ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 115.686.2012-8
Recurso HIE/CRF Nº 237/2016
Recorrente:GERÊNCIA EXEC. DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS
Recorrida:SÔNIA MARIA DA SILVA ARAÚJO ME
Preparadora:SUBGERÊNCIA DA REC. DE RENDAS DA GER. REGIONAL DA 1ª REGIÃO.
Autuante:VILMA CRISTINA MORAIS BORGES
Relator:CONS.º PETRÔNIO RODRIGUES LIMA

OMISSÃO DE SAÍDAS. CONTA MERCADORIAS. PARCIALIDADE. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. AJUSTES REALIZADOS. REDUÇÃO DA PENALIDADE.  MANTIDA DECISÃO SINGULAR. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO PARCIALMENTE PROVIDO.

- No levantamento da Conta Mercadorias, a apuração de lucro bruto inferior a 30% do CMV representa omissão de saídas tributáveis com consequente falta de recolhimento do ICMS, em conformidade com a presunção legal relativa. “In casu”, a apresentação de provas documentais pelo sujeito passivo, alteraram valores totais de vendas das mercadorias tributáveis, afastando parte do crédito tributário inicialmente constituído.
- A diferença tributável apurada no Levantamento Financeiro caracteriza a presunção legal juris tantum de que houve omissões de saídas de mercadorias tributáveis, sem o pagamento do imposto devido. No presente caso, ajuste necessário no levantamento financeiro decorrente de prejuízo bruto com mercadorias sujeitas à substituição tributária e/ou não tributadas apurado em levantamento da Conta Mercadorias do mesmo exercício, causou a derrocada de parte da acusação por este procedimento de auditoria.
- Redução das multas por força da Lei nº 10.008/13, em obediência ao Princípio da Retroatividade Benéfica.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da 2ª Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto do relator, pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e no mérito pelo seu desprovimento, para manter a decisão singular, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002096/2012-20 (fl. 2), lavrado em 27/9/2012, contra a empresa SÔNIA MARIA DA SILVA ARAÚJO ME, CCICMS nº 16.093.315-3, qualificado nos autos, declarando devido o crédito tributário, no montante R$ 48.137,94 (quarenta e oito mil, cento e trinta e sete reais e noventa e quatro centavos), sendo R$ 24.068,97 (vinte e quatro mil, sessenta e oito reais e noventa e sete centavos) de ICMS, por infringência ao art. 158, I e art. 160, I, c/c art. 643, § 4º, II, c/fulcro no art. 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, e R$ 24.068,97 (vinte e quatro mil, sessenta e oito reais e noventa e sete centavos) de multa por infração arrimada no art. 82, V, “a”, “f”, da Lei n° 6.379/96.

             Ao tempo em que mantenho cancelado, por indevido, o crédito tributário no montante de R$ 34.733,55 (trinta e quatro mil, setecentos e trinta e três reais e cinquenta e cinco centavos), sendo R$ 3.554,86 (três mil, quinhentos e cinquenta e quatro reais e oitenta e seis centavos) de ICMS e R$ 31.178,69 (trinta e um mil, cento e setenta e oito reais e sessenta e nove centavos), referente à multa por infração.

                                    Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.    
                                                                             

                                     P.R.I.
 

                                    Segunda Câmara, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 15 de setembro de 2017.    

                                                                                  Petrônio Rodrigues Lima
                                                                                         Cons. Relator

 
                                                                       Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                            Presidente



                                             Participaram do presente julgamento os Conselheiros da 2ª Câmara,  DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES. Ausência Justificada da Conselheira DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA.  


                                                                                         Assessor Jurídico

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R E L A T Ó R I O



 

Em análise, neste Egrégio Conselho de Recursos Fiscais, o presente recurso hierárquico, interposto nos moldes do art. 80 da Lei nº 10.094/2013, contra a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002096/2012-20, lavrado em 27/9/2012 (fl. 2) no qual o contribuinte acima identificado é acusado das infrações descritas na forma abaixo:

1 - OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS.  Irregularidade esta detectada através do levantamento Conta Mercadorias.

2 - OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas.

 

Pelos fatos acima descritos, foi incurso o contribuinte como infringente ao art. 158, I; art. 160, I, c/fulcro no art. 646, parágrafo único, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto 18.930/97, artigos 9º e 10º da Res. CGSN nº 30/2008 e/ou artigos 82º e 84º da Res. CGSN nº 094/2011, sendo propostas multas por infração com fulcro nos arts.82, V, “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96, com exigência de crédito tributário no valor de R$ 82.871,49 sendo R$ 27.623,83, de ICMS, e R$ 55.247,66, de multa por infração.

Demonstrativos e provas documentais das acusações anexas pela fiscalização às fls. 3 a 131.

Cientificado da autuação de forma pessoal, com a ciência na própria peça vestibular, datada em 2/1/2013, o contribuinte apresentou defesa tempestiva, protocolada em 30/1/2013, fls. 133 a 141, e anexos às fls. 142 a 212, que, em síntese, apresenta os seguintes pontos em sua defesa:

- não teria sido considerada pela fiscalização, no levantamento da Conta Mercadoria de 2008, o estoque inicial, que seria no valor de R$ 83.307,47, bem como haveria no valor considerado para as compras;

- que no Levantamento Financeiro do exercício de 2008 caberia a fiscalização ter considerado os valores referentes aos saldos da conta poupança e do caixa da empresa;

- para o exercício de 2009, entende que na Conta Mercadoria deveria ser considerado o estoque inicial no valor de R$ 81.933,39 e que no Levantamento Financeiro, a fiscalização não deveria ter desconsiderado o valor de R$ 2.985,91 referente à conta/poupança que servia a empresa;

- em relação ao exercício de 2010, alega o valor de estoque inicial de R$ 79.416,28 para Conta Mercadorias, divergindo daquele identificado pela fiscalização, bem como em relação ao exercício de 2011, que apresenta valor de estoque inicial de R$ 80.828,50.

- ao final, solicita que sejam acolhidos os argumentos e valores apontados em sua peça reclamatória, que ocorra a exclusão da multa imposta de 200% por considerá-la elevada e desproporcional as possibilidades financeiras da empresa, que seja possível o pagamento do crédito tributário por meio de seu parcelamento ou redução, sugerindo valores que defende como corretos e justos quanto ao crédito tributário.

Em contestação, fls. 215 a 218, a autora da ação fiscal aduz, em suma, que em relação aos valores de estoques inicial na Conta Mercadorias dos exercícios de 2008, 2009 e 2010, e as correções sugeridas pela defesa, entende ser desnecessário fazer algum tipo de correção com a finalidade de alterar o crédito tributário, haja vista as acusações para estes períodos basearem-se no uso da técnica de Levantamento Financeiro. No que se refere à Conta Mercadorias do exercício de 2011, defende que os valores apurados pela fiscalização estão de acordo com os declarados pelo próprio contribuinte em seu Recibo de Entrega da GIM-2010.  Apresenta novo levantamento da Conta Mercadorias do exercício de 2011, com as devidas correções nos valores de vendas. Quanto aos saldos de caixa e bancos questionados pela defesa, não foram acatados diante da ausência do Livro Caixa, que deveria ter sido apresentado antes do início da fiscalização, por determinação legal, solicitando, ao final, a manutenção do feito fiscal.

 

                         Com informações de não haver antecedentes fiscais (fl. 220), foram os autos conclusos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP, e distribuídos à julgadora fiscal, Rosely Tavares de Arruda, que, após apreciação e análise, fls. 223 a 233, decidiu pela parcial procedência da autuação, mediante sentença com a seguinte ementa:

 

 

PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE VENDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. CONTA MERCADORIAS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. INFRAÇÕES CARACTERIZADAS. AJUSTES NECESSÁRIOS. CORREÇÃO DA PENALIDADE APLICADA.

Caracterizada a omissão de saídas tributáveis, no exercício de 2011, detectada através da Conta Mercadorias, cabendo ao contribuinte o ônus da prova. No caso em tela, correções feitas pela autuante fizeram sucumbir parcialmente o crédito tributário imposto na inicial.

Ficou demonstrado, através do Levantamento Financeiro, que as despesas incorridas superaram as receitas declaradas nos exercícios denunciados, caracterizando a omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o recolhimento do imposto, conforme presunção legal. Foram necessários ajustes quanto à diferença tributável, haja vista a ocorrência de prejuízo bruto com mercadorias sujeitas à substituição tributária, isentas e/ou não tributadas apurado em levantamento da Conta Mercadorias dos mesmos exercícios.

Correções efetuadas de ofício. Redução da multa por infração em cumprimento ao disposto na Lei nº 10.008/2013

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE

 

Em sua decisão, a julgadora singular condenou o contribuinte ao crédito tributário de R$ 48.137,94, sendo R$ 24.068,97 de ICMS, e R$ 24.068,97, de multa por infração.

Cientificada da decisão singular por meio do Edital nº 00040/2016, publicado no D. O. Eletrônico em 21/5/2016, nos termos do art. 11, §1º, III, da Lei nº 10.008/13, já que o contribuinte se encontrava com sua inscrição estadual baixada, este não se manifestou no prazo legal, sendo os autos remetidos a esta Casa, e, por critério regimental, distribuídos a esta relatoria, para análise e julgamento.

Eis o relatório.

 

             

 



 

 

 


Trata-se de recurso hierárquico, interposto contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002096/2012-20, lavrado em 27/9/2012, fl. 2, contra a empresa SÔNIA MARIA DA SILVA ARAÚJO ME, devidamente qualificada nos autos, que versa sobre as infrações nele relacionadas, acima relatadas.

Antes da análise do mérito da contenda, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional.

Vislumbro que o libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator e a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme se extrai dos artigos 15 a 17, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, oportunizando-se, ainda, ao reclamante todos os momentos para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa, o contraditório, e o devido processo legal administrativo.

 

Passo, então, a análise das questões de mérito, abordadas na peça recursal.

 

Primeira Acusação - OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS – Exercício de 2011.

A primeira acusação é de que o contribuinte, no período de 2011, omitiu saídas de mercadorias tributáveis que resultaram na falta de recolhimento do ICMS, irregularidade esta detectada por meio do levantamento da Conta Mercadorias.

A realização de auditoria através da técnica de levantamento da Conta Mercadorias consiste no confronto entre a Receita de Vendas Tributáveis e o Custo das Mercadorias Vendidas, tomando-se os valores dos Estoques Inicial e Final do período fiscalizado, o total das entradas e o total das saídas das mercadorias, sendo o imposto a ser lançado de ofício calculado com base na diferença verificada, levando-se à presunção legal de que ocorreram saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem a respectiva emissão de documentos fiscais, conduzindo à desobediência aos artigos 158, I, e 160, I, do mesmo Regulamento, na forma abaixo transcrito:

“Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias

(...)

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

(...)

Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.

(...)

§ 4º Para efeito de aferição da regularidade das operações quanto ao recolhimento do imposto, deverão ser utilizados, onde couber, os procedimentos abaixo, dentre outros, cujas repercussões são acolhidas por este Regulamento:

(...)

II - o levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, observado o disposto no inciso III do parágrafo único do art. 24.

(...)

§ 6º As diferenças verificadas em razão dos procedimentos adotados nos incisos I e II do § 4º deste artigo denunciam irregularidade de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, observado o disposto no parágrafo único do art. 646 deste Regulamento.

(...)”.

Na aplicação dessa técnica de aferição fiscal, o fazendário encontrou diferença negativa, representativa de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, cujo resultado serviu como base de cálculo apurada para o lançamento do ICMS devido no exercício de 2011.

Ressalto que, com arrimo no artigo 646 do RICMS/PB, infracitado, a repercussão tributária ora em análise tem suporte na presunção legal juris tantum, de que houve omissão de saídas de mercadorias tributáveis, cabendo ao contribuinte a prova da improcedência de tal presunção.

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa; 

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados; 

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes; 

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa; 

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas; 

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito. 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso.

 

In casu, o sujeito passivo trouxe aos autos argumentos e provas documentais que contrariariam o resultado do Levantamento da Conta Mercadorias, alegando divergências nos valores dos estoques considerados, e as vendas realizadas no período. Tais alegações foram analisadas pela fiscalização em contestação, e verificado que não havia comprovação de que os valores dos estoques estariam equivocados, até porque estas estariam de acordo com os declarados na GIM pelo contribuinte. Contudo, assistiu razão quanto aos valores de suas vendas, pois, conforme se observa na DASN do contribuinte, fl. 208, foi recolhido o imposto sobre o valor das vendas realizadas, que totalizam R$ 7.282,00.

Assim, foi realizado um novo Levantamento da Conta Mercadorias, fl. 214, com os valores das vendas corrigidos, reduzindo o ICMS devido inicialmente de R$ 21.983,17 para R$ 20.604,55, atestado pela instância a quo, com a qual comungo.

Segunda Acusação – “OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO – exercícios de 2008, 2009 e 2010”.

Quanto aos Levantamentos Financeiros apurados, fls. 4, 7 e 10, estes constituem em técnica de auditoria, prevista no art. 643, I, do RICMS, que permite ao auditor fiscal concluir sobre o equilíbrio entre os somatórios dos desembolsos efetuados e as receitas auferidas pelo contribuinte.  Caso se constate que os desembolsos foram superiores às disponibilidades, a legislação tributária autoriza o Fisco a se valer da presunção “juris tantum”, arrimada no parágrafo único do art. 646 do mesmo Regulamento, supracitado, que também prevê a ocorrência de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto.

In casu, aplicada a técnica de Levantamento Financeiro nos exercícios auditados, a fiscalização constatou a ocorrência de desembolsos superiores à receita declarada pelo contribuinte, que resultou na apuração e lançamento do crédito tributário.

Pois bem. Em relação a esta acusação, a instância a quo agiu com prudência em não considerar saldos de contas/poupança reivindicadas na reclamação, apresentadas em declarações do Imposto de Renda, diante da ausência do Livro Caixa da empresa, em obediência ao art. 643, §5º, do RICMS/PB, fl. 228, vigente à época da autuação, que em tal situação, os saldos iniciais e finais devem ser considerados inexistentes, para efeito do Levantamento Financeiro. 

Também comungo com o entendimento da instância preliminar, quando deduziu o prejuízo bruto com mercadorias isentas/não tributadas/substituição tributária, apurado nas Contas Mercadorias dos respectivos exercícios, levantados pela fiscalização, verificados às fls. 6, 9 e 12.

Com efeito, sendo constata que na Conta Mercadorias a existência de prejuízo bruto apurado nas operações com mercadorias sujeitas à substituição tributária, isentas e/ou não tributadas, deve ser considerado para efeito de redução da diferença apurada no Levantamento Financeiro do mesmo exercício, pois, em função de sua natureza jurídica, não há repercussão tributária, já que o imposto teria sido recolhido em etapas anteriores, ou por se tratar de operações não tributadas. 

Entendimento este já pacificado por este egrégio Conselho de Recursos Fiscais, a exemplo do recente Acórdão nº 393/2016, de relatoria do Conselheiro João Lincoln Diniz Borges, que abaixo transcrevo:

LEVANTAMENTO FINANCEIRO. EXPURGO DE OPERAÇÃO SUJEITA À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, ISENTA E/OU NÃO TRIBUTADA. AJUSTES REALIZADOS. PENALIDADE. REDUÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO SINGULAR. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

Comprovação de redução do déficit financeiro em decorrência das despesas incorridas superarem as receitas declaradas em parte dos exercícios denunciados, eclodindo a presunção prevista pela legislação de regência, com ajustes necessários na diferença tributária decorrente de prejuízo bruto com mercadorias sujeitas à substituição tributária e/ou não tributadas apurado em levantamento da Conta Mercadorias.

Ajustes na penalidade em virtude da aplicação de sanção menos severa prevista em lei posterior.

Acórdão nº 393/2016

Relator: CONS. JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES

 

Assim, comungo com os ajustes realizados pela instancia prima, para que o crédito tributário apurado por meio do Levantamento Financeiro se reporte a omissões de saídas de mercadorias unicamente tributáveis, em conformidade com os demonstrativos às fls. 229 e 230, que abaixo reproduzo:

 

Ressalto que a alíquota do Simples Nacional (1,25%), aplicada sobre a base de cálculo apurada sobre a infração do exercício de 2008 foi equivocada, pois deveria ter sido a alíquota de 17%, atribuída às demais pessoas jurídicas, conforme dispõe o artigo 13, § 1º, XIII, da Lei Complementar nº 123/2006, não podendo mais a diferença ser recuperada pela Fazenda Pública, em função do alcance da decadência tributária, nos termos do art. 173, I, do CTN, consoante bem destacado na sentença monocrática. Vejamos:

LC nº 123/2006

Art. 13.  O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(...)

§ 1^o  O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII - ICMS devido:

(...)

e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal;

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

 

No tocante à aplicação das multas, agiu também corretamente a instância singular, ao reduzir as multas por infração para 100%, em relação às denúncias insertas na inicial, considerando as alterações advindas da Lei nº 10.008/13, particularmente do art. 82, da Lei n° 6.379/96, com efeitos a partir de 1º/9/2013. Tal correção beneficiando o sujeito passivo, tem por fundamento o princípio da retroatividade da lei mais benigna, consoante o art. 106, II, “c”, do CTN[1].

Pelo exposto,

VOTO - pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e no mérito pelo seu desprovimento, para manter a decisão singular, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002096/2012-20 (fl. 2), lavrado em 27/9/2012, contra a empresa SÔNIA MARIA DA SILVA ARAÚJO ME, CCICMS nº 16.093.315-3, qualificado nos autos, declarando devido o crédito tributário, no montante R$ 48.137,94 (quarenta e oito mil, cento e trinta e sete reais e noventa e quatro centavos), sendo R$ 24.068,97 (vinte e quatro mil, sessenta e oito reais e noventa e sete centavos) de ICMS, por infringência ao art. 158, I e art. 160, I, c/c art. 643, § 4º, II, c/fulcro no art. 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, e R$ 24.068,97 (vinte e quatro mil, sessenta e oito reais e noventa e sete centavos) de multa por infração arrimada no art. 82, V, “a”, “f”, da Lei n° 6.379/96.

Ao tempo em que mantenho cancelado, por indevido, o crédito tributário no montante de R$ 34.733,55 (trinta e quatro mil, setecentos e trinta e três reais e cinquenta e cinco centavos), sendo R$ 3.554,86 (três mil, quinhentos e cinquenta e quatro reais e oitenta e seis centavos) de ICMS e R$ 31.178,69 (trinta e um mil, cento e setenta e oito reais e sessenta e nove centavos), referente à multa por infração.

Segunda Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 15 de setembro de 2017.

PETRÔNIO RODRIGUES LIMA
Conselheiro Relator