ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo Nº038.059.2013-0
Recurso HIE/CRF nº258/2016
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente:GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
Recorrida:O MESSIAS MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA.
Preparadora:SUBG. DA RECEBEDORIA DE RENDAS DA GER. REG. DA PRIMEIRA REGIÃO.
Autuante:UDMILSON TAVARES DO REGO.
Relatora:CONSª.MARIA DAS GRAÇAS D. DE OLIVEIRA LIMA.

OMISSÃO DE SAÍDAS TRIBUTÁVEIS. LEVANTAMENTO DA CONTA MERCADORIAS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO.  CONFRONTO ENTRE AS INFORMAÇÕES FISCAIS REFERENTES A VENDAS CUJO PAGAMENTO SE EFETUOU MEDIANTE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. CONCORRÊNCIA DE INFRAÇÃO. CONFIRMAÇÃO PARCIAL. PENALIDADE. REDUÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

Confirmada a regularidade da exigência do ICMS oriundo da delação que tem suporte no Levantamento da Conta Mercadorias, haja vista a falta de provas capazes de elidir o seu resultado.
Excluído o lançamento de ofício baseado no Levantamento Financeiro, em face da concorrência que se caracterizou com a infração de omissão de saídas tributáveis identificada no confronto entre o valor das vendas declaradas pelo contribuinte e as informações fornecidas pelas administradoras de cartões de crédito/débito com as quais a declarante opera, que têm por base os mesmos exercícios, ao tempo em que, por sua vez o resultado do procedimento atinente operações com cartões de crédito/débito se mantém apenas em parte, em face à concorrência com a infração detectada por meio do Levantamento da Conta Mercadorias, também do mesmo exercício.
Regularidade na redução da penalidade promovida de ofício, pelo julgador singular, ao fundamento do princípio da retroatividade e da vigência de lei posterior mais benigna do que a do tempo da falta.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da 1ª Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto da relatora,  pelo  recebimento do recurso hierárquico, por regular e, quanto ao mérito pelo seu desprovimento, para manter a sentença exarada na instância monocrática, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00000468/2013-64 (fls. 3 - 4), lavrado em 15/4/2013, contra O MESSIAS MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA., contribuinte inscrito no CCICMS sob nº 16.159.010-1, devidamente qualificado nos autos, e declarar devido o crédito tributário no montante  de  R$ 89.808,92 (oitenta e nove mil, oitocentos e oito reais e noventa e dois centavos), sendo  R$ 44.904,46 (quarenta e quatro mil, novecentos e quatro reais e quarenta e seis centavos) de ICMS, por infringência aos arts. 158, I e 160, I c/c os arts. 643, § 4º, II, e 646, todos do RICMS/PB, e R$ 44.904,46 (quarenta e quatro mil, novecentos e quatro reais e quarenta e seis centavos) de multa por  infração, nos  termos  do  artigos 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96.

 

Em tempo, mantenho cancelado, por irregular, o valor de R$ 62.075,09 (sessenta e dois mil, setenta e cinco reais e nove centavos), sendo R$ 5.834,55 (cinco mil, oitocentos e trinta e quatro reais e cinquenta e cinco centavos), de ICMS, e R$ 56.240,54 (cinquenta e seis mil, duzentos e quarenta reais e cinquenta e quatro centavos), de multa por infração, pelos fundamentos acima expendidos.

 

                 Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.    

                              

                                                                           

              P.R.I.

 

             Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 30 de outubro de 2017.



                                                                  MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA
                                                                                           Conselheira Relatora

 

                                                                                  Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                                      Presidente

 

                                Participaram do presente julgamento as Conselheiras da 1ª Câmara, GILVIA DANTAS MACEDO, THAIS GUIMARÃES TEIXEIRA e NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO.
 

                                                                                                 Assessora Jurídica 

#R E L A T Ó R I O

 

Trata-se de recurso hierárquico, interposto contra a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.000000468/2013-64 (fls. 3 - 4), lavrado em 15/4/2013, de acordo com o qual a empresa autuada, O MESSIAS MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA., acima citada, é acusada das irregularidades que adiante transcrevo:

 

- OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO – O contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade esta detectada através de Levantamento Financeiro.

 

- OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS – Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através de levantamento da Conta Mercadorias.

 

- OMISSÃO DE VENDAS – Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.

 

- OMISSÃO DE VENDAS – Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.

 

Por considerar infringidos os arts. 158, I, e 160, I, c/c o arts arts. 643, § 4º, I e II, e 646, todos do RICMS/PB, bem como aos arts. 9º e 10 da Res. CGSN nº 030/2008 e arts. 82 e 84 da Res. CGSN nº 094/2011, o autuante procedeu ao lançamento de ofício, exigindo o ICMS no valor total de R$ 50.739,01, ao mesmo tempo em que sugeriu a aplicação da penalidade pecuniária na quantia de R$ 101.145.00, nos termos do art. 82, V, “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96, bem como do art. 16, II da Res. Do CGSN nº 030/2008 e no art. 87, II da Res. CGSN nº 094/2011, perfazendo, ambas as quantias, o crédito tributário total de R$ 151.884,01.

 

Documentos instrutórios constam anexados às fls. 5 – 31.

 

Regularmente cientificada do resultado da ação fiscal, mediante a forma pessoal, conforme atesta o comprovante de ciência e entrega da 1ª via do auto infracional, assinado por seu receptor, em 16/4/2013, a autuada apresenta reclamação tempestiva (fl. 33 - 39), em 16/5/2013, fazendo-o por intermédio de advogado habilitados na forma do instrumento procuratório, de fl. 40, mediante a qual preliminarmente requer a nulidade do auto infracional, ao argumento de que faltariam as informações indispensáveis à configuração da infrações delatadas, uma vez que não teriam sido apresentadas a relação de todas as notas fiscais e a data a que se refere a cobrança do ICMS, bem como que aos lançamentos faltaria clareza em decorrência da ausência das notas fiscais, nome do emitente e valores respectivos, caracterizando, essas distorções, cerceamento ao seu direito de defesa.

 

No mérito, renova o pleito de nulidade dos lançamentos de ofício, ao fundamento de sua falta de capacidade pra efetuar o pagamento do crédito tributário ínsito no libelo basilar, e que as multas e juros moratórios aplicados são ilícitos e com efeito de confisco.

 

Junta documentos às fls. 41 – 57.

 

Em contestação, fls. 60 - 62, o autor da ação fiscal incialmente informa que devido ao fato de até o encerramento dos trabalhos de auditoria a acusada não lhe entregou os livros e documentos fiscais solicitados mediante o Termo de Início de Fiscalização, a apuração das infrações se verificou mediante as informações existentes nos sistemas ATF e Átomo, desta Secretaria de Estado da Receita, as quais são prestadas por terceiros, assim como as vendas cujo recebimento de valores se deu mediante cartão de crédito e pela própria reclamante por meio de sua Declaração Anual do Simples Nacional – DASN.

Acresce que os procedimentos de auditoria representados mediante o Levantamento da Conta Mercadorias e Levantamento Financeiro não necessitam, para apurar as infrações cometidas, de relação das notas fiscais.

Reitera a regularidade da base em que se apoia o resultado da apuração das vendas cujo recebimento de valores pagos se fez mediante cartão de crédito, visto que apuradas por meio do confronto ECF/TEF x GIM e as informações das administradoras desses meios de pagamento com as quais a autuada opera.

Rebate as alegações de nulidade do feito fiscal, manejadas pela reclamante, observa que as proposições finais da defesa lhe parecem contraditórias à medida que esta requer a nulidade do auto infracional e, ao mesmo tempo, reconhece a dívida quando solicita sua quitação em forma de parcelamento e pede a mantença do lançamento de ofício.

 

Na sequência, após a informação de não existência de antecedentes fiscais da autuada (fl. 64), os autos foram conclusos (fl. 65) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP, onde se efetuou sua distribuição à julgadora fiscal, Rosely Tavares de Arruda, que declinou seu entendimento pela parcial procedência do auto de infração, de modo que o crédito tributário passou ao valor de R$ 89.808,92, constituído de R$ 44.904,46, de ICMS, e R$ 44.904,46, de multa por infração, consoante se infere da decisão monocrática, de fls. 67 - 77.

 

Procedida a interposição de recurso hierárquico (fl. 78), e cientificada, a autuada, sobre a decisão singular (mediante a forma editalícia, conforme atesta o documento de fl. 82), a fim de que esta,  querendo, interpusesse recurso a este Colegiado. Ainda assim, a denunciada manteve-se inerte, ao não integrar a relação processual.

 

Na sequência, os autos foram remetidos a esta Corte Julgadora e distribuídos a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

 

É o relatório.

V O T O

 

O objeto do recurso hierárquico a ser discutido por esta relatoria diz respeito à motivação da decisão da autoridade julgadora para proceder parcialmente o lançamento de oficio, quando concluiu pela regularidade da ação fiscal referente ao resultado do Levantamento da Conta Mercadorias do exercício de 2011 e, portanto, manteve o respectivo lançamento de ofício, porém improcedeu os lançamentos que se referem ao Levantamento Financeiro, dos exercícios de 2009 e 2010, ao fundamento da existência de concorrência com a infração alicerçada no resultado do confronto entre as declarações -  contribuinte versus administradoras de cartões de crédito/débito - relacionadas às vendas pagas mediante esses meios, efetuadas em períodos compreendidos nos mesmos exercícios que constituíram a base do Levantamento Financeiro em referência, e improcedeu também uma parte da penalidade originalmente aplicada, promovendo de ofício ajustes no respectivos valores, ante o princípio da retroatividade da lei mais benigna (art. 106, II, “c” do CTN e o advento da Lei n 10.008/13,  que estabelece sanção mais branda do que a norma vigente ao tempo da ocorrência dos fatos geradores.

 

 

Inicialmente, cumpre-me declarar que a peça acusatória apresenta-se apta a produzir os regulares efeitos inerentes ao aspecto formal do ato administrativo, visto que sua confecção observa os requisitos indispensáveis de constituição e desenvolvimento válido do processo: identificação da pessoa do infrator e das operações promovidas (omissão de saídas de mercadorias tributáveis), base de cálculo, alíquota aplicável e período do fato gerador omitido (exercício fiscal), o que atende os requisitos de validade do lançamento de ofício, dispostos no art. 142 do CTN.

 

Diante do que, concluo que a peça basilar revela-se formalmente preservada e, portanto, apta a produzir seus regulares efeitos.

 

Passo ao exame da questão de fundo da causa.

 

Incialmente, reportando-nos ao Levantamento da Conta Mercadorias/2011 e ao Levantamento Financeiro/2009/2010, importa ressaltar que se trata de infração alcançada por técnicas fiscais similares em seu resultado fiscal, ambas embasadas na legislação de regência que disciplina o mecanismo de aferição da regularidade fiscal do contribuinte, nas quais a repercussão tributária, caso apresentem, traduz a existência de saídas de mercadorias tributáveis sem emissão de documentação fiscal, na forma prevista pelos artigos 158, I e 160, I c/c o artigo 643, §§ 3º e 4º, incisos I e II e artigo 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB, infra:

“Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias.”

 

“Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias”.

 

“Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.

 

(...)

 

§ 3º No exame da escrita fiscal de contribuinte que não esteja obrigado ao regime de tributação com base no lucro real e tenha optado por outro sistema de apuração de lucro, nos termos da legislação do Imposto sobre Renda e Proventos de Qualquer Natureza, será exigido livro Caixa, com a escrituração analítica dos recebimentos e pagamentos ocorridos em cada mês.

 

§ 4º Na hipótese do parágrafo anterior, como mecanismo de aferição no confronto fiscal, será obrigatório:

 

I - a elaboração de Demonstrativo Financeiro, onde deverão ser evidenciadas todas as receitas e despesas operacionais ou não operacionais, bem como considerada a disponibilidade financeira existente em Caixa e Bancos, devidamente comprovada, no início e o no final do período fiscalizado;

 

II – o levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, devendo tal acréscimo satisfazer as despesas arroladas no Demonstrativo Financeiro de que trata o inciso anterior, deste parágrafo, sendo, ainda, vedada a exclusão do ICMS dos estoques, compras e vendas realizadas, prevalecendo tal exclusão apenas para aqueles que mantenham escrita contábil regular”.

 

“Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos à caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito,  autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

Parágrafo único - A presunção de que cuida este artigo aplica-se igualmente a qualquer situação em que a soma das despesas, pagamentos de títulos, salários, retiradas, pró-labore, serviços de terceiros, aquisição de bens em geral e outras aplicações do contribuinte seja superior à receita do estabelecimento.”

 

(Grifei).

 

Como se deflui da legislação acima transcrita, ambos os Levantamentos, acima referidos, são técnicas de auditagem absolutamente legítimas de que se vale a fiscalização para aferição da movimentação mercantil das empresas, sendo que o Levantamento da Conta Mercadorias deve ser aplicado aos contribuintes que possuem apenas escrita fiscal, como ocorre no caso em tela, visto não ter sido demonstrado nos autos a existência de contabilidade regular da autuada.

 

As diferenças apuradas suportam o lançamento indiciário do ICMS devido, posto que firmam presunção de saídas tributáveis sem o pagamento do imposto correspondente. Presunção esta que não foi elidida no caso da Conta Mercadorias/2011, razão, pois, da manutenção do seu resultado, pela instância prima, o que restringe o deslinde da questão apenas ao lançamento de ofício referente ao Levantamento Financeiro/2009/2010, e à exação decorrente do confronto das informações fiscais relacionadas às vendas cujo recebimento dos valores se verificou mediante cartões de crédito/débito, do período de janeiro/2011, devido à sua exclusão decidida pela mencionada instância de julgamento.

 

A bem ver, corroboro in totum o decisório exarado em primeiro grau de julgamento, que concluiu pela improcedência do Levantamento Financeiro, ao fundamento de se tratar de infração concorrente com o resultado apontado no confronto das informações advindas das vendas cujo pagamento se realizou mediante cartão de crédito/débito, configuradas em períodos compreendidos nos exercícios de 2009 (fevereiro a dezembro) e em todos os períodos de 2010.

 

Corroboro também a decisão singular que, sob o mesmo fundamento, excluiu da exação fiscal o crédito tributário advindo do confronto das informações relacionas às operações cujo recebimento dos valores de verificou por meio de cartões de crédito/débito, no período de janeiro de 2011, em função da concorrência com o resultado apontado no Levantamento da Conta Mercadorias, do mesmo exercício (2011).

 

Nessas circunstâncias, diz-se que as infrações são concorrentes porque representam efeitos de uma mesma causa, apenas detectadas por diferentes processos de apuração. Assim sendo, não podem autorizar lançamentos tributários simultâneos, visto que disto adviria figura do bis in idem, instituto não recepcionado pelo Direito Tributário Brasileiro. Frente a essa configuração a infração de maior monta é continente da menor, que se desfaz na singularidade da origem única, diluindo-se no conteúdo da primeira de que é apenas parte.

 

 Diante do que, considerando que a diferença apresentada no Levantamento Financeiro dos exercícios de 2009 e 2010 é inferior ao montante correspondente às operações de vendas concernentes ao confronto que tem como objeto os valores pagos por meio de cartões de crédito/débito, mantenho a exclusão do lançamento de ofício baseado no Levantamento Financeiro/2009/2010.

 

Identicamente, mantendo a exclusão do lançamento de ofício alicerçado no procedimento que levou em conta as operações de vendas concernentes ao confronto que tem como objeto os valores pagos por meio de cartões de crédito/débito, realizadas no período de janeiro/2011, tendo em vista que crédito tributário advindo da diferença apontada no Levantamento da Conta Mercadorias, do exercício de 2011, é superior aquele.

 

Portanto, não tendo a autuada apresentado argumentos e provas capazes de elidir a demais delações ínsitas no libelo basilar, mantenho os termos da decisão preliminar, no que confere ao ICMS devido, cujos valores demonstra-se ao final.

 

Corroboro, ainda, o julgamento exarado na primeira instância, quanto aos ajustes da penalidade sugerida no libelo basilar. Com efeito, tendo em vista a previsão do art. 106, II, “c” do CTN, que dispõe sobre a aplicabilidade retroativa da lei benigna aos fatos geradores não definitivamente julgados, e considerando, ainda, o advento da lei posterior – Lei nº 10.008/2013 - que estabelece penalidade mais branda que a vigente à época dos fatos geradores em questão, tem-se como correta a providência tomada na instância “a quo”.

 

Isto considerando, cumpre-me apenas demonstrar os valores do crédito tributário devido, após as correções acima mencionadas:

 

Com esses fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e, quanto ao mérito pelo seu desprovimento, para manter a sentença exarada na instância monocrática, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00000468/2013-64 (fls. 3 - 4), lavrado em 15/4/2013, contra O MESSIAS MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA., contribuinte inscrito no CCICMS sob nº 16.159.010-1, devidamente qualificado nos autos, e declarar devido o crédito tributário no montante  de  R$ 89.808,92 (oitenta e nove mil, oitocentos e oito reais e noventa e dois centavos), sendo  R$ 44.904,46 (quarenta e quatro mil, novecentos e quatro reais e quarenta e seis centavos) de ICMS, por infringência aos arts. 158, I e 160, I c/c os arts. 643, § 4º, II, e 646, todos do RICMS/PB, e R$ 44.904,46 (quarenta e quatro mil, novecentos e quatro reais e quarenta e seis centavos) de multa por  infração, nos  termos  do  artigos 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96.

 

Em tempo, mantenho cancelado, por irregular, o valor de R$ 62.075,09 (sessenta e dois mil, setenta e cinco reais e nove centavos), sendo R$ 5.834,55 (cinco mil, oitocentos e trinta e quatro reais e cinquenta e cinco centavos), de ICMS, e R$ 56.240,54 (cinquenta e seis mil, duzentos e quarenta reais e cinquenta e quatro centavos), de multa por infração, pelos fundamentos acima expendidos.

Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 30 de outubro de 2017.

MARIA DAS GRAÇAS D. DE OLIVEIRA LIMA
Conselheira Relatora