ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo Nº048.088.2014-5                                         
Recursos HIE/VOL/CRF Nº467/2016
TRIBUNAL PLENO
1ªRecorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG.DE PROC.FISCAIS–GEJUP
1ªRecorrida:ALPARGATAS S.A.
2ªRecorrente:ALPARGATAS S.A.
2ªRecorrida:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROC. FISCAIS–GEJUP
Preparadora:COLETORIA ESTADUAL DE SANTA RITA
Autuante(s):JOÃO FERNANDES DE ARAUJO/JAIMAR M.DE SOUZA E MANAÍRA DO CARMO D. A.DE MELO
Relator(a):CONSªGÍLVIA DANTAS MACEDO

CRÉDITO INDEVIDO (USO E/OU CONSUMO). CRÉDITO INEXISTENTE. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO. NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS REALIZADAS. OMISSÃO DE SAÍDAS DE PRODUTOS TRIBUTÁVEIS. LAUDO REVISIONAL. DECADÊNCIA PARCIAL. REVISÃO DA MULTA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES. RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.

Configurada a decadência de parte dos créditos tributários lançados, em observância ao disposto no artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional.
A realização de diligência comprovou a regularidade de diversas operações da Autuada, acarretando, consequentemente, a redução dos valores dos créditos tributários lançados na inicial.
Parte do lançamento a título de crédito inexistente encontra-se maculada por vício formal insanável, uma vez que não descreve com precisão os fatos infringentes, posto que a conduta praticada pela Autuada, da qual resultou falta de recolhimento do imposto estadual, fora a apropriação de crédito indevido, e não inexistente. A sentença de nulidade em decorrência do vício formal indicado, todavia, não decide em definitivo a questão, podendo o Fisco proceder à lavratura de outra peça acusatória, em consonância com as disposições regulamentares.
A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual, nos termos do artigo 646 do RICMS/PB. In casu, a defesa, por meio de provas irrefutáveis, comprovou a inclusão indevida de algumas notas fiscais no levantamento fiscal, reduzindo, ipso facto, o crédito tributário

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto da  relatora, pelo  recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, para alterar os valores da sentença monocrática, julgando parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000473/2014-58, lavrado em 26/3/2014, contra a empresa ALPARGATAS S.A., inscrição estadual nº 16.034.741-6, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de  R$ 646.775,67 (seiscentos e quarenta e seis mil, setecentos e setenta e cinco reais e sessenta e sete centavos), sendo R$ R$ 329.244,36 (trezentos e vinte e nove mil, duzentos e quarenta e quatro reais e trinta e seis centavos), de ICMS, por infração ao art. 72 e art. 73 c/c art. 77; art.74 c/c art. 75, §1º; art. 158, I, e 160, I, c/fulcro no art. 646; art. 106; art. 277 e parágrafos c/c art. 60, I e III; todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, e R$ R$ 317.531,31 (trezentos e dezessete mil, quinhentos e trinta e um reais e trinta e um centavos), de multa por infração ao artigo 82, II, “b”, e V, “a”, “f” e “h”, da Lei n° 6.379/96.

                       

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o valor de R$ 35.288.948,98 (trinta e cinco milhões, duzentos e oitenta e oito mil, novecentos e quarenta e oito reais e noventa e oito centavos), sendo R$ 17.658.903,65 (dezessete milhões, seiscentos e cinquenta e oito mil, novecentos e três reais e sessenta e cinco centavos), de ICMS, e R$ 17.630.045,33 (dezessete milhões, seiscentos e trinta mil, quarenta e cinco reais e trinta e três centavos), de multa por infração.

Em tempo, determino que seja realizado outro feito fiscal com a descrição correta dos fatos, com relação à acusação de CRÉDITO INEXISTENTE, anulada nesta oportunidade, atendido o prazo constante no art. 173, II, do CTN.


               Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.    
                                     

                P.R.I.

               Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 21 de dezembro de 2017.

                                                                                          Gílvia Dantas Macedo
                                                                                         Conselheira  Relatora

 
                                                                            Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                                 Presidente


                                    Participaram do presente julgamento os Conselheiros do Tribunal Pleno,  PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, THÁIS GUIMARÃES TEIXEIRA, DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA e (Ausência da Conselheira) NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO. 
    

                                                                                         Assessora Jurídica

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Trata-se de recursos hierárquico e voluntário, interpostos, nos termos dos arts. 77 e 80 da Lei nº 10.094/2013, contra decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000473/2014-58, lavrado em 26/3/2014, contra a empresa ALPARGATAS S.A, onde constam as seguintes denúncias:

                           

CRÉDITO INDEVIDO (BENS ADQUIRIDOS PARA O ATIVO FIXO) >> Falta de recolhimento do ICMS, em virtude de o contribuinte ter aproveitado o crédito relativo à aquisição de ativo(s) fixo(s) não respeitando a razão de um quarenta e oito avos por mês.

 

Nota Explicativa:

CRÉDITO FISCAL INDEVIDO REFERENTE À ENTRADA PARA O ATIVO FIXO, NO EXERCÍCIO.

 

               CRÉDITO INDEVIDO (MERC. DESTINADAS AO USO /OU CONSUMO DO ESTABELECIMENTO) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte creditou-se do ICMS destacado em documentos fiscal(is), consignando mercadorias destinadas ao uso e/ou consumo do estabelecimento, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa:

CRÉDITO INDEVIDO POR ENTRADA DE MATERIAL PARA USO E CONSUMO, NO EXERCÍCIO.

 

               CRÉDITO INEXISTENTE >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte utilizou crédito(s) de ICMS sem amparo documental, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa:

CRÉDITO FISCAL INEXISTENTE REFERENTE A DOCUMENTO FISCAL NÃO COMPROVADO, NO EXERCÍCIO.

 

CRÉDITO INDEVIDO (Crédito maior que o Permitido) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte creditou-se do ICMS destacado em documento(s) fiscal(is) em valor maior do que o permitido, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa:

CRÉDITO FISCAL MAIOR QUE O INFORMADO NO DOCUMENTO FISCAL, NO EXERCÍCIO.

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

               Nota Explicativa:

NOTAS FISCAIS DE ENTRADA NÃO REGISTRADAS NO LIVRO DE REGISTRO DE ENTRADA, NO EXERCÍCIO.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa:

DÉBITO FISCAL MENOR QUE O INFORMADO PELO DESTINATÁRIO, NO EXERCÍCIO.

 

NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS REALIZADAS >> Falta de recolhimento do imposto estadual, tendo em vista o contribuinte, contrariando dispositivos legais, deixou de lançar nos livros de Registro de Saídas e de Apuração do ICMS, operações de saídas de mercadorias tributáveis, conforme documentação fiscal.

 

Nota Explicativa:

NOTAS FISCAIS DE SAÍDA NÃO REGISTRADAS NO LIVRO DE REGISTRO DE SAÍDA, NO EXERCÍCIO.

 

Foram dados como infringidos os artigos 78, I; 72, §1º, I; art. 73, c/c art. 77; art.  74 c/c art. 75, §1º; art. 158, I e 160, I c/ fulcro art. 646; art. 106; art. 277 e parágrafos, c/c art. 60, I e III; todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, com proposição das penalidades previstas nos artigos 82, II, “b”, e V, “a”, “f” e “h”, todos da Lei n° 6.379/96, sendo apurado um crédito tributário no valor de R$ 35.935.724,65, sendo R$ 17.988.148,01, de ICMS e R$ 17.947.576,64, de multa por infração.

 

Documentos instrutórios às fls. 7/627.

 

Regularmente notificada, de forma pessoal, mediante aposição de assinatura no auto infracional (fl. 3/6), e inconformada com a autuação, a autuada apresentou reclamação, em 28/4/2014 (fls. 629/653), arguindo, em síntese:

 

 - a necessidade de realização de diligência fiscal no intuito de comprovar pontos defendidos pela autuada no processo;

 

- a decadência dos créditos tributários, com base no art. 150, §4º, do CTN;

 

- a regularidade das operações realizadas pela requerente, inclusive no que tange ao aproveitamento de créditos e do lançamento de notas fiscais de aquisição e saídas;

 

- o reenquadramento da penalidade proposta, vez que a conduta praticada não se amoldaria aos tipos indicados pela Fiscalização, além de ser excessivamente gravosa.

 

Ao final, pugnou, preliminarmente, pela realização da diligência e, no mérito, o acolhimento das razões da defesa, inclusive no que tange ao reenquadramento da multa proposta.

 

Juntou documentos às fls. 654/783.

 

Sem informação de antecedentes fiscais (Termo – fl. 812), os autos conclusos foram remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais e distribuídos para o julgador fiscal Sidney Watson Fagundes da Silva, o qual converteu o feito em diligência em atendimento ao requerido pela autuada à fl. 784, nos termos do art. 704, § 2º do RICMS/PB.

 

Expedida notificação para o recolhimento de custas processuais referente ao pedido de realização de diligência fiscal (fl. 817).

 

Petição do contribuinte (fl. 820/823) requerendo o cancelamento da notificação expedida, a fim de que fosse reduzido o montante cobrado a título de diligência a um valor razoável e compatível com o trabalho realizado.

 

Juntou documentos às fls. 824/868.

 

Remetidos os autos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, o julgador singular se manifestou (fl. 870/871) no sentido de discordar do entendimento esposado pela defesa, por entender que o comando normativo em questão não permite a interpretação requerida pelo contribuinte. Assim, diante da ausência de pagamento, o pedido foi arquivado, consoante disposto no art. 59, § 4º, da Lei nº 10.094/2013.

 

Todavia, em ato contínuo, o julgador, considerando que em processos relacionados a empresas do mesmo grupo econômico a realização de diligência resultou em retificação de grande parte dos valores inicialmente lançados, bem como que foram verificadas alguma inconsistências no caso em tela, e ainda que os elementos constante nos autos não eram suficientes para formar o seu convencimento, entendeu pelo encaminhamento dos autos aos Auditores Fiscais responsáveis pela autuação, para que estes de manifestassem acerca dos pontos que entendeu controversos.

 

Em cumprimento ao que foi determinado, o contribuinte foi notificado para apresentar documentos (fl. 874), o que foi atendido às fls. 875/998.

 

Cumprindo o que foi determinado, foi elaborado Relatório da Diligência (fl. 1420/1424), concluindo pela exigência de um ICMS no valor de R$ 417.289,89.

 

Os autos conclusos foram remetidos à Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde o julgador fiscal, Sidney Watson Fagundes da Silva, o feito foi julgado parcialmente procedente, conforme decisão monocrática, constante às fls. 1.426/1.451, fixando o crédito tributário em R$ 647.376,09, sendo R$ 329.544,57, de ICMS, e R$ 317.831,52, de multa por infração, com indicativo de recurso de ofício nos termos do art. 80, da Lei nº 10.094/201.

 

Cientificada da decisão de primeira instância, em 11/11/2016 (Termo de ciência – fl. 1.454), a autuada, por meio de advogados, protocolou Recurso Voluntário perante este Colegiado, em 9/12/2016 (fls. 493/510).

 

De início, discorre sobre a tempestividade do recurso e logo após passa a expor os fatos e motivos que deram origem ao lançamento fiscal, para prontamente apresentar suas razões para reformar a decisão recorrida.

 

Argui a decadência do crédito tributário com relação aos fatos geradores anteriores a 31/3/2009, defendendo a aplicação do art. 150, § 4º, do CTN, sob o argumento de que houve princípio de pagamento para essas infrações.

 

Pauta pela improcedência dos itens relativos à Falta de Registro de Notas Fiscais de Aquisição e de Saídas, sob o argumento de que haveria a impossibilidade de presunção, vez que estariam comprovados nos autos fatos capazes de afastar a acusação.

 

Confronta as multas aplicadas, por entender que são desproporcionais e de caráter confiscatório, requerendo a sua redução a percentuais condizentes com o entendimento do STF.

 

Acrescenta que houve erro na tipificação da conduta infracional, o que ensejaria o cancelamento das penalidades propostas no auto infracional.

 

Conclui, requerendo que seja conhecido e integralmente provido o presente recurso voluntário, para que seja: i) reconhecida a decadência sobre os valores relativos a fatos geradores ocorridos antes de 31/3/2009; ii) declarada a improcedência da infração de Falta de Registro de Notas Fiscais de Aquisição e de Saídas.

 

De outro modo, requer o afastamento das multas aplicadas, alegando sua inconstitucionalidade e improcedência do tipo penal, ou o reenquadramento da multa imposta com base no art. 82, V, “f” pela prevista no art. 82, II, “b”.

 

Por fim, protesta pela intimação de seus advogados, Sérgio Farina Filho, OAB/SP nº 75.410, e-mail: Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo., tel. (11) 32478557 e Fabio Avelino Rodrigues Tarandach, OAB/SP nº 297.178, e-mail: Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo., tel. (11) 3247 6365, para que possam fazer a sustentação oral de suas razões por ocasião do julgamento do recurso.

 

Aportados os autos nesta Corte Julgadora, estes foram distribuídos a esta relatoria para apreciação e julgamento, oportunidade em que foram remetidos à Assessoria Jurídica, com arrimo no art. 20, X, da Portaria GSER nº 183/2017, a qual se manifestou por meio de Parecer constante às fls. (1.578/1.581).

 

Devidamente instruídos, retornaram os autos conclusos para julgamento.

          

Este é o relatório.

 

 

                                    Em exame os Recursos Hierárquico e Voluntário, interpostos contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000473/2014-58, lavrado em 26/3/2014, contra a empresa em epígrafe, conforme denúncias anteriormente relatadas.

DECADÊNCIA

           

            Analisaremos, em primeiro lugar, a arguição da decadência dos créditos tributários, referentes a fatos geradores ocorridos até 31/3/2014.              

 

            Como se sabe a decadência, no direito tributário, é a perda do direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário pelo lançamento, em razão de decurso de prazo instituído em lei.

 

                                   Neste sentido, o Código Tributário Nacional - CTN estabelece, como regra geral, que a Fazenda Pública poderá constituir o crédito tributário, pelo lançamento, em até 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Tal dispositivo encontra-se inserido no artigo 173, I, da norma geral tributária, que abaixo transcrevemos:

 

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

 

                                    Por outro lado, a espécie tributária do ICMS se caracteriza por este ser atrelado ao lançamento por homologação, tratando-se de tributo em que a legislação comete ao sujeito passivo o dever de antecipar o seu pagamento sem o prévio exame da autoridade administrativa.

 

Assim, nesta modalidade de lançamento, o sujeito passivo, sem qualquer interferência da autoridade administrativa, apura, informa e paga a parcela correspondente à obrigação tributária, que posteriormente será aferida pelo Fisco.

 

         Dessa forma, o lançamento por homologação se materializa quando esta atividade é confirmada, pelo sujeito ativo, de forma expressa (por ato formal), ou tácita, por decurso do prazo legal, conforme estipulado no art. 150, § 4º, do CTN, abaixo transcrito:

 

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

                      

            Seguindo a linha do CTN, a legislação estadual da Paraíba, considerando que, com a entrega da declaração, o Fisco detém todas as informações do contribuinte de forma a proceder a homologação, estabeleceu, através da Lei nº 10.094/2013, que veio a introduzir modificações no Processo Administrativo Tributário, o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador, para os contribuintes que tivessem realizado a entrega da declaração ou recolhido a menor o imposto declarado, conforme prevê o art. 22, § 3º, que abaixo reproduzimos:

             

Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação especifica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.

 

§ 1º A decadência deve ser reconhecida e declarada de ofício.

 

§ 2º Aplica-se o prazo decadencial previsto no § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional aos casos de lançamento por homologação.

 

§ 3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador. (g.n.).

 

                                   Logo, havendo a antecipação do pagamento ou a entrega da declaração pelo contribuinte, o Fisco disporá de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, para lançar de ofício qualquer diferença apurada.

 

            Passado este prazo, sem qualquer providência por parte da Fazenda Pública, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, perecendo o direito do Fisco de constituir o crédito tributário, exceto se for comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

                           

                        No caso em exame, o sujeito passivo, tendo prestado a devida declaração ao Fisco, foi autuado pela fiscalização por CRÉDITO INDEVIDO (BENS PARA O ATIVO FIXO), CRÉDITO INDEVIDO (USO E/OU CONSUMO), CRÉDITO INEXISTENTE e CRÉDITO INDEVIDO (Crédito maior que o Permitido).

Assim, consubstanciando-se que a autuada prestou ao Fisco a devida declaração dos valores, por ela apurados, nos períodos elencados no auto de infração, aplica-se a regra do art. 22, § 3º, da Lei Estadual nº 10.094/2013, cabendo à fiscalização se pronunciar, sobre os valores declarados e recolhidos, nos prazos previstos na norma citada, providenciando de ofício o lançamento complementar.

           

            Isto posto, a decadência aqui tratada alcança o lançamento fiscal efetuado com finalidade de recuperar o imposto não pago, em decorrência da dedução indevida de créditos fiscais na apuração dos valores referentes aos fatos geradores de cada período.

 

                         Destarte, tendo o Auto de Infração se consolidado em 31/3/2014, com a ciência da autuada, as infrações retro mencionadas, relativas a fatos geradores ocorridos em janeiro e fevereiro de 2009, já não eram mais passíveis de retificação pelo Fisco, eis que estariam alcançados pela decadência, em vista do expresso nos artigos 150, §4º, do CTN e 22, § 3º, da Lei Estadual nº 10.094/2013, supramencionados.

           

                        De forma distinta, as infrações de FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS e NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS REALIZADAS (quando não se tratarem de Notas Fiscais Eletrônicas), tratam de imposto não recolhido, em virtude de a autuada não ter efetuado a apuração correta do ICMS devido, omitindo assim os fatos geradores do imposto.

 

Nesses casos, não há que se falar em pagamento efetuado, como expôs a recorrente, pois sequer essas operações foram registradas nos livros fiscais, tratando-se de fatos geradores omitidos que deixaram de ser computados na apuração mensal do imposto.

 

Assim, nada há o que se homologar, devendo, os valores omitidos, serem providenciados através de lançamento de ofício, contando-se o prazo decadencial, na forma do art. 173, I, do CTN, anteriormente transcrito.

 

Logo, considero que esses lançamentos não são passíveis de extinção pela decadência, pois esta só se operaria decorridos 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte ao da ocorrência do fato gerador.

 

            Dessa forma, divirjo da instância prima quanto à decadência, considerando extinto o  crédito tributário apurado, referente aos fatos geradores ocorridos em janeiro e fevereiro de 2009, no tocante apenas às infrações de CRÉDITO INDEVIDO (BENS PARA O ATIVO FIXO), CRÉDITO INDEVIDO (USO E/OU CONSUMO), CRÉDITO INEXISTENTE e CRÉDITO INDEVIDO (Crédito maior que o Permitido).

                       

MÉRITO

 

                                  Em vista da decadência dos valores referentes às infrações acima mencionadas, trataremos a seguir das demais acusações:

 

CRÉDITO INDEVIDO

 

Em se tratando de creditamento relativo aos bens adquiridos para uso e/ou consumo da autuada, é possível observar que a diligência realizada pelos próprios autuantes entendeu pela regularidade das operações, concluindo pela sua improcedência. Por tal razão, mantenho a decisão da instância prima, a qual se pronunciou pelo afastamento da respectiva acusação.

 

No que tange à acusação de credito indevido (crédito maior que o permitido), também entendo como acertado o entendimento exarado pelo julgador singular, vez que a parcela controversa se refere à Nota Fiscal nº 11387, em que restou comprovada apuração incorreta do crédito.

 

Nos dizeres do Nobre Julgador:

 

O referido documento foi emitido pela São Paulo Alpargatas S/A com domicílio na cidade de Santo Antônio, no Rio Grande do Norte. Embora o documento registre o valor do ICMS de R$ 1.027,91 (um mil, vinte e sete reais e noventa e um centavos), a Autuada não poderia ter se apropriado deste valor em sua totalidade, uma vez que a nota fiscal nº 11387 (fls. 1.138) acobertou uma operação interestadual, cuja alíquota aplicável é de 12% (doze por cento), o que representa ICMS no valor de R$ 725,59 (setecentos e vinte e cinco reais e cinquenta e nove centavos). O fato é que, apesar de haver, no documento fiscal, a indicação correta da alíquota (12%), o valor do crédito foi apurado de forma incorreta, posto que corresponde ao resultado da aplicação da 17% (dezessete por cento) sobre o valor total dos produtos (R$ 6.046,56).

 

Diante deste fato, a Fiscalização desconsiderou a justificativa apresentada pela Autuada e manteve, acertadamente, a exigência fiscal no valor de R$ 302,33 (trezentos e dois reais e trinta e três centavos), ou seja, a diferença entre o montante destacado na nota fiscal (e apropriado como crédito pela Empresa) e o valor correto do crédito.

 

Além da constatação da diligência, soma-se o fato de que o valor remanescente, relativo ao crédito indevido (crédito maior que o permitido), sequer foi objeto de questionamento pelo contribuinte em Recurso Voluntário apresentado, o que torna incontroversa a ocorrência da infração.

 

Diante de tais elementos, mantenho a decisão monocrática, pelos seus próprios fundamentos, no que tange à acusação em tela.

 

CRÉDITO INEXISTENTE

 

            Trata a acusação de utilização de crédito fiscal sem amparo documental ou de operação não comprovada, onde a fiscalização autuou o contribuinte com base nos valores lançados na sua escrita fiscal.

                                              

                                   Com efeito, o aproveitamento do crédito fiscal está condicionado ao valor do imposto consignado no documento fiscal, sendo este o instrumento que comprova a realização da operação, identificando sua natureza, a origem e destino das mercadorias, o regime de tributação e o valor da operação com o respectivo destaque do imposto, que será o valor a ser compensado como crédito fiscal.

 

                                   Neste sentido, assim, estabelece o art. 77 do RICMS/PB:

 

Art. 77. O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos neste Regulamento.

 

No caso em exame, sem desrespeito ao trabalho da fiscalização, importa reconhecer que, apesar de identificar corretamente o sujeito passivo e a norma legal infringida, o libelo acusatório não indicou perfeitamente a conduta infracional, vez que imputou a ocorrência de CRÉDITO INEXISTENTE, quando, em verdade, houve configuração de CREDITO INDEVIDO. Assim, resta configurado o vício formal previsto no art. 17, II, da Lei nº 10.094/2013:

 

 Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

 

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos;

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

 

Neste sentido, corroboro o entendimento exarado pela primeira instância, a qual se manifestou pela existência de vício, onde recorro ao texto normativo dos arts. 15 e 16 da Lei nº 10.094/13, que evidencia a necessidade de nulidade do procedimento fiscal, na hipótese de incorreções ou omissões que comprometam a natureza da infração, o que caracteriza a existência de vício formal na acusação, passível de novo procedimento fiscal, como se vê no texto normativo abaixo:

 

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Diante desta ilação, confirmo a decisão de primeira instância, a qual entendeu pela nulidade parcial da acusação, vez que, conforme posto pelo julgador singular,“o fato de estes créditos estarem amparados em documentação fiscal (com destaque de ICMS) atesta que a conduta praticada pela Autuada se mostra incompatível com a acusação descrita no Auto de Infração, haja vista tratar-se de caso de CRÉDITO INDEVIDO e não de CRÉDITO INEXISTENTE.”

 

Quanto aos lançamentos que não foram atingidos inicialmente pela decadência e pela nulidade, cabe destacar que a empresa, ao ser notificada para apresentar as respectivas notas fiscais, se limitou a oferecer extratos de registros de sua EFD e as justificativas foram analisadas pela diligência e pela instância singular, conforme demonstrativo inserto na sentença às fls. 14/15.

 

A princípio restam confirmados os valores mantidos pelo julgador, à exceção da Nota Fiscal nº 1107 (emitida em 22/7/2009), a qual, conforme observação constante no próprio demonstrativo, revela aproveitamento de crédito, todavia sem destaque na nota. Portanto, em relação a esta nota fiscal, deve ser afastado da exigência fiscal o valor apurado sobre tal operação, o qual, por equívoco, foi mantido pelo julgador singular. Ou seja, no caso específico de tal documento fiscal, é possível observar que mais uma vez se trata de crédito indevido e não de crédito inexistente, devendo ser abrangido pela nulidade supramencionada.

 

Em relação às demais notas fiscais, mais uma vez restou incontroversa a sua cobrança, vez que a empresa sequer refutou a manutenção dos valores apurados em Recurso Voluntário interposto.

 

Assim, altero, quanto aos valores, a decisão monocrática, para entender como devido o crédito tributário, relativo a ICMS, o montante de R$ 10.344,76.

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTA FISCAL DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS

 

 Nesta denúncia, a reclamante foi autuada pela fiscalização por deixar de registrar, nos livros fiscais próprios, as notas fiscais de aquisição.

 

Cabe esclarecer que a obrigatoriedade de escrituração no Livro Registro de Entradas envolve todos os registros de entrada de mercadorias, tributadas ou não, com a qual o contribuinte transacione em determinado período, de acordo com o que estabelece o art. 276 c/c art. 166-U, do RICMS:

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação.

 

Art. 166-U. Em relação ao DANFE e à NF-e, aplicam-se, no que couber, as normas previstas para os demais documentos fiscais.

 

Verifica-se, portanto, que a obrigatoriedade se estende a qualquer tipo de aquisição, não importando se esta se destina à revenda, ativo fixo ou consumo. Adquiriu ou fez entrar mercadoria no estabelecimento, nasce a obrigação do respectivo lançamento no Livro Registro de Entradas. Do contrário, a legislação tributária autoriza a presunção de que trata o art. 646 de omissão de vendas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, veja-se:

 

Art. 646 – O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

     Como se observa, a simples constatação da ocorrência de entradas de mercadorias não contabilizadas denota que foram realizadas compras sem utilização de receita legítima constante do caixa escritural, fazendo nascer presunção de saidas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, em afronta aos artigos 158, I e 160, I, do RICMS/PB, abaixo reproduzidos:

      

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

Tratando-se de presunção relativa, “juris tantum”, o sujeito passivo poderá ilidir os fatos apontados pela fiscalização, através de prova inequívoca da não ocorrência do fato gerador presumido.

 

No caso em exame, após reanálise das operações, feita em diligência fiscal, o montante do imposto a exigir foi reduzido ao patamar de R$ 338.108,01, conforme relatório de irregularidades mantidas na diligência (fl. 1.096/1.129).

                    

No seu recurso, a autuada vem a alegar que as Notas Fiscais nºs 3215, 3241, 3869 e 3904 tiveram o recolhimento regular do ICMS, sendo a ausência de lançamento mero descumprimento de obrigação acessória.

 

Quanto a tal argumento, de fato, restou configurada a ausência de lançamento, conforme atestado em diligência às fls. 1.097, motivo pelo qual resta mantida a acusação. Insubsistentes, portanto, são os argumentos apresentados em recurso pelo contribuinte, vez que, ainda que tenha ocorrido o recolhimento do ICMS por meio da GNRE, a acusação trata de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição, cuja obtenção decorreu de recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido.

 

Assim, a ausência de lançamento trata da forma de constatação (ou técnica apropriada) para identificação da infração, não sendo suficiente para o seu afastamento o mero recolhimento do ICMS para a nota fiscal específica.

 

  Diante disso, mantenho a decisão recorrida.

 

NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS

 

Nesta acusação, o contribuinte foi autuado em razão de ter deixado de escriturar as notas fiscais de saídas nos livros próprios, acarretando a falta de recolhimento do ICMS, em desacordo com o art. 60, do RICMS/PB, verbis:

 

Art. 60. Os estabelecimentos enquadrados no regime de apuração normal, apurarão no último dia de cada mês:

I - no Registro de Saídas:

a) o valor contábil total das operações e/ou prestações efetuadas no mês;

b) o valor total da base de cálculo das operações e/ou prestações com débito do imposto e o valor do respectivo imposto debitado;

c) o valor fiscal total das operações e/ou prestações isentas ou não tributadas;

d) o valor fiscal total de outras operações e/ou prestações sem débito do imposto;

 

(...)

III - no Registro de Apuração do ICMS, após os lançamentos correspondentes às operações de entradas e saídas de mercadorias e dos serviços tomados e prestados durante o mês:

a) o valor do débito do imposto, relativamente às operações de saída e aos serviços prestados;

b) o valor de outros débitos;

c) o valor dos estornos de créditos;

d) o valor total do débito do imposto;

e) o valor do crédito do imposto, relativamente às operações de entradas e aos serviços tomados;

f) o valor de outros créditos;

g) o valor dos estornos de débitos;

h) o valor total do crédito do imposto;

i) o valor do saldo devedor, que corresponderá à diferença entre o valor mencionado na alínea "d" e o valor referido na alínea "h";

j) o valor das deduções previstas pela legislação;

l) o valor do imposto a recolher;

m) o valor do saldo credor a transportar para o período seguinte, que corresponderá à diferença entre o valor mencionado na alínea "h" e o valor referido na alínea "d".

 

Como se sabe, além da obrigação de emitir a respectiva Nota Fiscal, quando das saídas das mercadorias, cabe, também, ao contribuinte efetuar o devido registro nos livros próprios, com finalidade de se apurar o quantum debeatur do imposto, que deve ser recolhido ao final de cada período de apuração.

 

Logo, a falta de registro das Notas Fiscais, referentes às saídas de mercadorias, nos livros de Registro de Saídas e Apuração do ICMS, acarreta a apuração a menor do imposto, em virtude de não ter sido lançada na coluna dos débitos os valores destacados nas respectivas Notas Fiscais, ensejando a exigência, via lançamento de ofício, da parcela não recolhida.

 

No caso em exame, foi verificado na diligência fiscal (fls. 1.415/1.417) que não restou comprovado o cancelamento das Notas Fiscais nºs 50237, 54577 e 60025, razão pela qual corroboro a decisão proferida pela instância prima.

 

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - DÉBITO FISCAL MENOR QUE O INFORMADO PELO DESTINATÁRIO

           

                                               Nesta infração, a fiscalização apurou, no exercício de 2009, a falta de recolhimento do ICMS por constatar o débito fiscal menor que o informado pelo destinatário.

 

No que tange a esta acusação, convém observar os valores já foram quitados pelo contribuinte, conforme consulta realizada no Sistema ATF – Arrecadação, razão pela qual entendo pela impossibilidade de análise da matéria por este Colegiado, vez que o crédito tributário foi extinto pelo pagamento.

 

Assim, está reconhecida a regularidade do lançamento.

 

REDUÇÃO DA MULTA

 

                                    No que diz respeito à multa aplicada, considerada exorbitante pela recorrente, veremos que não há sustentação para essas alegações, vez que não se vislumbra qualquer irregularidade no quantum da multa proposta na peça vestibular, em virtude de sua aplicação ser inerente aos poderes de império e de polícia do Estado, no dever de coibir práticas ilegais e lesivas aos cofres públicos.

           

            Neste sentido, os fazendários nada mais fizeram do que cumprir os dispositivos contidos na Lei n° 6.379/96 (Lei do ICMS da Paraíba) e no Regulamento do ICMS do Estado da Paraíba - RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, que são instrumentos normativos que devem ser observados. Assim, desrespeitá-los, consistiria numa ilegalidade, que não comporta lugar no ordenamento jurídico-administrativo paraibano.

 

            Ademais, a legislação do Estado da Paraíba impõe limites de competência na atuação dos tribunais administrativos, assim, não cabe a este Colegiado analisar a inconstitucionalidade das leis, conforme determina o art. 55 da Lei Nº 10.094/2013:

 

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

I - a declaração de inconstitucionalidade;

 

            No entanto, não podemos deixar de reconhecer que, com o advento da Lei 10.008, de 05/06/2013, que começou a produzir efeitos a partir de 1° de setembro de 2013, as penalidades previstas no art. 82, da Lei 6.379/96 sofreram uma redução 50% (cinquenta por cento), passando o texto do art. 82, II, “b”, III e V, “f”, a vigorar com a seguinte redação:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

II - de 50% (cinquenta por cento):

(...)

b) aos que, sujeitos a escrita fiscal, não lançarem nos livros fiscais próprios, as notas fiscais emitidas e deixarem de recolher no prazo legal, no todo ou em parte, o imposto correspondente;

 

(...)

V – de 100% (cem por cento)

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;

 

Diante do exposto, concluo por declarar devido o seguinte crédito tributário:

 

 

                        Por todo o exposto,

                                

                        VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, para alterar os valores da sentença monocrática, julgando parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000473/2014-58, lavrado em 26/3/2014, contra a empresa ALPARGATAS S.A., inscrição estadual nº 16.034.741-6, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de  R$ 646.775,67 (seiscentos e quarenta e seis mil, setecentos e setenta e cinco reais e sessenta e sete centavos), sendo R$ R$ 329.244,36 (trezentos e vinte e nove mil, duzentos e quarenta e quatro reais e trinta e seis centavos), de ICMS, por infração ao art. 72 e art. 73 c/c art. 77; art.74 c/c art. 75, §1º; art. 158, I, e 160, I, c/fulcro no art. 646; art. 106; art. 277 e parágrafos c/c art. 60, I e III; todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, e R$ R$ 317.531,31 (trezentos e dezessete mil, quinhentos e trinta e um reais e trinta e um centavos), de multa por infração ao artigo 82, II, “b”, e V, “a”, “f” e “h”, da Lei n° 6.379/96.

                       

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o valor de R$ 35.288.948,98 (trinta e cinco milhões, duzentos e oitenta e oito mil, novecentos e quarenta e oito reais e noventa e oito centavos), sendo R$ 17.658.903,65 (dezessete milhões, seiscentos e cinquenta e oito mil, novecentos e três reais e sessenta e cinco centavos), de ICMS, e R$ 17.630.045,33 (dezessete milhões, seiscentos e trinta mil, quarenta e cinco reais e trinta e três centavos), de multa por infração.

Em tempo, determino que seja realizado outro feito fiscal com a descrição correta dos fatos, com relação à acusação de CRÉDITO INEXISTENTE, anulada nesta oportunidade, atendido o prazo constante no art. 173, II, do CTN.

Além das intimações de praxe, referentes ao presente processo, notificar os advogados Sérgio Farina Filho, OAB/SP nº 75.410, e-mail: Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo., tel. (11) 32478557e Fabio Avelino Rodrigues Tarandach, OAB/SP nº 297.178, e-mail: Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo., tel. (11) 3247 6365, no endereço do escritório Pinheiro Neto Advogados, situado na Rua Hungria, 1.100, CEP 01.455-906, Jardim Europa, São Paulo/SP, Telefones (11) 3247-8400 e (11) 3247-8600. 

Tribunal Pleno, Sala das Sessões Presidente Gildemar Macedo, em 21 de dezembro de 2017.

GÍLVIA DANTAS MACEDO
Conselheira Relatora