ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo Nº156.028.2012-4                                           
Recursos HIE/VOL/CRF Nº210/2017
TRIBUNAL PLENO
1ª Recorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG.DE PROC.FISCAIS–GEJUP
1ª Recorrida:ALPARGATAS S.A.
2ª Recorrente:ALPARGATAS S.A.
2ª Recorrida:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG.DE PROC.FISCAIS–GEJUP
Preparadora:COLETORIA ESTADUAL DE ESPERANÇA
Autuante(s):JOÃO FERNANDES DE ARAUJO/JAIMAR M. DE SOUZA e MANAÍRA DO CARMO D. A. DE MELO
Relator(a):CONS.ª GÍLVIA DANTAS MACEDO

CRÉDITO INDEVIDO (USO E/OU CONSUMO). CRÉDITO INEXISTENTE. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO. NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS REALIZADAS. OMISSÃO DE SAÍDAS DE PRODUTOS TRIBUTÁVEIS. LAUDO REVISIONAL. DECADÊNCIA PARCIAL. REVISÃO DA MULTA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

Configurado o lançamento, pelo sujeito passivo, de crédito do imposto sem apresentação de documento comprobatório exigido pela legislação própria. Deixar de registrar as entradas da empresa nos livros fiscais próprios é prenúncio de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto. Cabe o lançamento do imposto aos que deixarem de lançar as saídas realizadas nos livros próprios. A técnica do levantamento do resultado industrial com operações de transferência de mercadorias se mostra inadequado para a apuração de omissão de vendas abaixo do custo. Valores alcançados pela decadência e ajustes realizados pelos fazendários levaram à parcial sucumbência do crédito tributário. Confirmada a redução da multa em virtude de advento de Lei mais benéfica ao contribuinte.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto da  relatora, pelo  recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro e provimento parcial do segundo, para alterar os valores da sentença monocrática, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00003396/2012-26, lavrado em 19/12/2012, contra a empresa ALPARGATAS S.A., inscrição estadual nº 16.129.135-0, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 10.887,37 (dez mil, oitocentos e oitenta e sete reais e trinta e sete centavos), sendo R$ 5.836,21 (cinco mil, oitocentos e trinta e seis reais e vinte e um centavos), de ICMS, por infração ao art. 72 e art. 73 c/c art. 77, art. 158, I, e 160, I, c/fulcro no art. 646; art. 277 e parágrafos c/c art. 60, I e III, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, e R$ 5.051,16 (cinco mil, cinquenta e um reais e dezesseis centavos), de multa por infração ao artigo 82, II, “b”, e V, “f” e “h”, da Lei n° 6.379/96.

                       

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o valor de R$ 3.108.750,11 (três milhões, cento e oito mil, setecentos e cinquenta reais e onze centavos), sendo R$ 1.068.174,03 (um milhão, sessenta e oito mil, cento e setenta e quatro reais e três centavos), de ICMS, e R$ 2.040.176,08 (dois milhões, quarenta mil, cento e setenta e seis reais e oito centavos), de multa por infração.

 

               Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.    

                P.R.I.

 
               Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 21 de dezembro de 2017.

 

                                                                                       Gílvia Dantas Macedo
                                                                                       Conselheira  Relatora

 

                                                                           Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                              Presidente



                                    Participaram do presente julgamento os Conselheiros do Tribunal Pleno,  PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, THÁIS GUIMARÃES TEIXEIRA, DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA e  (Ausência da Conselheira) NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO. 
   

                                                                                         Assessora Jurídica

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Trata-se de recursos hierárquico e voluntário, interpostos, nos termos dos arts. 77 e 80 da Lei nº 10.094/2013, contra decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00003396/2012-26, lavrado em 19/12/2012, contra a empresa ALPARGATAS S.A, onde constam as seguintes denúncias:

                           

CRÉDITO INDEVIDO (BENS ADQUIRIDOS PARA O ATIVO FIXO) >> Falta de recolhimento do ICMS, em virtude de o contribuinte ter aproveitado o crédito relativo à aquisição de ativo(s) fixo(s) não respeitando a razão de um quarenta e oito avos por mês.

 

Nota Explicativa:

CRÉDITO FISCAL INDEVIDO REFERENTE À ENTRADA PARA O ATIVO FIXO, NO EXERCÍCIO DE 2007.

 

               CRÉDITO INDEVIDO (MERC. DESTINADAS AO USO /OU CONSUMO DO ESTABELECIMENTO) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte creditou-se do ICMS destacado em documentos fiscal(is), consignando mercadorias destinadas ao uso e/ou consumo do estabelecimento, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa:

CRÉDITO INDEVIDO POR ENTRADA DE MATERIAL PARA USO E CONSUMO, NO EXERCÍCIO DE 2007.

 

               CRÉDITO INEXISTENTE >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte utilizou crédito(s) de ICMS sem amparo documental, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa:

CRÉDITO FISCAL INEXISTENTE REFERENTE A DOCUMENTO FISCAL NÃO COMPROVADO, NO EXERCÍCIO DE 2007.

 

CRÉDITO INDEVIDO (Crédito maior que o Permitido) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte creditou-se do ICMS destacado em documento(s) fiscal(is) em valor maior do que o permitido, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa:

CRÉDITO FISCAL MAIOR QUE O INFORMADO NO DOCUMENTO FISCAL, NO EXERCÍCIO DE 2007.

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

               Nota Explicativa:

NOTAS FISCAIS DE ENTRADA NÃO REGISTRADAS NO LIVRO DE REGISTRO DE ENTRADA, NO EXERCÍCIO DE 2007.

 

NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS REALIZADAS >> Falta de recolhimento do imposto estadual, tendo em vista o contribuinte, contrariando dispositivos legais, deixou de lançar nos livros de Registro de Saídas e de Apuração do ICMS, operações de saídas de mercadorias tributáveis, conforme documentação fiscal.

 

Nota Explicativa:

NOTAS FISCAIS DE SAÍDA NÃO REGISTRADAS NO LIVRO DE REGISTRO DE SAÍDA, NO EXERCÍCIO DE 2007.

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE PRODUTOS TRIBUTÁVEIS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de produtos tributáveis, culminando na falta de recolhimento do ICMS, evidenciada pelas vendas abaixo do preço de custo dos produtos acabados.

 

Nota Explicativa:

OMISSÃO DE PRODUTOS TRIBUTÁVEIS, EVIDENCIADA PELAS SAÍDAS ABAIXO DO PREÇO DE CUSTO DOS PRODUTOS ACABADOS DURANTE O EXERCÍCIO DE 2007, DETECTADA ATRAVÉS DE APURAÇÃO DO RESULTADO INDUSTRIAL.

 

Foram dados como infringidos os artigos 78, I; 72, §1º, I; art. 73, c/c art. 77; art.  74 c/c art. 75, §1º; art. 158, I e 160, I c/ fulcro art. 646; art. 277 e parágrafos, c/c art. 60, I e III; art. 645 §§1º e 2º; todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, com proposição das penalidades previstas nos artigos 82, II, “b”, e V, “f” e “h”, todos da Lei n° 6.379/96, sendo apurado um crédito tributário no valor de R$ 3.119.637,48, sendo R$ 1.074.410,24, de ICMS e R$ 2.045.227,24, de multa por infração.

 

Regularmente notificada, de forma pessoal, mediante aposição de assinatura no auto infracional (fl. 12), e inconformada com a autuação, a autuada apresentou reclamação, em 28/12/2012 (fls. 33/49), arguindo, em síntese:

 

 - a necessidade de realização de diligência fiscal no intuito de comprovar pontos defendidos pela autuada no processo;

 

- a decadência dos créditos tributários, com base no art. 150, §4º, do CTN;

 

 - que a ausência de escrituração de notas fiscais adveio de razões justificáveis, a exemplo do cancelamento de parte delas ou de erros formais;

 

- que, com relação à venda abaixo do custo, inexiste venda nas operações questionadas, vez que a unidade de Alagoa Nova não realiza nem nunca realizou vendas, por se tratar de “unidade satélite”, sendo a sua atividade industrial de mero apoio à fábrica de Campina Grande;

 

- o reenquadramento da penalidade proposta, vez que a conduta praticada não se amoldaria aos tipos indicados pela Fiscalização, além de ser excessivamente gravosa.

 

Ao final, pugnou, preliminarmente, pela realização da diligência e, no mérito, o acolhimento das razões da defesa, inclusive no que tange ao reenquadramento da multa proposta.

 

Juntou documentos às fls. 50/110.

 

Expedida notificação para o recolhimento de custas processuais referente ao pedido de realização de diligência fiscal (fl. 112)

 

Devidamente recolhida pelo contribuinte a importância fixada a título de custas processuais, foram designados os Auditores Fiscais para atuarem na diligência fiscal solicitada, conforme teor constante à fl. 117.

 

Cumprindo o que foi determinado, foi elaborado Relatório da Diligência (fl. 119/124), assinado pelos auditores fiscais, Gilberto de Almeida Holanda e Antônio Andrade Lima, concluindo pela exigência de um ICMS no valor de R$ 116.515,22.

 

Em Contestação (fls. 142/151), os autuantes afirmam, inicialmente, que não constam nos autos, em defesa ou diligência, nenhuma prova material de que os levantamentos efetuados pela fiscalização não estariam refletindo a realidade dos fatos.

Aduzem, ainda:

 

- a inocorrência da decadência, vez que os fatos estariam regidos pela regra constante no art. 173, I, do CTN;

 

- com relação à acusação de Crédito Indevido (bens destinados ao Ativo Fixo), a empresa não teria apresentado provas da insubsistência da acusação, apenas alegando o erro de CFOP, motivo pelo qual estaria justificada a manutenção da cobrança;

 

- quanto à acusação de Crédito Indevido (mercadorias destinadas ao uso e/ou consumo do estabelecimento), acolheu em parte as razões da defesa, reduzindo o crédito tributário devido, conforme demonstrativo de fl. 147;

 

- no que tange ao Credito Indevido (crédito maior que o permitido), a empresa teria assumido o creditamento indevido;

 

- com relação ao Credito Inexistente, estaria comprovada apenas uma das notas fiscais, como transferência entre matriz/filial, de forma a permanecer o montante inicialmente apurado;

 

- na acusação de Falta de Lançamento de Notas Fiscais de Aquisição nos Livros Próprios e Notas Fiscais de Saídas não Registradas, realiza ajustes nos valores inicialmente apurados, conforme demonstrativo de fls. 148/149;

 

- na infração de Omissão de Saídas de Produtos Tributáveis, que para a ocorrência do fato gerador do ICMS não é condição sine qua non a existência de vendas, razão pela qual mantem a acusação nos termos inicialmente propostos.

 

Junta documentos às fls. 152/414.

 

Com informações de inexistência de antecedentes fiscais (Termo – fl. 416), os autos conclusos foram remetidos à Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP e distribuídos ao julgador fiscal, Christian Vilar de Queiroz.

 

Termo de juntada (fl. 420), lavrado pela Auditoria Jurídica, para constar o apensamento do processo nº 0036222013-1, referente à diligência fiscal relativa ao Auto de Infração ora em análise.

 

Na sequência, o feito foi julgado parcialmente procedente, conforme decisão monocrática, constante às fls. 468/487, fixando o crédito tributário em R$ 237.886,94, sendo R$ 133.384,22, de ICMS, e R$ 104.502,72, de multa por infração, com indicativo de recurso de ofício nos termos do art. 80, da Lei nº 10.094/201.

 

Cientificada da decisão de primeira instância, em 5/5/2017 (Termo de ciência – fl. 489), a autuada, por meio de advogados, protocolou Recurso Voluntário perante este Colegiado, em 2/6/2017 (fls. 493/510).

 

De início, discorre sobre a tempestividade do recurso e logo após passa a expor os fatos e motivos que deram origem ao lançamento fiscal, para prontamente apresentar suas razões para reformar a decisão recorrida.

 

Argui a decadência do crédito tributário com relação aos fatos geradores anteriores a 28/12/2007, defendendo a aplicação do art. 150, § 4º, do CTN, sob o argumento de que houve princípio de pagamento para essas infrações.

 

Pauta pela improcedência dos itens relativos à Falta de Registro de Notas Fiscais de Aquisição e de Saídas, sob o argumento de que o estabelecimento de Alagoa Nova não realiza venda de mercadorias.

 

Alega, ainda, que parte das notas foi devidamente registrada nos Livros Fiscais da empresa e, além disso, que há operações em que as notas fiscais se referem à mera transferência das mercadorias entre as unidades da autuada.

 

Confronta as multas aplicadas, por entender que são desproporcionais e de caráter confiscatório, requerendo a sua redução a percentuais condizentes com o entendimento do STF.

 

Acrescenta que houve erro na tipificação da conduta infracional, o que ensejaria o cancelamento das penalidades propostas no auto infracional.

 

Conclui, requerendo que seja conhecido e integralmente provido o presente recurso voluntário, para que seja: i) reconhecida a decadência sobre os valores relativos a fatos geradores ocorridos antes de 28/12/2007; ii) declarada a improcedência da infração de Falta de Registro de Notas Fiscais de Aquisição e de Saídas.

 

De outro modo, requer o afastamento das multas aplicadas, alegando sua inconstitucionalidade e improcedência do tipo penal, ou o reenquadramento da multa imposta com base no art. 82, V, “f” pela prevista no art. 82, II, “b”.

 

Por fim, protesta pela intimação de seus advogados, Sérgio Farina Filho, OAB/SP nº 75.410, e-mail: Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo., tel. (11) 32478557e Fabio Avelino Rodrigues Tarandach, OAB/SP nº 297.178, e-mail: Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo., tel. (11) 3247 6365, para que possam fazer a sustentação oral de suas razões por ocasião do julgamento do recurso.

 

Aportados os autos nesta Corte Julgadora, estes foram distribuídos a esta relatoria para apreciação e julgamento, oportunidade em que foram remetidos à Assessoria Jurídica, com arrimo no art. 20, X, da Portaria GSER nº 183/2017, a qual se manifestou por meio de Parecer constante às fls. (614/618).

 

Devidamente instruídos, retornaram os autos conclusos para julgamento.

          

Este é o relatório.

 

 

                                    Em exame os Recursos Hierárquico e Voluntário, interpostos contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00003396/2012-26, lavrado em 19/12/2012, contra a empresa em epígrafe, conforme denúncias anteriormente relatadas.

 

DECADÊNCIA

           

            Analisaremos, em primeiro lugar, a arguição da decadência dos créditos tributários, referentes a fatos geradores ocorridos até 28/12/2007.            

 

            Como se sabe a decadência, no direito tributário, é a perda do direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário pelo lançamento, em razão de decurso de prazo instituído em lei.

 

                                    Neste sentido, o Código Tributário Nacional - CTN estabelece, como regra geral, que a Fazenda Pública poderá constituir o crédito tributário, pelo lançamento, em até 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Tal dispositivo encontra-se inserido no artigo 173, I, da norma geral tributária, que abaixo transcrevemos:

 

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

 

                                    Por outro lado, a espécie tributária do ICMS se caracteriza por este ser atrelado ao lançamento por homologação, tratando-se de tributo em que a legislação comete ao sujeito passivo o dever de antecipar o seu pagamento sem o prévio exame da autoridade administrativa.

 

Assim, nesta modalidade de lançamento, o sujeito passivo, sem qualquer interferência da autoridade administrativa, apura, informa e paga a parcela correspondente à obrigação tributária, que posteriormente será aferida pelo Fisco.

 

Dessa forma, o lançamento por homologação se materializa quando esta atividade é confirmada, pelo sujeito ativo, de forma expressa (por ato formal), ou tácita, por decurso do prazo legal, conforme estipulado no art. 150, § 4º, do CTN, abaixo transcrito:

 

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

                      

            Seguindo a linha do CTN, a legislação estadual da Paraíba, considerando que, com a entrega da declaração, o Fisco detém todas as informações do contribuinte de forma a proceder a homologação, estabeleceu, através da Lei nº 10.094/2013, que veio a introduzir modificações no Processo Administrativo Tributário, o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador, para os contribuintes que tivessem realizado a entrega da declaração ou recolhido a menor o imposto declarado, conforme prevê o art. 22, § 3º, que abaixo reproduzimos:

             

Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação especifica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.

 

§ 1º A decadência deve ser reconhecida e declarada de ofício.

 

§ 2º Aplica-se o prazo decadencial previsto no § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional aos casos de lançamento por homologação.

 

§ 3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador. (g.n.).

 

                                   Logo, havendo a antecipação do pagamento ou a entrega da declaração pelo contribuinte, o Fisco disporá de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, para lançar de ofício qualquer diferença apurada.

 

            Passado este prazo, sem qualquer providência por parte da Fazenda Pública, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, perecendo o direito do Fisco de constituir o crédito tributário, exceto se for comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

                          

                        No caso em exame, o sujeito passivo, tendo prestado a devida declaração ao Fisco, foi autuado pela fiscalização por CRÉDITO INDEVIDO (BENS PARA O ATIVO FIXO), CRÉDITO INDEVIDO (USO E/OU CONSUMO), CRÉDITO INEXISTENTE e CRÉDITO INDEVIDO (Crédito maior que o Permitido).

Assim, consubstanciando-se que a autuada prestou ao Fisco a devida declaração dos valores, por ela apurados, nos períodos elencados no auto de infração, aplica-se a regra do art. 22, § 3º, da Lei Estadual nº 10.094/2013, cabendo à fiscalização se pronunciar, sobre os valores declarados e recolhidos, nos prazos previstos na norma citada, providenciando de ofício o lançamento complementar.

           

            Isto posto, a decadência aqui tratada alcança o lançamento fiscal efetuado com finalidade de recuperar o imposto não pago, em decorrência da dedução indevida de créditos fiscais na apuração dos valores referentes aos fatos geradores de cada período.

 

                         Destarte, tendo o Auto de Infração se consolidado em 28/12/2012, com a ciência da autuada, as infrações retro mencionadas, relativas a fatos geradores ocorridos de janeiro a novembro de 2007, já não eram mais passíveis de retificação pelo Fisco, eis que estariam alcançados pela decadência, em vista do expresso nos artigos 150, §4º, do CTN e 22, § 3º, da Lei Estadual nº 10.094/2013, supramencionados.

           

                        De forma distinta, as infrações de FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS, NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS REALIZADAS (quando não se tratarem de Notas Fiscais Eletrônicas) e OMISSÃO DE SAÍDAS DE PRODUTOS TRIBUTÁVEIS, tratam de imposto não recolhido, em virtude de a autuada não ter efetuado a apuração correta do ICMS devido, omitindo assim os fatos geradores do imposto.

 

Nesses casos, não há que se falar em pagamento efetuado, como expôs a recorrente, pois sequer essas operações foram registradas nos livros fiscais, tratando-se de fatos geradores omitidos que deixaram de ser computados na apuração mensal do imposto.

 

Assim, nada há o que se homologar, devendo, os valores omitidos, serem providenciados através de lançamento de ofício, contando-se o prazo decadencial, na forma do art. 173, I, do CTN, anteriormente transcrito.

 

Logo, considero que esses lançamentos não são passíveis de extinção pela decadência, pois esta só se operaria decorridos 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte ao da ocorrência do fato gerador.

 

            Dessa forma, dou como acertada a decisão de primeira instância, que considerou extinto o  crédito tributário apurado, referente aos fatos geradores ocorridos de janeiro a novembro de 2007, no tocante às infrações de CRÉDITO INDEVIDO (BENS PARA O ATIVO FIXO), CRÉDITO INDEVIDO (USO E/OU CONSUMO), CRÉDITO INEXISTENTE e CRÉDITO INDEVIDO (Crédito maior que o Permitido).

                       

MÉRITO

 

                                  Em vista da decadência dos valores referentes às infrações acima mencionadas, trataremos a seguir das demais acusações:

 

CRÉDITO INEXISTENTE

 

            Trata a acusação de utilização de crédito fiscal sem amparo documental ou de operação não comprovada, onde a fiscalização autuou o contribuinte com base nos valores lançados na sua escrita fiscal.

                                              

                                   Com efeito, o aproveitamento do crédito fiscal está condicionado ao valor do imposto consignado no documento fiscal, sendo este o instrumento que comprova a realização da operação, identificando sua natureza, a origem e destino das mercadorias, o regime de tributação e o valor da operação com o respectivo destaque do imposto, que será o valor a ser compensado como crédito fiscal.

 

                                   Neste sentido, assim, estabelece o art. 77 do RICMS/PB:

 

Art. 77. O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos neste Regulamento.

 

                        No caso em exame, a diligência fiscal comprovou a regularidade de parte das operações do contribuinte, apurando um ICMS a exigir no valor de R$ 2.809,08, referente a dezembro/2007, conforme demonstrativo (fl. 121), vez que não foram localizadas as Notas Fiscais para tais créditos.

 

                        Considerando que, em primeira instância, o julgador monocrático expurgou os valores atingidos pela decadência, confirmou o montante apurado na diligência e o remanescente sequer foi refutado pelo contribuinte no Recurso Voluntário apresentado, ratifico os valores fixados na decisão singular, por considerar corretos os procedimentos adotados.

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTA FISCAL DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS

 

 Nesta denúncia, a reclamante foi autuada pela fiscalização por deixar de registrar, nos livros fiscais próprios, as notas fiscais de aquisição.

 

Cabe esclarecer, que a obrigatoriedade de escrituração no Livro Registro de Entradas envolve todos os registros de entrada de mercadorias, tributadas ou não, com a qual o contribuinte transacione em determinado período, de acordo com o que estabelece o art. 276 c/c art. 166-U, do RICMS:

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação.

 

Art. 166-U. Em relação ao DANFE e à NF-e, aplicam-se, no que couber, as normas previstas para os demais documentos fiscais.

 

Verifica-se, portanto, que a obrigatoriedade se estende a qualquer tipo de aquisição, não importando se esta se destina à revenda, ativo fixo ou consumo. Adquiriu ou fez entrar mercadoria no estabelecimento, nasce a obrigação do respectivo lançamento no Livro Registro de Entradas. Do contrário, a legislação tributária autoriza a presunção de que trata o art. 646 de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, veja-se:

 

Art. 646 – O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

     Como se observa, a simples constatação da ocorrência de entradas de mercadorias não contabilizadas denota que foram realizadas compras sem utilização de receita legítima constante do caixa escritural, fazendo nascer a presunção de vendas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, em afronta aos artigos 158, I e 160, I, do RICMS/PB, abaixo reproduzidos:

      

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

A matéria é bastante conhecida e com entendimento sedimentado neste Colegiado, conforme acórdão nº 016/2012, da relatoria do Cons. João Lincoln Diniz, cuja ementa, abaixo, reproduzimos:

 

Processo nº 0710642010-7

Recurso HIE/CRF-231/2011

RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO. NOTAS FISCAIS DE ENTRADA NÃO REGISTRADAS NOS LIVROS PRÓPRIOS. RECONHECIMENTO PARCIAL DAS INFRAÇÕES. PARCELAMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

As aquisições de mercadorias com notas fiscais não lançadas nos assentamentos próprios do contribuinte, motiva a presunção de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto. Igualmente, comprovou-se a ocorrência de operações de remessa de bonificação e de doação que não motivam repercussão tributária pela falta de desembolso financeiro, o que fez sucumbir, parcialmente, a presunção regulamentar, alcançando a verdade material e a liquidez do crédito tributário devido. Parcelamento do crédito tributário remanescente.                         

 

Tratando-se de presunção relativa, “juris tantum”, o sujeito passivo poderá ilidir os fatos apontados pela fiscalização, através de prova inequívoca da não ocorrência do fato gerador presumido.

 

No caso em exame, após reanálise das operações, feita em diligência fiscal, o montante do imposto a exigir foi reduzido ao patamar de R$ 72.812,13, conforme relatório de irregularidades mantidas na diligência (fl. 122).

                

                                 No seu recurso, a autuada vem a alegar que as Notas Fiscais elencadas na tabela constante na fl. 503 devem ser afastadas por se tratarem de “Operação de remessa por conta e ordem”, ou seja, operações não onerosas, cuja emitente é a fornecedora AMAZONAS PRODUTOS CALÇADOS S/A.

                                

Inicialmente, necessário se faz destacar que, com relação às Notas Fiscais nºs 39453 e 41560, verifica-se à ausência de cópia nos autos, motivo pelo qual restou impossibilitada a vinculação com a respectiva nota de venda e, portanto, resta mantida a acusação.

 

Quanto às demais notas constantes no demonstrativo de fl. 503, verifica-se que as Notas Fiscais de vendas a que se referem foram devidamente registradas nos Livros Fiscais da unidade de Campina Grande (Inscrição Estadual nº 16.008.217-0), motivo pelo qual, entendo pelo seu afastamento.

 

Também em sua defesa, a empresa autuada elenca notas fiscais (Tabela - fl. 504) relativas à mera transferência de mercadorias entre suas unidades, colacionando cópias às fls. 573/597.  Diante da comprovação de tais fatos, bem como da inocorrência de repercussão tributária, estas restam também afastadas da acusação.

 

Com os ajustes promovidos por esta instância, o crédito tributário relativo à acusação ora em análise fica constituído no montante de R$ 1.457,04.

 

NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS

 

Nesta acusação, o contribuinte foi autuado em razão de ter deixado de escriturar as notas fiscais de saídas nos livros próprios, acarretando a falta de recolhimento do ICMS, em desacordo com o art. 60, do RICMS/PB, verbis:

 

Art. 60. Os estabelecimentos enquadrados no regime de apuração normal, apurarão no último dia de cada mês:

I - no Registro de Saídas:

a) o valor contábil total das operações e/ou prestações efetuadas no mês;

b) o valor total da base de cálculo das operações e/ou prestações com débito do imposto e o valor do respectivo imposto debitado;

c) o valor fiscal total das operações e/ou prestações isentas ou não tributadas;

d) o valor fiscal total de outras operações e/ou prestações sem débito do imposto;

 

(...)

III - no Registro de Apuração do ICMS, após os lançamentos correspondentes às operações de entradas e saídas de mercadorias e dos serviços tomados e prestados durante o mês:

a) o valor do débito do imposto, relativamente às operações de saída e aos serviços prestados;

b) o valor de outros débitos;

c) o valor dos estornos de créditos;

d) o valor total do débito do imposto;

e) o valor do crédito do imposto, relativamente às operações de entradas e aos serviços tomados;

f) o valor de outros créditos;

g) o valor dos estornos de débitos;

h) o valor total do crédito do imposto;

i) o valor do saldo devedor, que corresponderá à diferença entre o valor mencionado na alínea "d" e o valor referido na alínea "h";

j) o valor das deduções previstas pela legislação;

l) o valor do imposto a recolher;

m) o valor do saldo credor a transportar para o período seguinte, que corresponderá à diferença entre o valor mencionado na alínea "h" e o valor referido na alínea "d".

 

Como se sabe, além da obrigação de emitir a respectiva Nota Fiscal, quando das saídas das mercadorias, cabe, também, ao contribuinte efetuar o devido registro nos livros próprios, com finalidade de se apurar o quantum debeatur do imposto, que deve ser recolhido ao final de cada período de apuração.

 

Logo, a falta de registro das Notas Fiscais, referentes às saídas de mercadorias, nos livros de Registro de Saídas e Apuração do ICMS, acarreta a apuração a menor do imposto, em virtude de não ter sido lançada na coluna dos débitos os valores destacados nas respectivas Notas Fiscais, ensejando a exigência, via lançamento de ofício, da parcela não recolhida.

 

No caso em exame, foi verificado na diligência fiscal (Demonstrativo - fl. 138) que as Notas Fiscais destinadas à empresa AMAZONAS PRODUTOS CALÇADOS S/A tratam de remessa de resíduos, os quais estão previstos no art. 5º, XXII, “a”, do RICMS como produtos isentos, não havendo, portanto, o que se falar, em repercussão tributária.

 

Diante disso, acolho os fundamentos da auditoria apontados na Contestação de fls. 142/151, e confirmados pela instância prima, no que tange ao afastamento das Notas Fiscais de saídas relativas às operações de remessa de resíduos, por entender que não houve prejuízo ao erário.

 

Com relação às Notas Fiscais nºs 6791 e 6789, faço constar que, conforme atestado em diligência, os referidos documentos não foram localizados, razão pela qual devem ser mantidas as acusações.

 

Divirjo da instância singular, contudo, com relação às Notas Fiscais destinadas à ALPARGATAS S/A, vez que, em diligência, restou demonstrado o lançamento de parte das Notas Fiscais, mantendo a autuação apenas quanto àquelas cuja ausência de repercussão tributária, bem como o registro, não foram comprovados.

 

                                   Assim, reconheço como devido o montante de R$ 1.738,49, relativo à acusação em tela.

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE PRODUTOS TRIBUTÁVEIS - (Resultado Industrial)

           

                                               Nesta infração, a fiscalização apurou, no exercício de 2007, resultado industrial negativo, no valor de R$ 2.173.603,65 (fl. 11/12), tendo denunciado o contribuinte por Omissão de Saídas de Produtos Tributáveis, com base no art. 645, §§ 1º e 2º, do RICMS/PB, verbis:

 

Art. 645. Constituem elementos subsidiários para o cálculo da produção e correspondente pagamento do imposto dos estabelecimentos industriais o valor e quantidade de matérias-primas, produtos intermediários e embalagens adquiridos e empregados na industrialização e acondicionamento dos produtos, a mão-de-obra empregada, os gastos gerais de fabricação e os demais componentes do custo de produção, assim como as variações dos estoques.

 

§ 1º Apurada qualquer falta no confronto da produção, resultante do cálculo dos elementos constantes deste artigo com a registrada pelo estabelecimento, exigir-se-á o imposto correspondente.

 

§ 2º Para a exigência do imposto a que se refere o parágrafo anterior, ter-se-á em conta que o valor das saídas será pelo menos igual ao custo dos produtos vendidos.

 

                        Com efeito, não se concebe a sobrevivência de uma empresa que opere com receitas de vendas abaixo de suas obrigações, assim, a legislação exige que as saídas do setor industrial sejam suficientes para, pelo menos, cobrir os custos de produção.

 

No caso em tela, o fato descrito no auto de infração relata que o contribuinte omitiu saídas de produtos tributáveis, culminando na falta de recolhimento do ICMS, evidenciada pelas vendas abaixo do preço de custo dos produtos acabados, no entanto, foi informado, na diligência fiscal que a empresa autuada, por atuar como satélite da fábrica de Campina Grande, não realiza vendas, sendo, suas saídas, efetuadas a outros títulos que não operações de vendas.  

 

Ora, constatado, nos autos, que a empresa não realiza vendas, não há como se impor uma acusação com base no art. 645 do RICMS/PB, acima mencionado, quando a hipótese de incidência prevista na referida norma diz que o valor das saídas será pelo menos igual ao custo dos produtos vendidos.

 

Assim, não havendo como se subsumir o fato à norma, declaro improcedente a acusação por utilização de técnica inadequada, confirmando a decisão proferida na instância prima.

 

 

 

REDUÇÃO DA MULTA

 

                                    No que diz respeito à multa aplicada, considerada exorbitante pela recorrente, veremos que não há sustentação para essas alegações, vez que não se vislumbra qualquer irregularidade no quantum da multa proposta na peça vestibular, em virtude de sua aplicação ser inerente aos poderes de império e de polícia do Estado, no dever de coibir práticas ilegais e lesivas aos cofres públicos.

           

            Neste sentido, os fazendários nada mais fizeram do que cumprir os dispositivos contidos na Lei n° 6.379/96 (Lei do ICMS da Paraíba) e no Regulamento do ICMS do Estado da Paraíba - RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, que são instrumentos normativos que devem ser observados. Assim, desrespeitá-los, consistiria numa ilegalidade, que não comporta lugar no ordenamento jurídico-administrativo paraibano.

 

            Ademais, a legislação do Estado da Paraíba impõe limites de competência na atuação dos tribunais administrativos, assim, não cabe a este Colegiado analisar a inconstitucionalidade das leis, conforme determina o art. 55 da Lei Nº 10.094/2013:

 

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

I - a declaração de inconstitucionalidade;

 

            No entanto, não podemos deixar de reconhecer que, com o advento da Lei 10.008, de 05/06/2013, que começou a produzir efeitos a partir de 1° de setembro de 2013, as penalidades previstas no art. 82, da Lei 6.379/96 sofreram uma redução 50% (cinquenta por cento), passando o texto do art. 82, II, “b”, III e V, “f”, a vigorar com a seguinte redação:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

II - de 50% (cinquenta por cento):

(...)

b) aos que, sujeitos a escrita fiscal, não lançarem nos livros fiscais próprios, as notas fiscais emitidas e deixarem de recolher no prazo legal, no todo ou em parte, o imposto correspondente;

 

(...)

V – de 100% (cem por cento)

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;

 

Diante do exposto, concluo por declarar devido o seguinte crédito tributário:

 

 

 

                        Por todo o exposto,

                                

                   VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro e provimento parcial do segundo, para alterar os valores da sentença monocrática, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00003396/2012-26, lavrado em 19/12/2012, contra a empresa ALPARGATAS S.A., inscrição estadual nº 16.129.135-0, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 11.139,97 (onze mil, cento e trinta e nove reais e noventa e sete centavos), sendo R$ 6.004,61 (seis mil, quatro reais e sessenta e um centavos), de ICMS, por infração ao art. 72 e art. 73 c/c art. 77, art. 158, I, e 160, I, c/fulcro no art. 646; art. 277 e parágrafos c/c art. 60, I e III, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, e R$ 5.135,36 (cinco mil, cento e trinta e cinco reais e trinta e seis centavos), de multa por infração ao artigo 82, II, “b”, e V, “f” e “h”, da Lei n° 6.379/96.

                       

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o valor de R$ 3.108.497,51 (três milhões, cento e oito mil, quatrocentos e noventa e sete reais e cinquenta e um centavos), sendo R$ 1.068.405,63 (um milhão, sessenta e oito mil, quatrocentos e cinco reais e sessenta e três centavos), de ICMS, e R$ 2.040.091,88 (dois milhões, quarenta mil, noventa e um reais e oitenta e oito centavos), de multa por infração.

Além das intimações de praxe, referentes ao presente processo, notificar os advogados Sérgio Farina Filho, OAB/SP nº 75.410, e-mail: Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo., tel. (11) 32478557e Fabio Avelino Rodrigues Tarandach, OAB/SP nº 297.178, e-mail: Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo., tel. (11) 3247 6365, no endereço do escritório Pinheiro Neto Advogados, situado na Rua Hungria, 1.100, CEP 01.455-906, Jardim Europa, São Paulo/SP, Telefones (11) 3247-8400 e (11) 3247-8600.

 

      Tribunal Pleno, Sala das Sessões Presidente Gildemar Pereira de Macedo, em 21 de dezembro de 2017.

 

 

GÍLVIA DANTAS MACEDO

Conselheira Relatora