ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo Nº 050.755.2013-8
Recursos HIE/VOL/CRF nº. 415/2016
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
1° RECORRENTE: GERÊNCIA EXEC. JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
1° RECORRIDA: CASA SHOPPING MÓVEIS LTDA.
2° RECORRENTE: CASA SHOPPING MÓVEIS LTDA.
2° RECORRIDA: GERÊNCIA EXEC. JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
PREPARADORA: COLETORIA ESTADUAL DE MAMANGUAPE
AUTUANTE: SIMPLÍCIO VIEIRA DO NASCIMENTO JÚNIOR
RELATORA: CONSª. THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. OMISSÃO DE SAÍDAS TRIBUTÁVEIS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. TERMO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. IMPROCEDENTE. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. REFORMADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO MONOCRÁTICA. RECURSOS HIERÁRQUICO PARCIALMENTE PROVIDO E VOLUNTÁRIO PROVIDO.

- Confirmada a prática irregular de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, detectada mediante a falta de lançamento de notas fiscais de aquisições nos livros próprios. Provas acostadas aos autos fizeram sucumbir parte da autuação.
- Configurada a omissão de saídas de mercadorias tributáveis, por meio do Levantamento Financeiro. O contribuinte pagou a parte conformada do crédito tributário, conforme DARs insertos nos autos.
- Não restou caracterizada a prática reiterada das irregularidades denunciadas no libelo basilar tornando improcedente o Termo de Exclusão do Simples Nacional.
- Mantida a redução da multa por infração, por força de lei superveniente, mais benéfica.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da 1ª Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto da relatora, pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo provimento parcial do primeiro e provimento do segundo, para reformar quanto aos valores a sentença exarada na instância monocrática, julgando parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.000000572/2013-59, lavrado em 26/4/2013, contra a empresa CASA SHOPPING MÓVEIS LTDA., inscrita no CCICMS/PB sob o nº 16.162.399-9, já qualificada nos autos, e julgando improcedente o Termo de Exclusão do Simples Nacional (Processo nº 0520352013-5), condenando-a ao pagamento do crédito tributário no importe de R$ 7.331,00 (sete mil, trezentos e trinta e um reais), sendo R$ 3.665,50 (três mil, seiscentos e sessenta e cinco reais e cinquenta centavos), de ICMS, por infringência aos artigos 158, I; 160, I, com fulcro no art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, e R$ 3.665,50 (três mil, seiscentos e sessenta e cinco reais e cinquenta centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “f”, da Lei n° 6.379/96.

Em tempo, cancelo, por indevido, o montante de R$ 17.741,74 (dezessete mil, setecentos e quarenta e um reais e setenta e quatro centavos), sendo R$ 4.616,72 (quatro mil, seiscentos e dezesseis reais e setenta e dois centavos), de ICMS, e R$ 12.855,02 (doze mil, oitocentos e cinquenta e cinco reais e dois centavos), de multa por infração, em razão das fundamentações apresentadas neste voto.

Recomendo que seja deduzido do crédito tributário acima cominado os valores efetivamente pagos, conforme documentos anexos às fls.27/39.

Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

P.R.I.

Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 19 de dezembro de 2017.



Thaís Guimarães Teixeira
Conselheira Relatora



Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
Presidente


Participaram do presente julgamento as Conselheiras da 1ª Câmara, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, GILVIA DANTAS MACEDO e NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO.



Assessora Jurídica

Relatório

Examinam-se neste Colegiado os recursos hierárquico e voluntário, nos moldes dos artigos 80 e 77, da Lei nº 10.094/2013, respectivamente, diante do inconformismo da autuada com a sentença prolatada na instância prima que considerou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000572/2013-59, lavrado em26 de abril de 2013, que denunciou o cometimento das seguintes irregularidades:

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N.FISCAL DE AQUISIÇÃO >> Aquisição de mercadorias consignadas em documentos fiscais, com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido. (SIMPLES NACIONAL)

 

Nota Explicativa: Conforme demonstrativo de NFS de Entrada não registradas.

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte optante do simples nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, tendo em vista a constatação que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas.

 

Nota Explicativa: Conforme demonstrativo (Levantamento Financeiro) anexo.

 

Considerando infringidos os artigos 158, I; 160, I; c/c o art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, com fulcro nos arts. 9º e 10 da Res. CGSN nº 030/2008 e/ou arts. 82 e 84 da Res. CGSN nº 094/2011, o autuante constituiu crédito tributário, por lançamento de ofício, no importe de R$ 24.802,74, sendo R$ 8.282,22 de ICMS e R$ 16.520,52 de multa por infração com arrimo no art. 82, inciso V, alínea “f”, da Lei 6.379/96 como também no art. 16, II, da Res. CGSN nº 030/2008 e/ou art. 87 da Res. CGSN nº 094/2011. Importante registrar que a falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios se refere ao EXERCÍCIO DE 2010, o levantamento financeiro se reporta ao EXERCÍCIO DE 2009.

 

Documentos instrutórios anexos às fls. 10/15-I dos autos.

 

Pessoalmente cientificada da ação fiscal em 9/5/2013, nos termos do art. 698, I, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, a empresa autuada apresentou peça reclamatória, em 7/6/2013, consoante fls. 18/21.

 

Na reclamação, o contribuinte prova que parte das notas fiscais está registrada na sua escrita fiscal, outras notas fiscais que integram a autuação não lhes eram destinadas, conforme fls. 19/20 e seus anexos, daí reconhece ser devido o ICMS no valor de R$ 3.665,50 e a multa na quantia de R$ 718,65, os quais foram recolhidos, de acordo com os Documentos de Arrecadação – DAR apensos às fls. 27/39. Por fim, requer a improcedência do feito fiscal.

 

Instado (fls. 55) a contestar a impugnação, o autor do feito fiscal acolhe os fundamentos expendidos pela autuada, reformando o crédito tributário exigível, consoante fls. 61/63.

 

Posteriormente, em 10/7/2013, a empresa autuada apresenta reclamação (fls. 68/70) referente ao Termo de Exclusão do Simples Nacional (cópia, fls. 71), que foi formalizado através do Processo nº 052035/2013-5, todavia, a citada defesa foi apensa a este Processo nº 0507552013-8.

 

Em seu prol, o contribuinte requer a sua permanência no Simples Nacional, uma vez que quitou o crédito tributário em referência no prazo legal, em conformidade com o art. 76, VI, § 1º, da Resolução CGSN 94 de 29/11/2011 c/c o art. 31, § 2º, da Lei Complementar nº 123/2006, bem como o cancelamento do referido Termo de Exclusão.

 

Registre-se que foram acostados aos autos documentos instrutórios às fls. 71/89.

 

Convocado (fls. 91) a se pronunciar a respeito da reclamação ao Termo de Exclusão, o agente fazendário noticia que o Termo de Exclusão é aplicado em casos de prática reiterada de infração à Lei Complementar nº 123/06.

 

No caso sub judice, a empresa quitou a parte conformada do crédito tributário, provou a inconsistência da parcela remanescente, logrando a ratificação do autor do feito, daí o autuante requer o cancelamento do Termo de Exclusão, segundo informação fiscal anexa às fls. 94.

 

Com informação de que não há registro de reincidência processual (fls. 96), os autos foram conclusos e encaminhados à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, onde foram devolvidos à repartição preparadora para saneamento a fim de que o autor colacionasse aos autos o levantamento da Conta Mercadorias referente ao exercício de 2009 (fls. 99), que foi atendida, conforme fls. 103.

 

Enfim, os autos foram distribuídos ao julgador fiscal, Pedro Henrique Silva Barros, que decidiu pela parcial procedência do feito fiscal, de acordo com o pensamento esposado na sua sentença (fls. 108/117) sumariada na ementa infracitada, litteris:

 

“OMISSÃO DE SAÍDA DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. CONTA MERCADORIAS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. AJUSTES NECESSÁRIOS. REDUÇÃO DO PERCENTUAL DA MULTA APLICADO. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL.

A constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido.

A constatação de infração à Lei nº 123/06, de maneira reiterada, acarreta em exclusão de ofício do regime Simples Nacional.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE”

 

Como resultado, o julgador singular culminou o recolhimento do crédito tributário no importe de R$ 4.580,61, sendo R$ 1.541,51 de ICMS e R$ 3.039,10 de multa por infração.

 

Dando seguimento ao trâmite regular, a autuada foi cientificada da sentença de primeiro grau em 19/9/2016, consoante Notificação nº 00067913/2016 (fls. 119) subscrita pela sócia Anielle Félix dos Santos, em resposta, a empresa impetrou recurso voluntário (fls. 120/125).

 

No recurso voluntário (fls. 120/125), o contribuinte faz um resumo dos autos, para, em seguida, requerer a sua permanência na sistemática do Simples Nacional por não concordar que teria praticado as irregularidades denunciadas.

 

Aduz que pagou o crédito tributário, não por reconhecer ser infratora, mas por estar liquidando um crédito tributário imposto via Auto de Infração. Destarte, reitera o pedido de permanência no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidas pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, em conformidade com o art. 76, VI, § 1º, da Resolução CGSN nº 94/2011.

 

Assim, os autos foram remetidos a esta Corte Julgadora, a mim, distribuídos por critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

 

 

É o relatório.

 

 

Cuidam-se, nestes autos, dos recursos hierárquico e voluntário, impetrados nos moldes dos arts. 80  e 77, da Lei Estadual nº 10.094/2013, respectivamente, em virtude de o nobre julgador fiscal haver reformado em parte o crédito tributário assim como o contribuinte haver externado seu inconformismo com o teor da decisão singular.

 

O libelo basilar ora examinado descreve as acusações de FALTA DE LANÇAMENTO DE N. FISCAL DE AQUISIÇÃO e OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO.

 

De início, é importante discorrer acerca da verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional. Com efeito, sabe-se que um ato administrativo poderá ser anulado quando ilegal ou ilegítimo. O libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme se aduz dos artigos 16 e 17, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13:

 

“Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

 

I - à identificação do sujeito passivo;

 

II - à descrição dos fatos;

 

III - à norma legal infringida;

 

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

 

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

 

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.”.

 

Assim, reitero que a lavratura do Auto de Infração atende aos requisitos formais, essenciais à sua validade, visto que são trazidos de forma particularizada todos os dispositivos legais aplicáveis à matéria objeto dessa lide, e ainda, foi ofertada a ora recorrente oportunidade para o exercício da ampla defesa, do contraditório, e do devido processo legal administrativo, portanto, não há motivação para declaração de nulidade do auto de infração em tela.

 

No mérito, perscrutando as peças processuais, verifica-se que, apesar da instância prima entender pelo afastamento dos períodos fevereiro, junho, agosto, outubro e dezembro de 2010, a empresa comprovou apenas o lançamento de parte das notas fiscais, enquanto as Notas Fiscais nº^s 8422, 1339 e 976 foram afastadas por outros motivos: a primeira, por sinistro; as duas últimas foram comprovadamente destinadas a terceiros, conforme reclamação às fls. 19/20, daí restou exigível o ICMS referente à FALTA DE LANÇAMENTO DE N. FISCAL DE AQUISIÇÃO, nos períodos abaixo, que gerou a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, e Levantamento Financeiro, conforme discriminado a seguir:

 

 

Inclusive, em resposta, a empresa autuada liquidou o ICMS, acima discriminado, acrescido de multa por infração, conforme documentos anexos às fls. 27/39. Considero despiciendas outras análises, visto que o crédito tributário foi extinto pelo pagamento, em harmonia com o art. 156, I, do Código Tributário Nacional, razão pela qual recupero o ICMS no importe de R$ 2.123,99 e multa por infração no mesmo montante, perfazendo o crédito tributário de R$ 4.247,98.

 

Com relação ao Termo de Exclusão do Simples Nacional, formalizado através do Processo nº 0520352013-5, cuja reclamação foi apensada a estes autos, examinada pela instância a quo, e ao qual o recurso voluntário (fls. 120/125) impetrado perante esta Corte Administrativa se reporta, compete-me examiná-lo:

 

Encontra-se apensa, às fls.71 destes autos, cópia do Termo de Exclusão do Simples Nacional, ora combatido. O referido Termo tem como motivação para requerer o expurgo do contribuinte do citado regime simplificado de tributação a seguinte irregularidade, in verbis:

 

“Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional, por mais de um período, omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.”  (anotado às fls. 71)

 

Importante destacar que, após a descrição supratranscrita, está grafado Auto de Infração nº 93300008.09.00000572/2013-59, peça basilar destes autos, ou seja, o mencionado Termo de Exclusão tem como suporte o auto de infração em referência.

 

No entanto, comparando a irregularidade supratranscrita com aquelas denunciadas no Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000572/2013-59, apreciado neste julgado, depreende-se a completa dessemelhança entre estas, ou seja, o Termo de Exclusão está fundado em irregularidade diversa das contidas no auto de infração examinado, revelando a sua impropriedade.

 

Além disso, o referido Termo de Exclusão foi pautado na prática de reiterada de irregularidade, nos termos previstos no art. 5º, inciso V, da Resolução CGSN nº 15/2007, a qual foi revogada pela Resolução CGSN nº 94/2011, que também prevê idêntica possibilidade de exclusão do contribuinte do regime simplificado de tributação, de acordo com os dispositivos abaixo transcritos:

 

“Art. 76. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá efeitos:

(...)

IV - a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo nova opção pelo Simples Nacional pelos 3 (três) anos-calendário subsequentes, nas seguintes hipóteses: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, incisos II a XII e § 1º)

(...)

d) tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto na Lei Complementar nº 123, de 2006;

(...)

§ 6º Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nas alíneas "d", "j" e "k" do inciso IV do caput: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 9º)

 

I - a ocorrência, em dois ou mais períodos de apuração, consecutivos ou alternados, de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificada em relação aos últimos cinco anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto de infração ou notificação de lançamento, em um ou mais procedimentos fiscais;”

 

Da leitura do dispositivo normativo supracitado, depreende-se que a prática reiterada se reporta a idênticas infrações, porém é sabido que há divergência entre as denúncias constantes do auto de infração e aquela do Termo de Exclusão, revelando que o citado Termo está eivado de vício material dada a incerteza quanto à irregularidade cometida.

 

Assim, sabendo que o Termo de Exclusão não constitui lançamento tributário, não vislumbro a possibilidade de declaração da sua nulidade. Por outro lado, nestes autos, não restou configurada a prática reiterada de irregularidade, fazendo sucumbir o Termo de Exclusão (fls. 71) em questão.

 

Por oportuno, trago à baila ementa do Acórdão nº 578/2017 promanado desta Corte Administrativa Tributária a fim de elucidar a caracterização da prática reiterada de infração para mantença do Termo de Exclusão do Simples Nacional, fato que não ocorreu nestes autos, in verbis:

“OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. OPERAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO.  CABE AUTUAÇÃO. AJUSTES REALIZADOS. TERMO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL.  AUSÊNCIA DE PRÁTICA REITERADA. CANCELAMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

- Declaração de vendas pelo contribuinte em valores inferiores aos fornecidos pelas administradoras de cartões de crédito e débito autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, ressalvado ao sujeito passivo a prova da improcedência da acusação. In casu, tendo em vista que o contribuinte declarou, mediante a Declaração Anual do Simples Nacional, importância em montante superior àquele informado pelas administradoras de cartões, urge que afastemos dos autos, em parte, a exigência em questão, dada a inexistência de diferença tributável.
- A Legislação do Simples Nacional é clara quanto à prática reiterada de infrações à legislação. Assim, duas seriam as condições essenciais determinantes para a manutenção do Termo de Exclusão do Simples Nacional: a saber: a) que haja a prática de mesma infração; b) que haja decisão definitiva anterior à data da ocorrência do fato gerador. Estas as condições que a lei estabeleceu e às quais fica adstrito o julgador/conselheiro. No caso dos autos, ausente a comprovação de idênticas infrações formalizada por auto de infração nos últimos 5 anos, porquanto o Termo de Antecedentes Fiscais constante dos autos informa decisão definitiva posterior à data do fato gerador destes, descaracterizando, assim, o Termo de Exclusão lavrado.
- Reformadas as sanções aplicadas, em cumprimento ao disposto na Lei nº 10.008/2013.

Processo nº133.326.2012-6 - Recurso HIE/CRF nº.371/2017
Relatora: Cons.ª Gílvia Dantas Macedo.” (grifos nossos)

Ademais, importante registrar que não há registro de reincidência processual, conforme Termo de Antecedentes Fiscais (fls. 96) e consulta aos registros do Sistema ATF (fls. 132).

 

Com base nos documentos acostados pela autuada às fls. 25/54, acolhidos pelo próprio autor, e nas razões previamente expendidas, entendo ser exigível o crédito tributário abaixo discriminado:

 



 

 

Por todo o exposto,

 

 

V O T O - pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo provimento parcial do primeiro e provimento do segundo, para reformar quanto aos valores a sentença exarada na instância monocrática, julgando parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.000000572/2013-59, lavrado em 26/4/2013, contra a empresa CASA SHOPPING MÓVEIS LTDA., inscrita no CCICMS/PB sob o nº 16.162.399-9, já qualificada nos autos, e julgando improcedente o Termo de Exclusão do Simples Nacional (Processo nº 0520352013-5), condenando-a ao pagamento do crédito tributário no importe de R$ 7.331,00 (sete mil, trezentos e trinta e um reais), sendo R$ 3.665,50 (três mil, seiscentos e sessenta e cinco reais e cinquenta centavos), de ICMS, por infringência aos artigos 158, I; 160, I, com fulcro no art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, e R$ 3.665,50 (três mil, seiscentos e sessenta e cinco reais e cinquenta centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “f”, da Lei n° 6.379/96.

 

Em tempo, cancelo, por indevido, o montante de R$ 17.741,74 (dezessete mil, setecentos e quarenta e um reais e setenta e quatro centavos), sendo R$ 4.616,72 (quatro mil, seiscentos e dezesseis reais e setenta e dois centavos), de ICMS, e R$ 12.855,02 (doze mil, oitocentos e cinquenta e cinco reais e dois centavos), de multa por infração, em razão das fundamentações apresentadas neste voto.

 

Recomendo que seja deduzido do crédito tributário acima cominado os valores efetivamente pagos, conforme documentos anexos às fls.27/39.

Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 19 de dezembro de 2017.

THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA
Conselheira Relatora