ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 038.575.2012-5
Recursos HIE/VOL/CRF Nº 027/2016
1ª RECORRENTE:GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
1ª RECORRIDA:COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO
2ª RECORRENTE:COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO
2ª RECORRIDA:GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
PREPARADORA:SUBGERÊNCIA DA RECEBEDORIA DE RENDAS DA GERÊNCIA REGIONAL DA PRIMEIRA REGIÃO.
AUTUANTE:SÉRGIO RICARDO ARAÚJO DO NASCIMENTO
RELATORA:CONS.ª GÍLVIA DANTAS MACEDO

FALTA DE LANÇAMENTOS DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE SAIDAS. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. CABIMENTO. CRÉDITO INDEVIDO. AUSÊNCIA DE RECONSTITUIÇÃO DA CONTA GRÁFICA. IMPROCEDÊNCIA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL. INFRAÇÃO NÃO EVIDENCIADA. AFASTADA RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. REDUÇÃO DA PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI. JULGAMENTO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

- Falta de lançamentos de notas fiscais de aquisição nos livros próprios caracteriza a presunção legal juris tantum de que houve omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, sem o pagamento do imposto devido.
- Ausência de registros das operações de saídas de mercadorias enseja falta de recolhimento do ICMS, quando se evidencia repercussão tributária na apuração do imposto.
- Denúncia relativa ao crédito indevido desconstituída em virtude da ausência de reconstituição da conta gráfica
-O lançamento de notas fiscais de entrada com valor inferior ao declarado no documento fiscal de origem não caracteriza infração, dada à ausência de repercussão tributaria.
- Excluída responsabilidade dos sócios do polo passivo da obrigação tributaria, cuja solicitação foi requerida pela autuada, em respeito ao art. 135 do CPC.
- Reduzido o valor da multa aplicada, em face de mudança na legislação. 

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

           A C O R D A M  os membros da 1ª Câmara de Julgamento deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  da  relatora,   pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e voluntario, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro e provimento parcial do segundo, para modificar, quando aos valores, a sentença exarada na instância monocrática, julgando parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000476/2012-20, lavrado em 17/4/2012, contra a empresa COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO, CCICMS n° 16.127.916-3, condenando-a ao crédito tributário de R$ 118.916,22 (cento e dezoito mil, novecentos e dezesseis reais e vinte e dois centavos), sendo R$ 65.367,65 (sessenta e cinco mil trezentos e setenta e sete reais e sessenta e cinco centavos) de ICMS, por infringência aos arts. 158, I, 160, I, c/c art. 646; e 277 e parágrafos c/c art. 60, I e III do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, e R$ 53.548,57 (cinquenta e três mil quinhentos e quarenta e oito reais e cinquenta e sete centavos) de multa por infração nos termos do art. 82, V, “f”, 82, II, “e” e “b”, da Lei n° 6.379/96.

 

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o quantum de R$ 55.766,36 (cinquenta e cinco mil, setecentos e sessenta e seis reais e trinta e seis centavos) exigido na inicial, sendo R$ 739,25 (setecentos e trinta e nove reais e vinte e cinco centavo) de ICMS e R$ 55.027,11 (cinquenta e cinco mil e vinte e sete reais e onze centavos) de multa por infração, pelas razões acima evidenciadas. 

  

                                   Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

                                    P.R.I.



                                   Primeira Câmara, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 11 de  agosto de  2017.    


                                                                                         Gilvia Dantas Macedo
                                                                                             Consª.  Relatora

 

                                                                             Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                                   Presidente

       
                                             Participaram do presente julgamento os Conselheiros da 1ª Câmara,     MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA e NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO.

 

                                                                                          Assessora  Jurídica

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Trata-se de recursos hierárquico e voluntário interpostos perante este egrégio Conselho de Recursos Fiscais, com fundamento nos arts. 77 e 80 da Lei nº 10.094/2013, contra a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000476/2012-20, lavrado em 17/4/2012, segundo o qual, a autuada, acima identificada, é acusada da irregularidade que adiante transcrevo:

 

1)       Credito indevido – (sem destaque em documento fiscal) – Contrariando dispositivos legais, o contribuinte se creditou de ICMS não destacado no documento fiscal de origem, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

2)       FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS DE PRÓPRIOS>> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

3)       FALTA DE RECOLHIMENTO O ICMS:

Nota Explicativa: O CONTRIBUINTE DECLAROU VALOR DE ICMS (DÉBITO) MENOR QUE O DEVIDO PARA A OPERAÇAO;

 

4)       FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL –

Nota Explicativa: CONTRIBUINTE LANÇOU DOCUMENTO FISCAL DE ENTRADA COM VALOR MENOR QUE O DECLARADO NO DOCUMENTO FISCAL DE ORIGEM

 

5)       NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS REALIZADAS >> Falta de recolhimento do imposto estadual, tendo em vista o contribuinte, contrariando dispositivos legais, deixou de lançar nos livros Registros de Saídas e de Apuração do ICMS, operações de saídas de mercadorias tributáveis, conforme documentação fiscal.

 

O Representante Fazendário constituiu o crédito tributário na quantia de R$ 174.682,78, sendo R$ 66.106,90 de ICMS, por infringência aos arts. 75, c/c § 2º , art. 158, I; 160, I, c/fulcro no art. 646, art. 106 e art. 277 e parágrafos, c/c art. 60, I, III, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97 e R$ 108.575,68, de multa por infração, arrimada nos art. 82, V, “h’ e “f”, e art. 82, II, “e” e “b”, da Lei n.º 6.379/96.

Cientificada a acusada de forma postal, em 25/4/2012, fls. 55, autuada ingressou com peça reclamatória tempestivamente em 25/5/2012, verificado às fls. 57 a 68, ocasião em que requer o julgamento improcedente da ação fiscal.

Contestando, a fiscalização pede pela manutenção do auto de infração, fls. 169/170.

  Ato contínuo, aportando os autos na Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, estes foram distribuídos ao Julgador Christian Vilar de Queiroz, que, após análise, julga o auto de infração parcialmente procedente, fazendo observar, ao final, que deve a repartição preparadora observar o disposto no artigo 69 da Lei nº 10.094/13, em relação às seguintes infrações: falta de lançamento de notas fiscais de entrada, falta de recolhimento do ICMS, falta de recolhimento do imposto estadual e não registrar nos livros próprios as operações de saídas realizadas, por se tratar de matéria não litigiosa, ou seja, sem questionamento por parte do contribuinte. Hierarquicamente recorre de sua sentença.

 

Cientificada da decisão monocrática em 19/1/2016, fl. 194, a autuada apresentou defesa tempestiva (fls. 196/2016), apresentando as mesmas arguições trazidas por ocasião da defesa perante a instância prima, embora com mais ênfase. Sustenta, assim, que seja afastada a responsabilidade dos sócios administradores da relação processual. Adiante, pede pela nulidade da ação fiscal, argumentando que foi cerceado seu direito de se defender, dada a falta de clareza na denúncia formulada. Acrescenta que a autuação foi baseada em suposição, porquanto a atividade fiscal não teria trazido aos autos a comprovação da falta. Advoga, ainda, que deveria ser reduzida a multa alegando ser esta confiscatória, posto que em valor exorbitante.

 

                   Ao final, requer quer as futuras intimações sejam realizadas exclusivamente em nome de RICARDO MALACHIAS CICONELA, advogado inscrito na OAB/SP sob o n 01311-907, com escritório profissional na Av. Paulista, nº 453, 5º andar, CEP 01311-907, São Paulo/SP, sob pena de nulidade.

 

Foram os autos remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, e distribuídos a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

 

EIS O RELATÓRIO

 

 

  

Sobressai dos autos cinco fatos irregulares apontados pela fiscalização como sendo praticados pela ora autuada, dos quais me pronunciarei em separado:

 

A princípio, urge reconhecer, diferentemente do que decidiu a primeira Instância de julgamento, que a responsabilidade dos sócios, objeto de pedido de afastamento do polo passivo, pela defendente, pode, sim, ser afastada dos autos, pelo simples fato de  não estar devidamente provada a responsabilidade “por substituição” dos respectivos sócios, nos termos de art. 135, III, do CTN, o que imporia a responsabilidade pessoal e exclusiva daqueles que agiram com excesso de poderes ou infração a lei, contrato social ou estatutos.

 

Excluo, por conseguinte, a condição de “responsáveis solidários” as pessoas dos sócios Srs. Aymar Giglio Junior e Valdemar Machado Junior,constante do auto de infração objeto do presente contencioso.

 

CRÉDITO INDEVIDO – NÃO RECONSTITUÍDA A CONTA GRÁFICA DO ICMS -  ILIQUIDEZ E INCERTEZA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - IMPROCEDÊNCIA.- MODIFICADA A DECISÃO SINGULAR.

 

Liminarmente, importa registrar que, em relação a esta denúncia, identificada nos exercícios de 2007 e 2008, a ação fiscal não tem como se sustentar, porquanto faltou a fiscalização reconstituir a conta gráfica do ICMS, cujo fato implicou em iliquidez e incerteza do crédito tributário.

 

A bem de ver, a redação contida no art. 82, V, “h” da Lei 6.379/96 nos dá o rumo de que a utilização indevida de crédito de ICMS somente fica caracterizada se for identificada a falta de recolhimento do imposto, cujo fato poderia ser comprovado mediante a reconstituição daquela conta. O que não ocorreu no caso dos autos.

 

Art. 82. omissis

h)     aos que utilizarem crédito indevido ou inexistente, desde que resulte na falta de recolhimento do imposto, sem prejuízo do estorno do crédito”.

 

Tendo em vista que a fiscalização autuante assim não procedeu, julgo improcedente ação fiscal, em relação a esta parte, por ser de justiça.

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO- MANTIDA DECISÃO RECORRIDA.

 

Pela matéria tratada no relato acima, está em discussão uma situação em que o contribuinte omitiu o registro de notas fiscais de aquisição de mercadorias, cuja infração autorizou ao entendimento de que as mercadorias foram adquiridas com receitas marginais resultantes de vendas pretéritas irregulares, durante os exercícios de 2007, 2008 e 2009.

 

A saber, a emissão da nota fiscal carreia para o contribuinte destinatário a obrigatoriedade do seu lançamento no livro próprio para controle de suas operações subseqüentes. Uma vez constatada a falta de registro da entrada de nota fiscal emitida em nome do adquirente, impõe-se a transferência do ônus da prova negativa de aquisição para o contribuinte, tendo em vista a presunção de que mercadorias foram vendidas sem o recolhimento do imposto devido.

 

Trata-se de uma presunção legal, tendo seu fulcro no art. 646 do RICMS/PB, conforme se vê pela redação a seguir:

 

Art. 646 – O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção” (grifo nosso)

 

                    O que se depreende da dedução lógica inserida no art. 646 do RICMS/PB é que, uma vez realizadas compras sem que as respectivas notas fiscais sejam lançadas nos livros próprios, presume-se que a intenção do contribuinte seria omitir receitas de origem desconhecida, tendo em vista que foram adquiridas através de vendas anteriores sem emissão dos devidos documentos fiscais. Pelo óbvio, receitas não lançadas cobrem despesas igualmente não contabilizadas. Tudo ao arrepio da Lei.

 

É bem verdade que se trata de uma presunção relativa, cuja negativa de punibilidade está a cargo do sujeito passivo, tendo em vista que é o senhor da intimidade da empresa.

 

In casu, a autuada não conseguiu a afastar a denúncia que pesa contra si, deixando prevalecer a presunção legal atinente ao art. 646, que autoriza ao entendimento de que foram realizadas vendas em notas fiscais.

 

Sobradas razões, pois, tenho para manter a decisão singular, dada a infringência aos art. 158, I 160, I e 646 do RICMS/PB, razão pela qual estou desprovendo o recurso hierárquico em relação a esta parte do feito.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – DÉBITO DECLARADO MENOR QUE O DEVIDO – CABIMENTO – MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA.

No caso desta acusação, vê-se que o contribuinte é acusado de falta de recolhimento do imposto estadual, face a ausência de débito do ICMS, tendo em vista que indicou nos registros fiscais as operações em valor inferior ao devido, posto que as notas fiscais continham uma alíquota concernente a 12 % do valor do ICMS, sendo que, todavia, a alíquota correta é a de 17%, conforme consta das notas fiscais.

A Impugnante, em sua defesa, não rebate a infração cometida, deixando prevalecer a acusação posta na inicial.

Tendo em vista que o comportamento da autuada importou em falta de recolhimento do ICMS, dado que foram infringidos os art. 106 c/c 52, 54, 2º e 3º, 60, I, “b” e III, “d” e “I” do RICMS/PB, hei de manter a ação fiscal em defesa do estado.

FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL - LANÇAMENTO DE NOTA FISCAL DE ENTRADA EM VALOR INFERIOR ÀQUELE DECLARADO NO DOCUMENTO FISCAL DE ORIGEM - AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO TRIBUTÁRIA – IMPROCEDÊNCIA – MODIFICADA DECISÃO SINGULAR.

In casu, havemos de convir que a autuação não tem como se manter, porquanto, tão-somente com a identificação de que o mesmo lançou documento fiscal de entrada com valor inferior ao que foi declarado no documento fiscal de origem, não ficou caracterizada a falta de recolhimento do ICMS.

De fato, necessário seria, para tanto, diante de tal circunstância, que a fiscalização investigasse qual seria a falta praticada pela autuada, o que não ocorreu no caso dos autos.

Tendo em vista a ausência de tipicidade do fato narrado, entendo que não há como se penalizar o contribuinte, pelo que julgo improcedente a ação fiscal, caso em que modifico, neste particular, a decisão recorrida.

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE SAÍDAS – ACUSAÇÃO COMPROVADA - MANTIDA DECISÃO RECORRIDA.

Pesa, ainda, contra a autuada a acusação de falta de recolhimento do ICMS relativo às operações de saídas não lançadas nos Livros de Registro de Saídas e de Apuração do ICMS, apurado no exercício de 2007, 2008 e 2009.

Quanto a esta acusação, de falta de recolhimento do ICMS por não registrar notas fiscais de saídas, tem-se que esta se verifica quando o contribuinte deixa de lançar tais operações nos livros fiscais de Registro de Saídas e de Apuração de ICMS.

Analisando as provas anexas aos autos, hei de concluir que a denúncia está correta, e, consequentemente, a decisão singular, pelo que mantenho a ação fiscal, nesta seara, dada a infringência aos art. 277 e parágrafos c/c 60, I e III do RICMS/PB.

Assim, após as devidas correções, o crédito tributário fica constituído conforme planilha a seguir, em que restaram afastados os lançamentos decorrente das denúncias de crédito indevido e de falta de recolhimento do imposto estadual, bem como reduzida a penalidade, no que se refere aos lançamentos mantidos nos autos, por força da Lei nº 10.008, de 05/06/2013, em obediência aos Princípios da Retroatividade Benigna e da Legalidade, que reduziu as multas previstas no art. 82 da Lei nº 6.379/96:

 

 Ao final, no que se refere ao pedido da recorrente de que as futuras intimações sejam realizadas exclusivamente em nome de RICARDO MALACHIAS CICONELA, advogado inscrito na OAB/SP sob o nº 01311-907, informo que indefiro tal solicitação, a vista da ausência de previsão legal para tanto.

 

Este é o meu entendimento.

 
VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e voluntario, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro e provimento parcial do segundo, para modificar, quando aos valores, a sentença exarada na instância monocrática, julgando parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000476/2012-20, lavrado em 17/4/2012, contra a empresa COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO, CCICMS n° 16.127.916-3, condenando-a ao crédito tributário de R$ 118.916,22 (cento e dezoito mil, novecentos e dezesseis reais e vinte e dois centavos), sendo R$ 65.367,65 (sessenta e cinco mil trezentos e setenta e sete reais e sessenta e cinco centavos) de ICMS, por infringência aos arts. 158, I, 160, I, c/c art. 646; e 277 e parágrafos c/c art. 60, I e III do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, e R$ 53.548,57 (cinquenta e três mil quinhentos e quarenta e oito reais e cinquenta e sete centavos) de multa por infração nos termos do art. 82, V, “f”, 82, II, “e” e “b”, da Lei n° 6.379/96.

 

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o quantum de R$ 55.766,36 (cinquenta e cinco mil, setecentos e sessenta e seis reais e trinta e seis centavos) exigido na inicial, sendo R$ 739,25 (setecentos e trinta e nove reais e vinte e cinco centavo) de ICMS e R$ 55.027,11 (cinquenta e cinco mil e vinte e sete reais e onze centavos) de multa por infração, pelas razões acima evidenciadas. 

Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em11 de agosto de 2017.

Gílvia Dantas Macedo
Conselheira Relatora