Acórdão nº 415/2017
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
Processo nº 089.943.2012-1
Recurso HIE/CRF Nº 082/2016
Recorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROC. FISCAIS – GEJUP.
Recorrida:ELETRO SHOPPING CASA AMARELA LTDA.
Preparadora:SUBG. DA RECEB. DE RENDAS DA GER. REGIONAL DA PRIMEIRA REGIÃO
Autuantes:GIUSEPPE TARCISIO B DE PAIVJOSÉ NELSON DE O. BARBOSA.
Relatora:CONSª. DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.
CRÉDITO INDEVIDO. CRÉDITO MAIOR QUE O PERMITIDO. FALTA DE ESTORNO. PREJUÍZO BRUTO. VÍCIO FORMAL. NULIDADE. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO. REVISÃO DA MULTA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.
O aproveitamento de créditos fiscais deve obedecer aos critérios estabelecidos na legislação em vigor.
Erro na descrição da infração e utilização de instrumento inadequado tornou nulo, por vício formal, o lançamento tributário realizado em desacordo com a legislação de regência.
Deixar de registrar as entradas da empresa nos livros fiscais próprios é prenúncio de vendas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto.
Aplicada a redução da multa em virtude de advento de Lei mais benéfica ao contribuinte.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros da 2ª Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto da relatora, pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para alterar os valores da sentença monocrática, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001434/2012-06 e Termo Complementar de Infração, lavrados, respectivamente, em 11/7/2012 e 3/7/2014, contra a empresa ELETRO SHOPPING CASA AMARELA LTDA., inscrição estadual nº 16.156.100-4, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário, no valor de R$ 10.356,70 (dez mil, trezentos e cinquenta e seis reais e setenta centavos), sendo R$ 5.178,35 (cinco mil, cento e setenta e oito reais e trinta e cinco centavos), de ICMS, por infração aos arts. 74, parágrafo único; 158, I, e 160, I c/fulcro no art. 646; todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97 e R$ 5.178,35 (cinco mil, cento e setenta e oito reais e trinta e cinco centavos), de multa por infração aos artigos 82, V, “h” e “f”, da Lei n° 6.379/96.
Ao tempo em que cancelo por indevido o valor de R$ 451.068,11 (quatrocentos e cinquenta e um mil, sessenta e oito reais e onze centavos), sendo R$ 148.629,62 (cento e quarenta e oito mil, seiscentos e vinte e nove reais e sessenta e dois centavos), de ICMS, e R$ 302.438,19 (trezentos e dois mil, quatrocentos e trinta e oito reais e dezenove centavos), de multa por infração.
Cabe ressaltar que os valores a exigir, referentes aos exercícios de 2012 e 2013, deverão ser objeto de novo auto de infração, nos termos do art. 173, II, do CTN, especificamente quanto à infração de falta de estorno.
Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.
P.R.I.
Segunda Câmara, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 01 de setembro de 2017.
Domênica Coutinho de Souza Furtado
Consª. Relatora
Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
Presidente
Participaram do presente julgamento os Conselheiros da 2ª Câmara, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES e DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA.
Assessor Jurídico
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RELATÓRIO |
No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001434/2012-06, lavrado em 11/7/2012, contra a empresa ELETRO SHOPPING CASA AMARELA LTDA., inscrição estadual nº 16.156.100-4, relativamente a fatos geradores ocorridos entre 1/1/2008 e 31/4/2010, constam as seguintes denúncias:
Descrição da Infração:
CRÉDITO INDEVIDO (Crédito Maior que o Permitido) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte creditou-se do ICMS destacado em documento(s) fiscal(is), em valor maior que o permitido, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.
Nota Explicativa:
APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO FISCAL EM VALOR MAIOR QUE O DESTACADO NO DOCUMENTO FISCAL DE ORIGEM, CONFORME INCONSISTÊNCIAS DETECTADAS ATRAVÉS DE MALHA FISCAL.
Descrição da Infração:
FALTA DE ESTORNO (PREJUÍZO BRUTO COM MERCADORIAS) >> Utilização Indevida de créditos fiscais decorrentes das saídas de mercadorias tributáveis abaixo do valor de aquisição (prejuízo bruto com mercadorias), resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.
Nota Explicativa:
DEIXOU DE RECOLHER ICMS DECORRENTE DA FALTA DE ESTORNO DE CRÉDITOS NOS EXERCÍCIOS DE 2008 E 2009, NOS VALORES RESPECTIVOS DE R$ 31.333,78 E R$ 117.296,14, CORRESPONDENTE A SAÍDA DE MERCADORIAS COM TRIBUTAÇÃO NORMAL ABAIXO DO CUSTO DE AQUISIÇÃO CONFORME DEMONSTRATIVOS DA CONTA MERCADORIAS EM ANEXO.
FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.
Nota Explicativa:
NOTAS FISCAIS DE ENTRADA DE MERCADORIAS ADQUIRIDAS E NÃO REGISTRADAS NOS LIVROS PRÓPRIOS, NO PER[IODO DE 01012008 A 31122011, CONFORME DEMONSTRATIVO ANEXO.
Foram dados como infringidos o art. 74 c/c art. 75, §1º; art. 85, III e art. 158, I e 160, I c/ fulcro art. 646; todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, com proposição das penalidades previstas no art. 82, V, “f” e “h”, sendo apurado um crédito tributário no valor de R$ 461.424,81, sendo R$ 153.808,27, de ICMS, e R$ 307.616,54.
Cientificada, pessoalmente, da ação fiscal, em 17/8/2012, a autuada apresentou reclamação tempestiva, em 18/9/2012 (fls. 24-29), onde expõe sobre os seguintes pontos:
De início, admitindo a existência de erros cometidos quando da escrituração dos documentos fiscais, reconhece a exigência dos valores relativos às infrações de Falta de Lançamento de Notas Fiscais de Aquisição nos Livros Próprios e Crédito Indevido, requerendo a emissão dos correspondentes Documentos de Arrecadação, com os devidos acréscimos legais, pra efetuar a imediata quitação desses valores.
No tocante à acusação de Falta de Estorno (Prejuízo Bruto com Mercadorias), a reclamante alude que possuía saldo credor de R$ 299.104,05 e R$ 755.730,21, apontados no próprio levantamento da Conta Mercadorias, referentes, respectivamente, aos exercícios de 2008 e 2009, que deveriam, no mínimo, ser abatidos dos valores a exigir, nos respectivos períodos.
Acrescenta que, em face da existência de saldo credor, não haveria como sustentar a penalidade imposta baseada na falta de recolhimento do imposto.
Diz, ainda, que o cálculo do CMV não observou as operações sujeitas à substituição tributária e com tributação reduzida, a sistemática do PIS/COFINS aplicável aos produtos de informática e os produtos que tiveram tributação do IPI reduzida.
Por fim, requer que sejam acolhidos os fundamentos apresentados e declarada a improcedência do auto de infração.
Por sua vez, os autuantes sem se pronunciarem sobre os argumentos da defesa, se limitaram a solicitar a manutenção do crédito tributário (fls. 57-58).
Com informação de antecedentes fiscais, os autos foram conclusos (fl. 61), e remetidos para Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde o julgador fiscal, Alexandre de Souza Pitta Lima, solicitou diligência para que fosse efetuada a reconstituição da Conta Gráfica do ICMS, no exercício de 2009 (fl. 63).
Cumprindo a medida saneadora, os auditores efetuaram a reconstituição da Conta Gráfica do ICMS, considerando o saldo credor inicial, para o exercício de 2009, o valor de R$ 299.104,05, não mais sendo constatada qualquer diferença a exigir nos exercícios de 2008 e 2009.
No entanto, foi apurada repercussão tributária, nos exercícios de 2012 e 2013, que foram objeto de lançamento complementar através da lavratura de Termo Complementar de Infração, em 3/7/2014 (fl. 67), sendo o sujeito passivo notificado do lançamento complementar, por via postal, em 21/7/2014, conforme AR (fl. 75).
Apresentando nova defesa, a autuada mantém os mesmos termos apresentados, inicialmente, especialmente no que se refere à infração de Falta de Estorno (Prejuízo Bruto com Mercadorias), onde acrescenta que a lavratura de Termo Complementar não foi precedida de Ordem de Serviço e do julgamento da defesa original (fls. 77-83).
Retornando à GEJUP, o processo foi, finalmente, objeto de apreciação pelo órgão de primeira instância, tendo a julgadora fiscal, Rosely Tavares de Arruda, decidido pela parcial procedência do feito fiscal, fixando o crédito tributário em R$ 307.616,54, sendo R$ 153.808,27, de ICMS, e R$ 153.808,27, de multa por infração, com indicativo de recurso de ofício nos termos do art. 80, da Lei nº 10.094/2013 (fls. 110-121).
Cientificada da decisão de primeira instância, em 11/2/2016, por via postal, conforme AR (fl. 123), a autuada não presentou recurso voluntário.
Remetidos os autos a este Colegiado, foram, a mim, distribuídos.
Este é o relatório.
| VOTO |
Em exame o recurso hierárquico, interposto contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001434/2012-06 e Termo Complementar de Infração, lavrados, respectivamente, em 11/7/2012 e 3/7/2014, contra a empresa em epígrafe, conforme denúncias anteriormente relatadas.
Crédito Indevido
(Crédito Maior que o Permitido)
Nesta acusação o contribuinte foi autuado por ter se utilizado de crédito fiscal em valor superior ao consignado no documento fiscal conforme demonstrativo (fl. 10), em desacordo com o art. 74 e parágrafo único, abaixo reproduzido:
Art. 74. Quando o imposto destacado no documento fiscal for maior do que o exigível na forma da lei, o seu aproveitamento como crédito terá por limite o valor correto, observadas as normas concernentes à base de cálculo e alíquota aplicável.
Parágrafo único. Na entrada de mercadorias remetidas por estabelecimento de outras unidades da Federação, o crédito fiscal só será admitido se calculado pelas seguintes alíquotas:
I - tratando-se de mercadorias oriundas das Regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste e Estado do Espírito Santo: 12%;
II - tratando-se de mercadorias provenientes das Regiões Sudeste e Sul: 7%;
III - tratando-se de serviço de transporte aéreo: 4%;
Cabe ressaltar que o contribuinte se eximiu de apresentar defesa, referente a esta acusação, reconhecendo equívocos praticados na escrituração, no entanto, não recolheu os valores devidos.
Assim, ratifico os termos da decisão singular, considerando regular o lançamento fiscal.
Falta de Lançamento de Nota Fiscal de Aquisição nos Livros Próprios
Nesta acusação, a reclamante foi autuada pela fiscalização por deixar de registrar, nos livros fiscais próprios, as notas fiscais de aquisição discriminadas nos autos, conforme demonstrativo (fl. 13).
Nesta denúncia, presume-se que, ao deixar de efetuar o registro das notas fiscais de entradas de mercadorias nos livros próprios, o contribuinte omitiu saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme tipificado no art. 646 do RICMS-PB, verbis:
Art. 646 – O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.” (g.n.)
Como se observa, a falta do registro das notas fiscais de entrada de mercadorias nos livros próprios da empresa impõe a transferência do ônus da prova negativa de aquisição, sob a razão de que foram realizadas compras sem utilização de receita legítima constante do caixa escritural.
Ressalte-se que o contribuinte, reconhecendo equívocos praticados na escrituração, se eximiu de apresentar defesa, referente a esta acusação, no entanto, não recolheu os valores devidos.
Assim, ratifico os termos da decisão singular, considerando regular o lançamento fiscal.
Falta de Estorno
(Prejuízo Bruto com Mercadorias)
Nesta acusação, a fiscalização apurou prejuízo bruto com mercadorias, nos exercícios de 2008 e 2009, sujeitando o contribuinte ao estorno dos créditos fiscais, indevidamente apropriados, decorrentes de saídas de mercadorias tributáveis abaixo de valor de aquisição, conforme Demonstrativo da Conta Mercadorias – Lucro Real, (fls. 11-12).
Tendo em vista diligência solicitada, os auditores efetuaram a reconstituição da Conta Corrente do ICMS, onde não mais foi observada qualquer repercussão, nos exercícios de 2008 e 2009, sendo apurado falta de recolhimento do ICMS, nos exercícios de 2012 e 2013, que foi objeto de lançamento complementar através de Termo de Infração Complementar (fl. 67).
Com isso, impõe-se a derrocada da acusação, referente aos exercícios de 2008 e 2009, bem como a exigência dos valores do ICMS apurados nos exercícios de 2012 e 2013.
No entanto, dois equívocos se apresentam:
i) a ocorrência de prejuízo bruto, nos exercícios de 2008 e 2009, apenas repercutiu, nos exercícios de 2012 e 2013, quando foi apurada, através da reconstituição da Conta Gráfica, a falta de recolhimento de ICMS, acarretando imprecisão na descrição da infração, já que não houve ocorrência de prejuízo bruto nesses exercícios;
ii) a recuperação dos valores, referentes aos exercícios de 2012 e 2013, deveriam ter sido objeto de novo auto de infração, tendo em vista que a lavratura de Termo de Infração Complementar não é instrumento adequado para o lançamento de novos fatos geradores, apenas se prestando para a complementação do crédito tributário referente aos fatos geradores constantes do auto de infração original, como nos ensina o art. 43, da Lei nº 10.094/2013, abaixo transcrita:
Art. 43. Quando, através de exames posteriores à lavratura do Auto de Infração, verificarem-se irregularidades, lavrar-se-á:
I - Termo Complementar de Infração, quando for constatada necessidade de complementação do crédito tributário, e não tiver sido proferida decisão de primeira instância;
Essa linha foi adotada no Acórdão nº 362/2017 de relatoria do Conselheiro João Lincoln Diniz Borges:
Processo nº 014.767.2013-4
Acórdão nº 362/2017
Recurso HIE/CRF Nº 078/2016
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
Recorrida: ELETRO SHOPPING CASA AMARELA LTDA.
Preparadora: SUBGERENCIA DA RECEBEDORIA DE RENDAS DA GR1.
Autuantes: JOSÉ NELSON DE O. BARBOSA E GIUSEPPE TARCISIO B. DE PAIVA.
Relator : CONS.º JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES
FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTA FISCAL NOS LIVROS PRÓPRIOS. RECONHECIMENTO DA DENÚNCIA E QUITAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PREJUÍZO BRUTO. DESCRIÇÃO DO FATO INFRINGENTE. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS. NULIDADE. ALTERADA, QUANTO OS VALORES, A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.
A existência de notas fiscais de aquisição sem lastro de registro de lançamento nos assentamentos comerciais configura a tipificação de conduta imprópria calcada na presunção de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem emissão documental, situação que foi reconhecida com recolhimento efetuado pela recorrente.
Constatou-se um equívoco cometido pela auditoria na descrição do fato infringente de prejuízo bruto, que, depois da devida reconstituição da Conta Gráfica do ICMS, colidiu com a cronologia do período do fato gerador, frente à situação descrita em nota explicativa, o que faz padecer de nulidade a peça acusatória, por caracterizar vício formal. Cabível a realização de novo feito fiscal.
Assim, diante da identificação de vício formal em face de erro na descrição do fato infringente e da utilização de instrumento inadequado, divirjo da decisão da instância singular para declarar nula a denúncia de Falta de Estorno (Prejuízo Bruto com Mercadorias), em face do que explicita o art. 16, da Lei nº 10.094/2013, abaixo reproduzida:
Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.
Cabe ressaltar que os valores a exigir, referentes aos exercícios de 2012 e 2013, deverão ser objeto de novo auto de infração, nos termos do art. 173, II, do CTN.
Redução da Multa
No que diz respeito à multa aplicada a julgadora singular, corretamente, aplicou os novos percentuais previstos no art. 82, V, “f” e “h”, da Lei nº 6.379/96, como se segue:
Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:
(...)
V – de 100% (cem por cento)
f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;
(...)
h) aos que utilizarem crédito indevido ou inexistente, desde que resulte na falta de recolhimento do imposto, sem prejuízo do estorno do crédito;
Diante do exposto, concluo por declarar devido o seguinte crédito tributário:
Por todo o exposto,
VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para alterar os valores da sentença monocrática, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001434/2012-06 e Termo Complementar de Infração, lavrados, respectivamente, em 11/7/2012 e 3/7/2014, contra a empresa ELETRO SHOPPING CASA AMARELA LTDA., inscrição estadual nº 16.156.100-4, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário, no valor de R$ 10.356,70 (dez mil, trezentos e cinquenta e seis reais e setenta centavos), sendo R$ 5.178,35 (cinco mil, cento e setenta e oito reais e trinta e cinco centavos), de ICMS, por infração aos arts. 74, parágrafo único; 158, I, e 160, I c/fulcro no art. 646; todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97 e R$ 5.178,35 (cinco mil, cento e setenta e oito reais e trinta e cinco centavos), de multa por infração aos artigos 82, V, “h” e “f”, da Lei n° 6.379/96.
Ao tempo em que cancelo por indevido o valor de R$ 451.068,11 (quatrocentos e cinquenta e um mil, sessenta e oito reais e onze centavos), sendo R$ 148.629,62 (cento e quarenta e oito mil, seiscentos e vinte e nove reais e sessenta e dois centavos), de ICMS, e R$ 302.438,19 (trezentos e dois mil, quatrocentos e trinta e oito reais e dezenove centavos), de multa por infração.
Cabe ressaltar que os valores a exigir, referentes aos exercícios de 2012 e 2013, deverão ser objeto de novo auto de infração, nos termos do art. 173, II, do CTN, especificamente quanto à infração de falta de estorno.
Segunda Câmara de Julgamento, Sala das Sessões, Presidente Gildemar Macedo, em 1º de setembro de 2017.
DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO
Conselheira Relatora
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