ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo Nº100.147.2012-4
Recursos HIE/VOL/CRF nº.328/2015
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
1ª RECORRENTE:GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
1ª RECORRIDA:MARCELO RODRIGUES DA COSTA
2ª RECORRENTE:MARCELO RODRIGUES DA COSTA.
2ª RECORRIDA:GERÊNCIA EXEC.DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
PREPARADORA:COLETORIA ESTADUAL DE ALHANDRA
AUTUANTE:ANTÔNIO FIRMO DE ANDRADE.
RELATORA:CONSª.DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.

CRÉDITO INEXISTENTE. SEM PREVISÃO CONSTITUCIONAL. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTA FISCAL DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. GARANTIDO COMPLEMENTAR. PASSIVO FICTICIO. OBRIGAÇÕES PAGAS E NÃO CONTABILIZADAS. SUPRIMENTO IRREGULAR DE CAIXA. REDUÇÃO DA MULTA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSOS HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PROVIDO PARCIALMENTE.

Reputa-se legítima a exigência fiscal relativa à infração de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, detectada mediante a falta de lançamento de notas fiscais de aquisições nos livros próprios, diante da regularidade do procedimento de detecção da falta e do reconhecimento do contribuinte. No presente caso, o autuado acostou provas capazes de inquinar parcialmente a acusação.
Configuradas as acusações de: omissão de saídas de mercadorias tributáveis, detectada através do Levantamento da Conta Fornecedores, falta de recolhimento do ICMS-Substituição Tributária e ICMS-Substituição Tributária (contribuinte substituído) e falta de pagamento do ICMS-Garantido, segundo procedimentos de auditoria utilizados pela fiscalização, no exame da escrita fiscal e contábil do contribuinte.
Quanto às infrações de crédito inexistente, falta de recolhimento do ICMS passivo fictício, exercício 2011, e o suprimento irregular de Caixa, não se configuram.
Redução da multa em decorrência de advento de lei mais benéfica ao contribuinte.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M  os membros da 2ª Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto da relatora, pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, e voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu parcial provimento, para alterar quanto aos valores a sentença exarada na instância monocrática, julgando parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001790/2012-20, lavrado em 27 de agosto de 2012, onde a autuada, MARCELO RODRIGUES DA COSTA., inscrita no CCICMS nº 16.155.546-2, e declarando como devido o crédito tributário, no valor de R$ 203.781,76 (duzentos e três mil, setecentos e oitenta e um reais, setenta e seis centavos), por infração aos artigos 158, I; 160, I, c/fulcro, art. 646, art. 399, VI, c/fulcro no art. 391, §§5º e 7º, II, art. 106,  todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, sendo, R$ 102.818,46 (cento e dois mil, oitocentos e dezoito reais, quarenta e seis centavos), de ICMS, e multa por infração, no valor de R$ 100.963,30 (cem mil, novecentos e sessenta e três reais e trinta centavos), com fulcro no art. 82, II, "e" e art. 82, inciso V, alíneas “c”, “f” e “g”, ambos da Lei 6.379/96, alterada pela Lei nº 10.008/2013.

 

Por oportuno, com fundamento nas razões acima expendidas, cancelo, por indevido, o crédito tributário, no importe de R$ 266.533,91 (duzentos e sessenta e seis mil, quinhentos e  trinta e três reais e noventa e um centavos), sendo, R$ 55.409,85 (cinquenta e cinco mil, quatrocentos e nove reais, oitenta e cinco centavos), correspondente ao ICMS, e, R$ 211.124,06 (duzentos e onze mil, cento e vinte e quatro reais e seis centavos), relativa à multa por infração.

        

 Ressalvo no que diz respeito às delações de crédito inexistente e falta de recolhimento do ICMS, fica ressalvado o direito da Fazenda Estadual de realizar um novo procedimento fiscal, com lastro no que determina o art. 173, inciso II do CTN, conforme razões expendidas no voto. 
 

                  Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.    
                                                                              

                  P.R.I.


                 Segunda Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 24 de novembro de 2017.



                                                                               Domênica Coutinho de Souza Furtado
                                                                                       Conselheira Relatora

 

                                                                                Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                                   Presidente

 
                                 Participaram do presente julgamento as Conselheiras da 2ª Câmara, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA.

         

                                                                                            Assessor Jurídico

#R E L A T Ó R I O



 

Em análise, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, os recursos hierárquico e voluntário interpostos contra decisão monocrática, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001790/2012-20, lavrado em 27 de agosto de 2012, onde a autuada é acusada das irregularidades, que adiante transcrevo, juntamente com as notas explicativas que as seguem:

 

CRÉDITO INEXISTENTE (SEM PREVISÃO CONSTITUCIONAL) >> Falta de recolhimento do ICMS em virtude de uso de créditos sem previsão constitucional.

 

“NOTA EXPLICATIVA: Crédito inexistente proveniente da malha fiscal em seu item 01, transcrito para a c/c do ICMS.”

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N. FISCAL DE AQUISIÇÃO. >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios. 

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

“NOTA EXPLICATIVA: Item 02 da malha fiscal: valor da nota fiscal menor que o registrado pelo emitente.”

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO) >> Falta de recolhimento do ICMS – Substituição Tributária, tendo em vista o contribuinte substituído ter adquirido mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária sem a devida retenção do imposto devido.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

“NOTA EXPLICATIVA: ICMS garantido/complementar concernente a aquisição de mercadorias para revenda, infringindo o art. 3º, XV, c/c alínea “g”, do inciso I, do art. 106.”

PASSIVO FICTÍCIO (OBRIGAÇÕES PAGAS E NÃO CONTABILIZADAS) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte efetuou pagamentos com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatado mediante a manutenção, no Passivo, de obrigações já pagas e não contabilizadas.

 

SUPRIMENTO IRREGULAR DE CAIXA >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte supriu irregularmente o Caixa com recursos oriundos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido.

 

“NOTA EXPLICATIVA: Suprimento ilegal de caixa detectado no mês de janeiro de 2011, quando da transposição do saldo de 31/12/2010 para 01/01/2011, no valor tributável de R$ 130.435,90.”

 

Por considerar infringidos os artigos 82, I, e 106, II, "a", 158, I; 160, I, c/fulcro, art. 646, 106, 399, VI, c/fulcro no Art. 391, §§5º e 7º, II, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, levando-o a lançar de ofício, ICMS na quantia de R$ 158.228,31, caso em que foi sugerida a aplicação de penalidade pecuniária, no importe de R$ 312.087,36, nos termos dos art. 82, V, “c”, “f”, “g” e “h”, e 82, II, “e” da Lei 6.379/96, perfazendo um crédito tributário de R$ 470.315,67.

 

Documentos instrutórios constam anexados às fls. 9-265, dos autos.

 

Regularmente cientificada do resultado da ação fiscal, pessoalmente, fl.4, em 28/9/2012, a autuada, tempestivamente ingressou com peça reclamatória, fls. 269-295, protocolada em 30/10/2015, por meio da qual, em síntese, requer seja julgada totalmente improcedente a ação fiscal, a fim de que esta não gere quaisquer efeitos.

 

Fundamenta seu pedido apresentando os seguintes argumentos, em síntese:

 

Informa que os créditos considerados “inexistentes” estão amparados pelos artigos 72, 74 e 75 do RICMS – PB. Não podem prosperar autuações, com base em acusação genérica.

 

Quanto à delação de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, por falta de registro de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, aduz que não ocorreu aquisição de mercadorias em 2010 e 2011, relata que as mercadorias, cópias  das notas anexadas aos autos, nunca adentraram no seu estabelecimento, suscitando uso indevido da sua inscrição estadual por terceiros.

 

Argui que um simples relatório fiscal, não poderia ser base da lavratura de um auto de infração, uma vez que esse documento seria apenas uma prova indiciária.

 

Concernente à acusação de passivo fictício, em 2010 e 2011, pugna pela improcedência dessa acusação, pois, o fato de tributar isoladamente dois exercícios consecutivos, importa em cometer “bis in idem”. 

 

Expõe que o suprimento irregular de caixa adveio de um erro técnico-contábil na transposição do saldo da conta caixa de 2010 para 2011.

 

Em contestação, o autor do feito relata que todo o procedimento de lançamento pautou-se na observância à legislação tributária pertinente, respaldado na documentação fiscal fornecida pela empresa. 

 

Com relação à cobrança de notas fiscais não lançadas, advoga que o procedimento fiscal está apoiado em provas carreadas aos autos. No que diz respeito às demais delações, refutou as alegações da reclamação. Por fim, pede a procedência do lançamento.

 

Na sequência, após a informação de não existência de antecedentes fiscais, fl. 307, os autos foram conclusos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram distribuídos ao julgador fiscal, Christian Vilar de Queiroz, que declinou seu entendimento pela parcial procedência do auto de infração, conforme ementa abaixo transcrita:

 

ICMS. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. CRÉDITO INEXISTENTE. INFRAÇÃO NÃO CARACTERIZADA. OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS. NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NÃO LANÇADAS. PROCEDÊNCIA. PASSIVO FICTÍCIO. CONTA "FORNECEDORES". RECONHECIMENTO PARCIAL. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. IMPROCEDÊNCIA. FALTA DE PAGAMENTO DO ICMS GARANTIDO E SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ACUSAÇÕES PERFEITAMENTE DESCRITAS NA EXORDIAL. SAÍDA DESACOBERTADA. RECURSOS NÃO COMPROVADOS - CONTA "CAIXA". NÃO CARACTERIZAÇÃO. CORREÇÃO DA PENALIDADE.

O procedimento de auditoria utilizado pela fiscalização no exame da escrita fiscal e contábil do contribuinte fez confirmar a ocorrência de: omissão de saídas de mercadorias tributáveis, detectada através do Levantamento da Conta Fornecedores e da falta de contabilização de entradas de mercadorias; falta de recolhimento do ICMS-Substituição Tributária e falta de pagamento do ICMS Garantido. 

Não se configura o crédito inexistente, o suprimento irregular do Caixa e a falta de recolhimento do ICMS.

 

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

Em face do que, o crédito tributário passou a se constituir do montante de R$ 224.391,53, sendo, R$ 113.127,60 (cento e treze mil, cento e vinte e sete reais e sessenta centavos), de ICMS,  por infringência aos artigos 158, I; 160, I, c/fulcro, art. 646, art. 399, VI, c/fulcro no art. 391, §§5º e 7º, II, artigo 106, e proposta aplicação de multa por infração, no valor de R$ 111.263,93 (cento e onze mil, duzentos e sessenta e três reais e noventa e três centavos), com fulcro no art. 82, II, "e" e art. 82, inciso V, alíneas “c”, “f” e “g”, ambos da Lei 6.379/96, consoante se infere da decisão monocrática, de fls. 311-330, consoante notificação acostada à fl. 332, dos autos.

 

Procedida à interposição de recurso hierárquico, fl.331, e cientificada a autuada, pessoalmente, em 1º/10/2015, para que, interpusesse recurso a este Colegiado, a recorrente apresentou, tempestivamente, protocolado, em 28/10/2015, recurso voluntário, fl. 334-402, suscitando a improcedência do lançamento indiciário, quanto às delações de falta de registro de notas fiscais nos livros próprios, falta de recolhimento do ICMS - Garantido, falta de recolhimento de ICMS – Substituição Tributária e passivo fictício. Alegando, em suma, o seguinte:

 

Quanto à delação de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, por falta de registro de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, aduz que não ocorreu aquisição de mercadoria em 2010 e 2011.

 

Questiona a listagens acostadas aos autos pela fiscalização, pois estas não se prestam para provar a infração cometida, pois estas provas se arrimam apenas na presunção de que as mercadorias foram adquiridas.

 

Informa que dentre as cópias das notas fiscais juntadas existem algumas que dizem respeito a operações de bonificação, simples remessa e transferência de material de uso e consumo. Relata, ainda, que algumas notas envolvem operações de devolução, cujas operações se processaram através das primeiras vias.

 

Prosseguindo, relata a ocorrência de notas fiscais emitidas pelas empresas vendedoras para reintegrarem aos seus estoques as mercadorias não entregues à firma acusada por motivo de devolução.

 

Acrescenta que algumas notas fiscais se encontram devidamente lançadas no livro de Registro de Entradas. Documentos 12 a 23, bem como informa que a nota fiscal nº 63091, datada de 24/11/2011, emitida pela empresa Random Imp. P.O. Transp. Ltda., relacionada à fl. 31 dos autos, deve ser expurgada da composição do crédito tributário, pois não existe no processo tributário, cópia da nota fiscal.

 

Quanto ao restante das notas fiscais informa que nunca procedeu ao registro dos referidos documentos, pois nunca recebeu, nem adquiriu as citadas mercadorias.

 

No que tange às delações de falta de recolhimento do ICMS – Substituição Tributária, falta de recolhimento do ICMS – substituição tributária (contribuinte substituído) e falta de recolhimento do ICMS- Garantido, comparece alegando que, por motivo de força maior necessita de mais tempo para apresentar os documentos comprobatórios dos citados pagamentos, haja vista que parte dos DAR’S relativos aos pagamentos das faturas acusadas foram extraviadas.

 

No que tange à acusação de saída desacobertada - Passivo Fictício, exercício 2010, aduz que as omissões de saídas pretéritas de mercadorias se originaram de mercadorias sujeitas à substituição tributárias, isentas e não tributadas, fato que não traz repercussão tributária no campo do ICMS.

 

Em ato contínuo, os autos foram distribuídos a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

 

É o relatório.

 

V O T O

 

A exigência que motivou o presente contencioso fiscal tem origem na conduta da autuada, que teria consistido em crédito inexistente, aquisições de mercadorias com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias sem o pagamento do imposto; falta de recolhimento do ICMS normal, garantido e substituição tributária; passivo fictício e suprimento irregular de Caixa com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias sem o pagamento do imposto devido, tendo como objeto o recurso voluntário, interposto contra decisão monocrática, que julgou parcialmente procedente o lançamento de ofício, oriundo da lide em comento.

 

Prosseguindo, quanto às acusações remanescentes, falta de registro nos --livros próprios de nota fiscal emitida em nome da autuada, obrigação principal, falta de recolhimento do ICMS – Substituição Tributária, falta de recolhimento do ICMS – substituição tributária (contribuinte substituído) e falta de recolhimento do ICMS- Garantido e saída desacobertada - Passivo Fictício, exercício 2010, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional, Com efeito, sabe-se que um ato administrativo só poderá ser anulado quando ilegal ou ilegítimo. O libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme se aduz dos artigos, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13:

 

“Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

 

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

 

I - à identificação do sujeito passivo;

 

II - à descrição dos fatos;

 

III - à norma legal infringida;

 

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

 

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

 

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.”

 

Assim, reiteramos que a lavratura do Auto de Infração atende aos requisitos formais, essenciais à sua validade, visto que são trazidos de forma particularizada todos os dispositivos legais aplicáveis à matéria objeto dessa lide, que serão devidamente transcritos e analisados quando da análise do mérito, e ainda, se oportunizou ao reclamante todos os momentos para que se defendesse, em reclamação e recuso voluntário, reiterando-se a ampla defesa, o contraditório, e o devido processo legal administrativo, alguns dos pilares do ordenamento jurídico processual.

 

Nesse norte, as naturezas das infrações estão perfeitamente definidas e a pessoa do infrator corretamente identificada, de modo que o lançamento de ofício atende aos requisitos da Lei nº 10.094/2013, não ensejando nulidade.

 

Quanto ao mérito, inicialmente, corroboro com o entendimento da primeira instância, no que diz respeito aos fundamentos expressos em sentença, com relação às seguintes delações:

 

Crédito Inexistente - o lançamento em relação a presente denúncia, não revela acusação fiscal condizente com os elementos juntados aos autos. Neste sentido, não há lastro para a acusação. Todavia, fica ressalvado o direito da Fazenda estadual de realizar um novo procedimento fiscal com lastro no que determina o art. 173, inciso II do CTN. Lançamento Nulo.

 

 Falta de Recolhimento do ICMS - constata-se uma incongruência do lançamento em virtude da presença de falhas na autuação, mais precisamente, na determinação da natureza da infração, que descreve o fato infringente de forma confusa. Em virtude disso, essa imprecisão ocasionou prejuízo para a defesa do autuado. Denúncia Genérica. Nulo o feito fiscal.

 

Passivo Fictício – 2011 - considerando a sentença monocrática, corroboro com entendimento que deve ser abatido do saldo contábil do Levantamento da Conta Fornecedores/2011, o valor cobrado a título de Passivo Fictício apurado em 2010, ou seja, a diferença apurada na Conta Fornecedores de 2010. Tornando-se ineficaz a exigência do crédito tributário constituído pela Fazenda Pública, referente à Conta Fornecedores de 2011, visto que o argumento da impugnante foi suficiente para refutar o ilícito fiscal. Improcedência da delação, referente ao exercício de 2011.

 

Suprimento Irregular de Caixa – observa-se que o suprimento indevido de caixa foi efetuado com dados extraídos do Balancete (que é um demonstrativo precário, no caso de apuração da irregularidade denunciada): Neste diapasão, da forma como foram apresentados, ou seja, de forma isolada e sem estarem acompanhadas da sua contabilidade regular, desclassifico esses documentos para efeito de valor probante. Logo, sem respaldo de uma escrita contábil regular, dessa forma, corroboro com a decisão da improcedência da acusação.

 

Em sequência, para melhor entendimento e compreensão, passo a análise individualizada do mérito de cada acusação remanescente.  

 

A respeito da segunda delação, fls. 27-35, esta decorre da falta de registro nos --livros próprios de nota fiscal emitida em nome da autuada, obrigação principal, em período constante da exordial, esta tem por fundamento a presunção juris tantum (admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte) de que as correspondentes aquisições se deram através de recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, nos termos do art. 646 do RICMS/PB, in verbis:

 

"Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimento a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção".  (g.n.).

 

Dessa maneira, são afrontados os artigos 158, I e 160, I, do supracitado regulamento, in verbis:

 

“Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1 – A, Anexos 15 e 16:

I  -  sempre que promoverem saída de mercadorias”.

 

“Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I  - antes de iniciada a saída das mercadorias”.

 

Conforme demonstrativos acostados, a acusação se reporta a notas fiscais declaradas por terceiros, informações obtidas através do cruzamento com as informações do sistema ATOMO, cujas entradas ocorreram nos postos fiscais de fronteira, a constatação da falta de registro nas declarações mensais do contribuinte e que não foram registradas nos livros próprios.

 

Inicialmente, fazendo uso do direito de provar a improcedência da presunção, a reclamante comparece aos autos, argumentando que não ocorreram aquisições de mercadorias em 2010 e 2011 e questiona as listagens acostadas aos autos pela fiscalização, pois não se prestam para provar a infração cometida e se arrimam apenas na presunção de que as mercadorias foram adquiridas.

 

Neste caso, observo que a sentença monocrática foi clara ao afirmar, conforme fragmentos da sentença:

 

“Com efeito, os fundamentos de fato dessa delação fiscal consiste nas informações de terceiros – Notas Fiscais de Terceiros – prestadas a esta Secretaria pelos contribuintes emitentes das notas fiscais destinadas à defendente, conforme atestam os documentos de fls. 25 a 33. Desse modo, ao contrário do entendimento da autuada, exatamente por terem sido prestadas através das GIM’s mensalmente entregues pelos emitentes das respectivas notas fiscais mediante o referido sistema informatizado, essas declarações possuem o atributo da fidedignidade, e por tal razão se prestam como base para a formação do juízo presuntivo que se instaura com alicerce no disposto no RICMS/PB, consoante se infere nos dispositivos retrocitados.

 

Pois bem, o fato conhecido, isto é, as aquisições de mercadorias cujas notas fiscais não foram registradas, no caso dos autos, é proveniente das informações constantes na GIM e a partir dos dados coletados nessa fonte, ficou evidenciada a falta de registro das notas fiscais relativas às aquisições efetuadas, e inferiu-se pela ocorrência de outro fato com o qual guarda correlação lógica de causa e efeito, o fato presuntivo, isto é, as saídas tributáveis omitidas ou sem emissão de notas fiscais, que geraram receitas com as quais foram realizadas as aquisições não escrituradas.

 

Eis a base da aplicação da presunção inserta na norma do art. 646 do RICMS/PB.

 

Em relação à outra argumentação trazida em sede de impugnação, acerca de que as mercadorias constantes nos documentos fiscais não se destinaram à empresa autuada, mas sim, se endereçavam a outro contribuinte, visto o fato de nenhuma aquisição de mercadoria ter havido no seu estabelecimento em 2010 e 2011.

 

Com relação a este argumento e para o que ora se requer, além do boletim de ocorrência policial em que se declara o uso indevido da inscrição estadual por terceiros, nos citados documentos fiscais, necessário se faz que sua falsidade seja declarada mediante a ação prevista no art. 387 do CPC.

 

Quanto a esse entendimento, os registros do Sintegra fazem prova relativa, mas suficiente, da prática das operações a que se referem, não sendo elididos pela mera negação de sua prática pelo contribuinte. As notas fiscais são documentos fiscais capazes de provar a prática das operações nelas documentadas e, para que cesse seu poder probante, não constituindo elemento de prova do fato relatado, devem ser observados estes requisitos.”

 

 

Ato contínuo informa que dentre as cópias das notas fiscais juntadas existem algumas que dizem respeito a operações de bonificação, simples remessa e transferência de material de uso e consumo. Afirma, ainda, que algumas notas envolvem operações de devolução, cujas operações se processaram através das primeiras vias, especificamente às Notas Fiscais nºs 58270, emitida em 13/10/2010, 218608, emitida em 18/12/2011 e 132074, emitida em 2/2/2011.

 

Complementa, relatando a ocorrência de notas fiscais de devolução/retorno, cujas mercadorias não foram entregues no estabelecimento e as devoluções se processaram através das primeiras vias dos documentos, tendo ocorrido a reincorporação da devolução/ retorno dessas mercadorias aos seus estoques, através da emissão de notas fiscais de entrada, acrescenta quadro demonstrativo listando as Notas Fiscais de nºs. 90149,41491 e 41497, (documentos 4 a 9).

 

Diversas notas fiscais de entrada emitidas pelas empresas vendedoras para reintegrarem aos seus estoques as mercadorias não entregues à autuada por motivo de devolução retorno e ou cancelamento das operações, acrescenta quadro demonstrativo listando as Notas Fiscais de nºs. 42516 e 42501, (documentos 10 e 11).

 

Prosseguindo aduz que existem diversas notas fiscais de aquisição, que se encontram devidamente lançadas no Livro de Registro de Entradas de Mercadorias de Nº 2, acosta demonstrativo listando as Notas Fiscais de nºs 150526, 196498, 795097, 30999,606 e 3585 (documentos 12 a 23).

 

 Quanto a estes tópicos, fls. 338-34, do recurso voluntário, após analisar os elementos probatórios dos autos, faço observar que de fato a autuada tem razão, daí porque procedo à redução do valor do imposto cobrado inicialmente, em relação a esta parte do feito, por ser de justiça.

 

Prosseguindo, relata que a nota fiscal nº 63091, datada de 24/11/2011, emitida pela empresa Random Imp. P.O. Transp. Ltda., relacionada à fl. 31 dos autos, deve ser expurgada da composição do crédito tributário, pois não existe no processo tributário, cópia da nota fiscal.

 

Neste caso, em consulta ao sistema ATF – NF-e, observo que a nota fiscal acusada diz respeito à Nota Fiscal Eletrônica, cujos dados encontram-se disponibilizados no site da Receita Estadual e Federal, informações prestadas por contribuintes deste e de outros estados, usuários de sistemas de emissão de documentos fiscais e escrituração de livros fiscais por processamento eletrônico de dados, em cumprimento ao disposto no convênio ICMS nº 57/95 e alterações posteriores, bem como na base de dados da NF-e (Nota Fiscal Eletrônica), legitimidade que pode ser afastada por prova inequívoca a cargo de quem a contestar.

 

Assim, comprova-se a existência dos documentos fiscais em exame, mediante geração dos DANFEs, representativos das Notas Fiscais Eletrônicas dos mesmos números, que pressupõe a realização das operações que nelas se expressam. Ressalta-se, neste tópico, a autuada nada provou.

 

Quanto ao saldo remanescente das notas fiscais, informa que nunca procedeu ao registro dos referidos documentos, pois nunca recebeu, nem adquiriu as citadas mercadorias, suscitando utilização de má fé de sua inscrição estadual. 

 

Deve-se ressalvar que, a simples negativa da aquisição, diante de cópias de notas fiscais, apensadas aos autos, cujo destinatário encontra-se a empresa autuada, não sucumbe à exigência do crédito, pois a ratificação da falta de registro de nota fiscal de aquisição de mercadoria nos livros próprios enseja a presunção legal de que o dispêndio foi realizado com receitas marginais oriundas de omissão de vendas pretéritas, não se vinculando a tipo de operação, a qual as mercadorias estejam submetidas, desta forma  entendo que o fato não invalida o lançamento, haja vista a acusação retratar operações pretéritas.

 

Acrescento neste tópico, compreensão exarada pela instância monocrática, ao afirmar que :

“Com relação a este argumento e para o que ora se requer, além do boletim de ocorrência policial em que se declara o uso indevido da inscrição estadual por terceiros, nos citados documentos fiscais, necessário se faz que sua falsidade seja declarada mediante a ação prevista no art. 387 do CPC.

 

Quanto a esse entendimento, os registros do Sintegra fazem prova relativa, mas suficiente, da prática das operações a que se referem, não sendo elididos pela mera negação de sua prática pelo contribuinte. As notas fiscais são documentos fiscais capazes de provar a prática das operações nelas documentadas e, para que cesse seu poder probante, não constituindo elemento de prova do fato relatado, devem ser observados estes requisitos.”

 

Logo, no que diz respeito às demais notas fiscais, saldo remanescente que não foram carreadas aos autos provas capazes de provar a improcedência das correspondentes aquisições, reputa-se legítima a exigência fiscal. 

 

Não obstante, vejo que este Colegiado já se posicionou em decisões recentes acerca desta matéria, no sentido de ser necessária a apresentação de provas materiais para respaldar a verdade material e a segurança jurídica dos julgados:

 

“RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. NOTA FISCAL NÃO LANÇADA. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. ÔNUS DA PROVA DA INEXISTÊNCIA DO FATO ATRIBUÍDO AO CONTRIBUINTE.  RECONHECIMENTO DE PARTE DA EXAÇÃO FISCAL. PAGAMENTO. NÃO ELIDIDA A PRESUNÇÃO SOBRE O REMANESCENTE. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO SINGULAR.

Confirmadas as aquisições de mercadorias com receitas oriundas de omissão de saídas pretéritas mediante a falta de registro de notas fiscais nos livros próprios, porquanto ausente a contraprova nos autos, reputa-se legítima a exigência fiscal. 

Acordão 367/2012

Relatora: Maria das Graças D. O. Lima

 

RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. NOTA FISCAL NÃO LANÇADA. ALTERAÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUANTO AOS VALORES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

A constatação de notas fiscais de aquisição sem a devida contabilização nos livros próprios evidencia a presunção relativa de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto correspondente. Essa presunção admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte. No presente caso, o autuado exerceu o direito da provar a inexistência da presunção, alegando fatos em sua defesa, porém, não acostando aos autos as provas cabais capazes de elidir a acusação. Aplicam-se ao presente julgamento as disposições contidas na Lei nº 10.008/2013-PB, que alterou o valor da multa referente ao descumprimento da infração em comento.

Acordão 084/2014

Relator: Roberto Farias de Araújo”

 

Assim sendo, adaptando-se às particularidades presentes, corroboro com a decisão da sentença monocrática, julgando parcialmente procedente a acusação de omissão dos lançamentos das notas nos livros de registro próprios, ficando o crédito tributário constituído conforme planilha adiante.

 

Ato contínuo, analisando as delações referentes à falta de recolhimento do ICMS – Substituição Tributária, falta de recolhimento do ICMS – substituição tributária (contribuinte substituído) e falta de recolhimento do ICMS- Garantido, em períodos lançados na exordial, observa-se que os lançamentos indiciários estão respaldados por faturas, em aberto, anexadas pelo autuante, acostadas às fls. 39 a 44, cuja discrepância repercutiu em falta de recolhimento do imposto ora discutido, possibilitando, assim, o exercício regular do contraditório e da ampla defesa. 

 

Percebo que as mesmas foram devidamente descritas na exordial, através dos artigos 106, 399, VI, c/fulcro no art. 391, §§ 5º e 7º, II, todos do RICMS/PB (transcritos abaixo).

 

O contribuinte comparece alegando que, por motivo de força maior necessita de mais tempo para apresentar os documentos comprobatórios dos citados pagamentos, haja vista  que parte dos DAR’S relativos aos pagamentos das faturas acusadas foram extraviadas.

 

As denúncias dizem respeito a fatos geradores simples e imediatos, entrada no território paraibano das mercadorias oriundas de outro Estado configura a subsunção dos fatos ao tipo legal, nascendo, assim, a obrigação tributária principal de recolher os impostos naquele momento.

 

Assim, diante da falta de provas que venha a sucumbir às acusações, corroboro com o entendimento manifestado pela instância prima de que é devido o imposto decorrente das faturas em aberto, conforme as considerações elencadas no voto.

 

Em sequência, no que tange à acusação de saída desacobertada - Passivo Fictício, exercício 2010, penúltima acusação, esta diz respeito, conforme descrição da infração de que o contribuinte efetuou pagamentos com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatado mediante a manutenção, no Passivo, de obrigações já pagas e não contabilizadas.

 

Neste sentido, observa-se que a delação se caracteriza pela manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, apresentando repercussão tributária pela ilação de que essas obrigações foram quitadas com recursos extracaixa. 

 

Examinando a remessa oficial, consta dos autos, fls. 10 – 15, conforme já relatado na instância prima, que a diferença tributável levantada, exercício 2010, foi de R$ 261.453,17, em razão de divergência verificada nos valores relativos à conta fornecedores, onde foram encontrados registros de pagamentos sem respaldo documental, caracterizando o pagamento de obrigações não contabilizadas (passivo fictício).

 

A recorrente, a sua vez, argumenta que as omissões de saídas pretéritas de mercadorias se originaram de mercadorias sujeitas à substituição tributárias, isentas e não tributadas, fato que não traz repercussão tributária no campo do ICMS.

 

Para reforçar suas alegações, apresenta um levantamento da conta mercadorias, exercício 2010, considerando apenas as mercadorias sob o regime da substituição tributária, isentas e não tributadas, sem qualquer percentual de agregação, resultando em prejuízo bruto, buscando demonstrar que do passivo fictício a fiscalização deverá expurgar a quantia de R$ 66.740,90, referente à omissão de vendas.

 

No que concerne a esta alegação do contribuinte, corroboro, em parte, com seu entendimento, pois quando da constatação da existência de prejuízo bruto com mercadorias isentas e ou com substituição tributária, faz–se necessário à dedução desse valor negativo da diferença tributável apurada via levantamento financeiro.

 

Entretanto, deve-se observar que a delação diz respeito a pagamentos com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatado mediante a manutenção, no Passivo, de obrigações já pagas e não contabilizadas. O contribuinte em momento algum consegue confirmar, por que motivo mantém no passivo - conta fornecedores, registros de obrigações já pagas e não contabilizadas, ou seja, a autuada não apresentou nenhuma prova para comprovar efetivamente os pagamentos realizados, com o intuito de demonstrar a existência real da obrigação.

 

Assim sendo, o deslinde da questão em tela não comporta maiores discussões, verifica-se que está provada a omissão de saídas de mercadorias pela contabilização de compras a vista como se fosse a prazo, mantendo na conta fornecedores do Balanço Patrimonial obrigações inexistentes ou já pagas, constituindo assim um Passivo Fictício, exercício 2010.

 

Por último, impõe-se aplicar as alterações advindas da Lei nº 10.008/13 (DOE de 06/06/13), com efeitos a partir de 1/9/2013, de modo que as penalidades lançadas de ofício, e cujo processo está pendente de decisão definitiva, devem se reger pela regra estatuída na citada Lei, a partir data supra, em face do Princípio da Retroatividade da Lei Mais Benigna, estabelecido no art. 106, inciso II, alínea “c”, do CTN.

 

Portanto, são necessários à aplicação da multa por infração disciplinada na referida Lei Estadual que estabelece sanção menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática do ato delituoso, de forma que o valor da penalidade passa a ser calculado com base no percentual de 100%.

 

Diante do exposto, cabe-me promover os ajustes necessários, entendendo que se justifica a alteração com relação aos cálculos elaborados pela fiscalização, ficando o crédito remanescente assim constituído:

 

 

 

 

Em face desta constatação processual,

 

VOTO pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, e voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu parcial provimento, para alterar quanto aos valores a sentença exarada na instância monocrática, julgando parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001790/2012-20, lavrado em 27 de agosto de 2012, onde a autuada, MARCELO RODRIGUES DA COSTA., inscrita no CCICMS nº 16.155.546-2, e declarando como devido o crédito tributário, no valor de R$ 203.781,76 (duzentos e três mil, setecentos e oitenta e um reais, setenta e seis centavos), por infração aos artigos 158, I; 160, I, c/fulcro, art. 646, art. 399, VI, c/fulcro no art. 391, §§5º e 7º, II, art. 106,  todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, sendo, R$ 102.818,46 (cento e dois mil, oitocentos e dezoito reais, quarenta e seis centavos), de ICMS, e multa por infração, no valor de R$ 100.963,30 (cem mil, novecentos e sessenta e três reais e trinta centavos), com fulcro no art. 82, II, "e" e art. 82, inciso V, alíneas “c”, “f” e “g”, ambos da Lei 6.379/96, alterada pela Lei nº 10.008/2013.

 

Por oportuno, com fundamento nas razões acima expendidas, cancelo, por indevido, o crédito tributário, no importe de R$ 266.533,91 (duzentos e sessenta e seis mil, quinhentos e  trinta e três reais e noventa e um centavos), sendo, R$ 55.409,85 (cinquenta e cinco mil, quatrocentos e nove reais, oitenta e cinco centavos), correspondente ao ICMS, e, R$ 211.124,06 (duzentos e onze mil, cento e vinte e quatro reais e seis centavos), relativa à multa por infração.

        

 Ressalvo no que diz respeito às delações de crédito inexistente e falta de recolhimento do ICMS, fica ressalvado o direito da Fazenda Estadual de realizar um novo procedimento fiscal, com lastro no que determina o art. 173, inciso II do CTN, conforme razões expendidas no voto. 

Segunda Câmara de Julgamento, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 24 de novembro de 2017.

Domênica Coutinho de Souza Furtado
Conselheira Relatora