 333, dos autos, reduzindo-se, assim, o valor total de ICMS autuado, em R$ 175.603,14.

 

De fato, não há como prosperar a acusação inicial, haja vista as disposições do Convênio ICMS nº 126/98. Correta, portanto, a revisão dos créditos tributários apurados pela auditoria que expurgou os valores lançados a este título.

 

Em ato contínuo, a autuada informa que quitou parcialmente, fl. 353, em 30/6/2014, o crédito tributário discutido na exordial, fls. 409-421, antes da decisão de primeira instância, informações confirmadas através de dados constantes do ATF- Arrecadação, quadro demonstrativo a seguir:

 

 

 

 

 

Na instância monocrática, em sentença a quo, foram reconhecidos e detalhados os ajustes realizados pela auditoria, baseados nas provas constantes desta lide, fls. 422-433, Quanto a estes ajustes realizados reconheço-os e acolho-os.

 

Prosseguindo, em se tratando da penalidade sugerida no procedimento da Fiscalização, cumpre ressaltar que a legislação da Paraíba sofreu uma alteração recente, que deve ser usada em benefício do contribuinte, de acordo com o princípio da retroatividade benigna da lei, disciplinado no art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN.

 

Portanto, necessário se faz a aplicação da redução da multa por infração, conforme ressalvado pela instância monocrática, para o percentual de 75%, em face do advento da Lei nº 10.008/2013, de 05 de junho de 2013, que estabelece sanção mais benigna.

 

Após as alterações promovidas pela instância monocrática, a empresa foi condenada ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 114.109,43(cento e catorze mil, cento e nove reais e quarenta e três centavos), sendo R$ 65.205,39 (sessenta e cinco mil, duzentos e cinco reais e trinta e nove centavos) de ICMS, e R$ 48.904,04 (quarenta e oito mil, novecentos e quatro reais e quatro centavos), de multa, fl. 432, dos autos.

 

Deduzindo os valores já recolhidos, R$ 61.512,38, antes da sentença monocrática, pelo contribuinte, o crédito tributário remanescente, referente ao ICMS, resultou em um valor de R$ 3.693,02, fls. 431 e 432, do libelo basilar.

 

Examinando as provas acostadas às fls. 497 e 498, vejo que os fatos apurados encontram-se homologados, em face de novo recolhimento efetuado pelo contribuinte, que após a notificação da decisão de primeira instância, promoveu o pagamento dos valores restantes do crédito tributário correspondente, com redução no valor da penalidade, dando por encerrado qualquer questionamento meritório desta irregularidade, diante da ocorrência de pagamento do crédito tributário pelo contribuinte, nos moldes do artigo 156, inciso I do CTN.

 

Por fim, abalizo que o valor imputado no lançamento de ofício foi pago, conforme consulta ao sistema ATF- Arrecadação, in verbis:

 

 

Assim, sendo, correta é a extinção do crédito tributário e do processo dele decorrente.

 

No que tange ao pagamento, não se apresenta outro, o entendimento desta egrégia Corte Fiscal, quando teve a oportunidade de se manifestar sobre matéria idêntica, conforme se verifica na decisão firmada pela Conselheira Maria das Graças D. O. Lima, Acórdão nº 064/2016, Recurso VOL. CRF n.º 274/2013, abaixo relatado:

 

FALTA DE PAGAMENTO DO ICMS. CRÉDITO INDEVIDO. APROPRIAÇÃO EM VALOR MAIOR QUE O DESTACADO NO DOCUMENTO FISCAL. OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS. NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NÃO LANÇADAS. OPERAÇÕES DE VENDAS TRIBUTADAS COM ALÍQUTA DE 12% PARA NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS. CONFIRMAÇÃO. PAGAMENTO. SUPRIMENTO IRREGULAR DE CAIXA. CARACTERIZAÇÃO EM PARTE.  PENALIDADE. LEI MAIS POSTERIOR MAIS BENIGNA. APLICAÇÃO AO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NÃO PAGO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. REFORMADA A DECISÃO SINGULAR. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

- É irregular a apropriação de crédito fiscal maior que o permitido. O pagamento do crédito tributário correspondente representa reconhecimento da prática irregular.

- Reputa-se legítima a exigência fiscal relativa à infração de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, detectadas mediante a falta de lançamento de notas fiscais de aquisições nos livros próprios, diante da regularidade do procedimento de detecção da falta e do reconhecimento do contribuinte que, reconhecendo a legitimidade da exação, promoveu o pagamento do valor do imposto lançado.

- Caracteriza infração com reflexos na obrigação principal a realização de vendas, tributadas com a alíquota de 12%, realizadas para não contribuintes do imposto estadual. O pagamento da exigência fiscal confirma a sua legitimidade. (g.n.)

- (...)”

 

De um lado verifica-se a regularidade dos procedimentos de apuração da falta e, do outro, atesta-se que os créditos tributários a estas relativos foram objeto de reconhecimento da recorrente que, após a notificação da decisão de primeira instância, quitou o crédito remanescente.

 

Portanto, não havendo razões para aprofundamentos sobre a matéria, que encontra fundamento nos artigos elencados na exordial, fixa-se o crédito tributário consoante os valores constantes da sentença monocrática, julgando parcialmente procedente o lançamento compulsório, por lídima justiça fiscal.

 

 

Em face desta constatação processual,

 

 

VOTO - pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e, voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito pelo desprovimento de ambos, para manter quanto aos valores, a sentença exarada na instância monocrática, que julgou parcialmente procedente, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000837/2013-19, lavrado em 7 de junho de 2013, contra a empresa, VIVO S. A. (CCICMS: 16.155.361-3), e declarar como devido o crédito tributário no valor de R$ 114.109,43 (cento e catorze mil, cento e nove reais e quarenta e três centavos), por infringência ao artigo 13, III c/c os arts. 3º, III; 11, V e 12, VII, todos da Lei nº 6.379/96, sendo exigido o  ICMS no valor de R$ 65.205,39 (sessenta e cinco mil, duzentos e cinco reais e trinta e nove centavos), e multa por infração, no importe de R$ 48.904,04 (quarenta e oito mil, novecentos e quatro reais e quatro centavos), com fundamento no art. 82, IV, da Lei nº 6.379/96.

 

 Por oportuno, mantenho cancelado, por indevido, o total de R$ 487.603,76 (quatrocentos e oitenta e sete mil, seiscentos e três reais e setenta e seis centavos), sendo R$ 175.479,85 (cento e setenta e cinco mil, quatrocentos e setenta e nove reais e oitenta e cinco centavos), de ICMS e R$ 312.123,91 (trezentos e doze mil, cento e vinte e três reais e noventa e um centavos) , título de multa por infração..

 

Ressaltamos, ainda, que o crédito devido foi quitado, de forma total, conforme se vislumbra das informações constantes em consulta no sistema ATF- arrecadação. 

Tribunal do Pleno. Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 31 de julho de 2017.

THAIS GUIMARÃES TEIXEIRA
Conselheira Relatora