ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 014.767.2013-4
Acórdão nº 362/2017
Recurso HIE/CRF Nº 078/2016
Recorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS. 
Recorrida:ELETRO SHOPPING CASA AMARELA LTDA.
Preparadora:SUBGERENCIA DA RECEBEDORIA DE RENDAS DA GR1.
Autuantes:JOSÉ NELSON DE O. BARBOSA E GIUSEPPE TARCISIO B. DE PAIVA.
Relator:CONS.ºJOÃO LINCOLN DINIZ BORGES

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTA FISCAL NOS LIVROS PRÓPRIOS. RECONHECIMENTO DA DENÚNCIA E QUITAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PREJUÍZO BRUTO. DESCRIÇÃO DO FATO INFRINGENTE. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS. NULIDADE. ALTERADA, QUANTO OS VALORES, A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

A existência de notas fiscais de aquisição sem lastro de registro de lançamento nos assentamentos comerciais configura a tipificação de conduta imprópria calcada na presunção de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem emissão documental, situação que foi reconhecida com recolhimento efetuado pela recorrente.
Constatou-se um equívoco cometido pela auditoria na descrição do fato infringente de prejuízo bruto, que, depois da devida reconstituição da Conta Gráfica do ICMS, colidiu com a cronologia do período do fato gerador, frente à situação descrita em nota explicativa, o que faz padecer de nulidade a peça acusatória, por caracterizar vício formal. Cabível a realização de novo feito fiscal.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

           A C O R D A M  os membros da 2ª Câmara de Julgamento deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto  do  relator,   pelo  recebimento do recurso hierárquico, por regular e, no mérito, pelo seu desprovimento, para alterar, quanto aos valores, a decisão singular que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000145/2013-70 (fl. 8), lavrado em 15/2/2013, contra o contribuinte ELETRO SHOPPING CASA AMARELA LTDA., CCICMS nº 16.132.388-0, qualificado nos autos, condenando-o ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 67.960,05 (sessenta e sete mil, novecentos e sessenta reais e cinco centavos), sendo R$ 22.653,35 (vinte e dois mil, seiscentos e cinquenta e três reais e trinta e cinco centavos), de ICMS, por infração aos artigos 158, I c/c 160, I c/ fulcro no 646, ambos do RICMS, aprovado pelo Decreto 18.930/97, e R$ 45.306,70 (quarenta e cinco mil, trezentos e seis reais e setenta centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “h”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que cancelado, por indevido, o crédito tributário no valor de R$ 68.241,54(sessenta e oito mil, duzentos e quarenta e um reais e cinquenta e quatro centavos), sendo R$ 22.747,18(vinte e dois mil, setecentos e quarenta e sete reais e dezoito centavos), de ICMS, e R$ 45.494,36(quarenta e cinco mil, quatrocentos e noventa e quatro reais e trinta e seis centavos), de multa por infração.

 

Ademais faço observar a quitação do crédito tributário realizado pelo contribuinte, referente à acusação de “FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS”, conforme demonstrativo extraído do relatório do sistema ATF- Arrecadação, reproduzido na tabela acima citada.

  Ressalto o direito de a Fazenda Pública realizar um novo procedimento acusatório no tocante à repercussão tributária de falta de recolhimento do ICMS nos meses apurados, em razão da falta de estorno pelo prejuízo bruto constatado no exercício de 2009, diante do vício formal acima evidenciado.

 

                                   Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.
 

                                   P.R.I.

 

                                   Segunda Câmara, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 11de  agosto de  2017.    

      

                                                                                         João Lincoln Diniz Borges
                                                                                                 Cons.  Relator


                                                                                Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                                     Presidente


                                             Participaram do presente julgamento os Conselheiros da 2ª Câmara,   PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA.  Ausência Justificada da Conselheira DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.

  

                                                                                              Assessor  Jurídico

 R E L A T Ó R I O



 

Em análise, neste Egrégio Conselho de Recursos Fiscais, o presente recurso hierárquico, interposto nos termos do art. 80 da Lei nº 10.094/2013, contra a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000145/2013-70, lavrado em 15/2/2013 (fl. 8) no qual o contribuinte acima identificado é acusado das seguintes acusações, a saber:

 

- FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >>> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

NOTA EXPLICATIVA: Falta de recolhimento de ICMS no valor de R$ 111.659,56, em virtude de operações internas e interestaduais com notas fiscais de entradas não registradas nos livros próprios, no período de 1/1/2008 a 31/12/2011, conforme demonstrativos anexos.

 

- FALTA DE ESTORNO (PREJUÍZO BRUTO COM MERCADORIAS) >>> Utilização indevida de créditos fiscais decorrentes de saídas de mercadorias tributáveis abaixo do valor de aquisição (prejuízo bruto com mercadorias), resultando na obrigação de recolhimento do imposto estadual.

NOTA EXPLICATIVA: Deixou de estornar créditos de ICMS no valor de R$ 22.747,18, referente à saída de mercadorias com tributação normal abaixo do custo de aquisição no montante de R$ 134.918,04, evidenciado através do demonstrativo da conta mercadorias do exercício de 2009, com repercussão de falta de recolhimento de imposto em períodos do exercício de 2011, conforme reconstituição da conta de ICMS em anexo.

 

Os representantes fazendários constituíram o crédito tributário na quantia de R$ 403.220,22, sendo R$ 134.406,74, de ICMS, por infringência ao art. 85, III e 158, I c/c 160, I c/fulcro no art. 646, ambos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97 e R$ 268.813,48, de multa por infração, arrimada no art. 82, V, “f” e “h”, da Lei n° 6.379/96.

 

A empresa foi cientificada da autuação, por Aviso de Recebimento-AR, datado de 15/4/2013 vindo a ingressar com peça reclamatória tempestivamente, reconhecendo, de início, a denúncia em relação à falta de lançamento de nota fiscal de aquisição nos livros próprios, nos períodos apurados na exordial, no qual o respectivo crédito tributário seria quitado, porém alega haver um equívoco da autoridade fazendária no período de 08/2009 ao consignar no valor do ICMS apurado o montante da operação comercial da Nota Fiscal de nº 3692, no valor de R$ 107.236,40 quando deveria ser de R$ 18.230,19 como sendo o montante do ICMS devido na respectiva operação glosada comercial.

 

Em seguida, discorda dos demais lançamentos indiciários, alegando, quanto à constatação de prejuízo bruto, que não teriam sido excluídas da análise de custo às operações envolvendo mercadorias sujeitas à substituição tributária, ou seja, aparelhos de telefonia celular e cartões dos tipos Sim Card e Smart Card.

 

Por conclusão, enfatiza que ocorreu análise equivocada em relação ao valor das saídas tributadas promovidas pela autuada sujeitas à substituição tributária, com desprezo das operações com produtos de informática além de ignorar a sistemática de PIS/COFINS, bem como com tributação reduzida, aplicável aos produtos de “linha branca” com efeito no custo dos produtos.

 

Ao final, requer a improcedência do Auto de Infração, em razão de que a análise do CMV estaria eivada de vícios materiais, bem como e a procedência de parte dos lançamentos sobre a acusação com notas fiscais de entrada não lançadas.

 

Em contestação,os autuantes não apreciaram a defesa, sob o argumento de que esta não teria efeito, ante a falta de pagamento da parte reconhecida, nos termos do então vigente art. 711, parágrafo único do RICMS, aprovado pelo Dec. n° 18.930/97.

 

Com registros de antecedentes fiscais (fl. 79), foram os autos conclusos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP, e distribuídos ao julgador fiscal, Francisco Alessandro Alves, que proferiu sua sentença em conformidade com sua ementa que abaixo transcrevo:

 

PREJUÍZO BRUTO COM MERCADORIAS. FALTA DE ESTORNO DE CRÉDITO. REPERCUSSÃO TRIBUTÁRIA EVIDENCIADA. CORREÇÃO DA PENALIDADE. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. QUITAÇÃO DE PARTE DA ACUSAÇÃO. NÃO CONTECIOSO DA PARTE QUITADA. EXTINÇÃO PELO PAGAMENTO DE PARTE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO QUITADO.

As alegações reclamatórias lastreadas em provas documentais que se sobrepõem, de forma irrefutável, aos documentos probatórios os quais serviram de paradigma ao lançamento tributário vergastado, têm a aptidão de desconstituir o ilícito fiscal decorrente. In casu, não trouxe a reclamante aos autos, provas documentais capazes de desconstituir a inicial. Sobremais aplica-se retroativamente a lei vigente e eficaz posteriormente a prática infracional, quando esta cominar penalidade pecuniária mais favorável ao infrator, desde que o respectivo crédito tributário não esteja definitivamente constituído.

 

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

 

Em sua decisão, o julgador singular condenou o contribuinte ao crédito tributário de R$ 168.294,71, sendo R$ 63.680,63, de ICMS, e R$ 104.614,08, de multa por infração.

 

Regularmente cientificada da decisão a quo, por meio de Edital publicado no DOE em 5/2/2016 (fl. 101), o contribuinte não se manifestou nos autos, sendo estes conclusos e distribuídos a esta relatoria, por critério regimental, para análise e julgamento.

 

Eis o relatório.

 

             

 

 

 

 


Em pauta recurso de oficio diante da decisão tomada pelo julgador singular de procedência parcial dos lançamentos indiciários, de onde parto para análise meritória da demanda “sub judice”, separando as acusações com base no procedimento de aferição adotado pela fiscalização, no fito de tornar o desfecho da questão mais objetivo e claro, sendo mais compreensivo para as partes interessadas, uma vez que os trâmites estão dentro das diretrizes regulamentares do imposto.

 

Acusação 1:

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS>>Aquisições de mercadorias com recursos advindos de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis s/o pagamento do imposto nos exercícios de 2008, 2009, 2010 e 2011:

 

Para esta acusação, vislumbra-se que a falta de escrituração de notas fiscais de entradas nos livros próprios suscita a presunção legal de aquisição de mercadorias com receita de origem não comprovada, arrimada no dispositivo regulamentar do artigo 646 do RICMS/PB, senão vejamos:

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. (grifo nosso)

 

No cerne da questão verifica-se que a recorrente reconhece os fatos apurados pela fiscalização, tendo renunciado a qualquer questionamento contrário a constituição do lançamento indiciário caracterizando, portanto, a presunção estampada na legislação de regência, dando a convicção de que receitas marginais foram utilizadas para pagamento de aquisições de mercadorias em face da inexistência de registro das operações estampadas nas notas fiscais de entrada não lançadas.

 

Como se vê, resta configurado o fato danoso ao erário, restando apenas o recolhimento da importância devida que, inclusive, foi realizado antes do julgamento da primeira recolhida conforme relatório que abaixo reproduzo:

 

 

No tocante à decisão singular que excluiu parcela do lançamento realizado, esta relatoria reconhece coerência no desfecho de fundamentação, diante da inclusão equivocada do valor da operação comercial da Nota Fiscal n° 3692 no cômputo do ICMS devido, referente ao período 08/2009, quando deveria ter considerado apenas o valor referente ao ICMS, ou seja, R$ 18.230,19, conforme fls. 24 e 25 dos autos.

 

Nesse sentido, resta-me acolher o ajuste necessário realizado e a decretação de improcedência da diferença levantada nessa acusação pelos fazendários.

 

Em face do exposto, compete-me ratificar a sentença monocrática, mantendo a procedência parcial do lançamento tributário, já devidamente extinto pelo pagamento.

 

Acusação2:

FALTA DE ESTORNO (PREJUIZO BRUTO COM MERCADORIAS) >> Utilização indevida de créditos fiscais decorrentes de saídas de mercadorias tributáveis abaixo do valor de aquisição (prejuízo bruto com mercadorias), resultando na obrigação do recolhimento do imposto estadual.

 

Nesta acusação, vislumbra-se uma denunciação de falta de estorno de crédito decorrente de redução de base de cálculo na forma descrita pela fiscalização.

 

No entanto, verificamos a existência de erro formal da fiscalização quando da análise dos fatos apurados, haja vista que a repercussão tributária alcançada não ocorreu no exercício de 2009, objeto da constatação de prejuízo bruto com mercadorias tributáveis, e sim no exercício subsequente de 2011, que, após recomposição da conta gráfica do ICMS, decorrente da falta de estorno devido no exercício fiscalizado, deflagrou a falta de recolhimento do ICMS.

 

Neste sentido, se faz necessário entender que os fatos apurados tiveram origem na constatação de prejuízo bruto com mercadorias tributáveis conforme Levantamento da Conta Mercadorias - Lucro Real do exercício de 2009, que apresentou um déficit de lucratividade de R$ 134.918,04, cabendo o estorno de crédito de R$ 22.747,03, situação estornada, porém sem repercussão tributária no próprio exercício, conforme demonstrativo às fls. 11 dos autos.

 

No entanto, tal situação tributária somente veio a ser alcançada 2 (dois) anos depois, mais precisamente nos meses de novembro e dezembro de 2011, decorrente de falta de recolhimento de ICMS, por meio de reconstituição da conta corrente do ICMS, tendo a fiscalização apontado, de forma equivocada, a existência de falta de estorno por prejuízo bruto nestes meses, situação que não se adequa a realidade da real repercussão tributária devida.

 

Em verdade, o que ocorreu foi uma repercussão tributária por falta de recolhimento de ICMS em reconstituição da conta corrente do imposto, após estorno de crédito pela constatação de prejuízo bruto no exercício de 2009, que somente foi materializada em termo de repercussão tributária nos meses apontados pela fiscalização no auto de infração, não podendo a descrição da infração, enfatizar a existência de prejuízo bruto no exercício de 2011, quando se sabe que situação tipificada deveria ser de falta de recolhimento do imposto neste exercício.

 

Outrossim, é sabido que a determinação correta da infração é condição “sine qua non” para a qualificação da denúncia, onde a ocorrência de vício insanável, seja ele formal ou material, importa em nulidade plena para que outro lançamento indiciário seja realizado de ofício, por impossibilidade de saneamento nos autos do processo.

 

Efetivamente, a Lei Estadual nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, inclui, como requisito do Auto de Infração, a descrição da falta e a devida capitulação, consoante se confere adiante:

 

“Art. 41. São requisitos do Auto de Infração e da representação Fiscal:

(...)

V – a descrição da falta com o respectivo montante tributável”;

 

Dessa forma, ouso em discordar da decisão singular, diante da identificação de vício formal na descrição do fato infringente, razão que compromete a exigibilidade do crédito tributário, face ao desencontro da tipificação que contraria o preceito com os artigos 14 c/c 17, II, da Lei n° 10.094/2013, senão vejamos:

 

Art. 14.  São nulos:

(...)

III – os lançamentos cujos elementos sejam insuficientes para determinar a matéria objeto da exigência tributária e o respectivo sujeito passivo, ressalvada, quanto à identificação deste, a hipótese de bens considerados abandonados;

 

Art. 17.  Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

 

 I – à identificação do sujeito passivo;

 II – à descrição dos fatos;(grifamos)

 

Em consequência, não me resta alternativa senão em tornar nulo o lançamento desta acusação, por vício formal, cabendo seu refazimento dentro da acusação de infração específica ao caso em espécie, com a necessária nota explicativa da infração cabível, de acordo previsto no Sistema ATF da SER/PB.

       

 Em outras oportunidades esta Corte Superior se posicionou nessa mesma direção, florescendo vários julgados, dentre os quais destaco o Acórdão nº 72/2014, da lavra da Conselheira Maria Das Graças D. de Oliveira Lima, infra:

 

RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO. IMPRECISÃO NA DESCRIÇÃO DO FATO DADO COMO INFRINGENTE. COMPROMETIMENTO NA IDENTIFICAÇÃO DA NATUREZA DA INFRAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO NULO. MANTIDA A DECISÃO SINGULAR.

 O lançamento compulsório que se apresenta viciado por falha na definição da matéria tributável (fato infringente), deverá ser declarado nulo, para que outro, a ser realizado de acordo com a realidade factual, venha a retificá-lo de modo a produzir os efeitos inerentes aos lançamentos regulares.

(Rec. HIE CRF nº 555/2013, Rel. Consª. Maria das Graças D. de Oliveira Lima).

 

Neste sentido, por se tratar de vício formal que decorre de erro na devida descrição da repercussão tributária a ser alcançada, urge ressaltar a necessidade de refazimento fiscal, por se adequar à hipótese prevista pelo artigo 173, inciso II do CTN, inclusive por meio de outra peça basilar.

 

Por fim, ressalto que apesar do defeito da forma que determinou o comprometimento do lançamento fiscal, a nulidade desta acusação não decide em definitivo a questão. Dela resulta apenas a absolvição do autuado da imputação que lhe é dirigida neste contencioso fiscal. A consequência desse fato é a abertura de nova oportunidade para que a fiscalização proceda à lavratura de outra peça acusatória com a correta descrição da natureza da infração, de acordo com os ditames da legislação de regência.

 

Destarte, com as devidas correções, o crédito tributário ficará constituído conforme o demonstrativo abaixo:

 

 

Ressalto que não se aplica redução da penalidade ao crédito tributário reconhecido, pois parte dessa acusação já se encontrava extinto pelo pagamento quando da entrada em vigência da Lei n° 10.008/13.

 

Diante destas considerações, arrimada na legislação de regência e nas considerações de cunho legal, esta Relatoria reforma parte da decisão recorrida, alterando, portanto, à sentença monocrática, em face das razões analisadas que motivam a nulidade, por vício formal, de parte das acusações fiscais, dando como líquida e certa a acusação fiscal que fora reconhecida pela autuada antes da prolatação da sentença recorrida.

 

Pelo exposto,

 

VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e, no mérito, pelo seu desprovimento, para alterar, quanto aos valores, a decisão singular que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000145/2013-70 (fl. 8), lavrado em 15/2/2013, contra o contribuinte ELETRO SHOPPING CASA AMARELA LTDA., CCICMS nº 16.132.388-0, qualificado nos autos, condenando-o ao pagamento do crédito tributário no montante de R$ 67.960,05 (sessenta e sete mil, novecentos e sessenta reais e cinco centavos), sendo R$ 22.653,35 (vinte e dois mil, seiscentos e cinquenta e três reais e trinta e cinco centavos), de ICMS, por infração aos artigos 158, I c/c 160, I c/ fulcro no 646, ambos do RICMS, aprovado pelo Decreto 18.930/97, e R$ 45.306,70 (quarenta e cinco mil, trezentos e seis reais e setenta centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “h”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que cancelado, por indevido, o crédito tributário no valor de R$ 68.241,54(sessenta e oito mil, duzentos e quarenta e um reais e cinquenta e quatro centavos), sendo R$ 22.747,18(vinte e dois mil, setecentos e quarenta e sete reais e dezoito centavos), de ICMS, e R$ 45.494,36(quarenta e cinco mil, quatrocentos e noventa e quatro reais e trinta e seis centavos), de multa por infração.

 

Ademais faço observar a quitação do crédito tributário realizado pelo contribuinte, referente à acusação de “FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS”, conforme demonstrativo extraído do relatório do sistema ATF- Arrecadação, reproduzido na tabela acima citada.

  Ressalto o direito de a Fazenda Pública realizar um novo procedimento acusatório no tocante à repercussão tributária de falta de recolhimento do ICMS nos meses apurados, em razão da falta de estorno pelo prejuízo bruto constatado no exercício de 2009, diante do vício formal acima evidenciado.

Segunda Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 11 de agosto de 2017.

JOAO LINCOLN DINIZ BORGES
Conselheiro Relator