ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo Nº130.111.2010-2                                            
Recursos HIE/VOL/CRF Nº228/2015
TRIBUNAL PLENO
1ª RECORRENTE:GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
1ª RECORRIDA:ARAÚJO SUPERMERCADO LTDA.
2ª RECORRENTE:ARAÚJO SUPERMERCADO LTDA.
2ª RECORRIDA:GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
PREPARADORA:COLETORIA ESTADUAL DE CAJAZEIRAS.
AUTUANTE:ANTÔNIO FIRMO DE ANDRADE
RELATORA:CONSª.DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO

PRELIMINARES DE NULIDADE  REJEITADAS. PEDIDO DE DILIGÊNCIA DESNECESSÁRIO.  CRÉDITO INDEVIDO. ENERGIA ELÉTRICA. FALTA DE ESTORNO. PREJUÍZO BRUTO COM MERCADORIAS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO. COMPROVAÇÃO PARCIAL. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE. RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.

Preliminares de nulidade - presunção, alegação de cerceamento de defesa, iliquidez e incerteza do crédito tributário – não acolhidas. Confirmada a regularidade formal das denúncias.
Desnecessária a solicitação de diligência diante dos elementos probantes inseridos nos autos com evidente conhecimento dos fatos apurados e rebatidos pela recorrente acerca das infrações constatadas.
Creditamento do ICMS relativo ao consumo de energia elétrica. Nos termos do art. 72, § 1º, II, d, somente terá direito a se creditar pelo ICMS pago na energia elétrica consumida pelo estabelecimento empresarial, em relação a fatos geradores ocorridos a partir de 2011(à época dos fatos). Qualquer aproveitamento, antes disso é contrário à legislação tributária. Ajustes realizados fizeram sucumbir parcialmente a delação.
Utilização indevida de créditos fiscais decorrentes de saídas de mercadorias tributáveis abaixo do valor de aquisição (prejuízo bruto com mercadorias) resulta na obrigação de recolhimento do imposto estadual. Diante da falta de pronunciamento da recorrente, considera-se preclusa a matéria, cujo crédito lançado está definitivamente constituído. Delação configurada.
Quanto à infração de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição, impõe-se a exclusão de ofício das notas fiscais, cujas provas o contribuinte conseguiu acostar e as notas fiscais interestaduais, modelo 1, cujos registros foram localizados nos livros próprios, pela fiscalização. Aplicando-se a presunção de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, sem documento fiscal, ao saldo remanescente.
Confirma-se, ainda, a providência que, considerando o princípio da retroatividade da lei mais benigna, promoveu ex officio a redução da multa por infração inicialmente sugerida no auto infracional, aplicando ao caso a lei posterior que estabelece sanção menos severa que a prevista na norma vigente ao tempo da prática do ato delituoso.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto da  relatora, pelo  recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, para manter a sentença exarada na instância monocrática, e julgarparcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00000855/2010-58, lavrado em 22 de dezembro de 2010, contra a empresa acima identificada, ARAÚJO SUPERMERCADO LTDA., inscrita no CCICMS sob nº 16.099.399-7, declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 176.985,36 (cento e setenta e seis mil, novecentos e oitenta e cinco reais e trinta e seis centavos), sendo R$ 88.492,68 (oitenta e oito mil, quatrocentos e noventa e dois reais e sessenta e oito centavos), de ICMS, por infringência aos arts. 72, §1º, II, 85, III, 158, I, e 160, I, c/fulcro no art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, e R$ 88.492,68 (oitenta e oito mil, quatrocentos e noventa e dois reais e sessenta e oito centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “f” e “h”, da Lei nº 6.379/96, alterada pela Lei nº 10.008/2013.

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante de R$ 121.278,30 ( cento e vinte um mil, duzentos e setenta e oito reais e trinta centavos), sendo R$ 10.928,54 (dez mil, novecentos e vinte e oito reais e cinquenta e quatro centavos), de ICMS, R$ 110.349,76 (cento e dez mil, trezentos e quarenta e nove reais e setenta e seis centavos), de multa por infração, pelas razões acima evidenciadas.

 
               Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.    
                                     

              P.R.I.

 
               Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 21 de dezembro de 2017.

 

                                                                                          Domênica Coutinho de Souza Furtado 
                                                                                                       Conselheira  Relatora

 

                                                                                           Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                                                Presidente
 

                                    Participaram do presente julgamento os Conselheiros do Tribunal Pleno,  GILVIA DANTAS MACEDO, MARIA DAS GRAÇAS DE OLIVEIRA LIMA, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, THÁIS GUIMARÃES TEIXEIRA, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA e  (Ausência da Conselheira) NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO. 



                                                                                                     Assessora Jurídica

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Em análise, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, os recursos hierárquico e voluntário, interpostos contra decisão monocrática, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000855/2010-58, lavrado em 22 de dezembro de 2010, onde a autuada, ARAÚJO SUPERMERCADO LTDA., é acusada das irregularidades que adiante transcrevo:

 

CRÉDITO INDEVIDO (ENTRADA DE ENERGIA ELÉTRICA NO ESTABELECIMENTO) – Contrariando dispositivos legais, o contribuinte se creditou do ICMS destacado em documento(s) fiscal(is) relativo(s) à entrada de energia elétrica consumida pelo estabelecimento, em hipótese não prevista na legislação fiscal, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

FALTA DE ESTORNO (PREJUÍZO BRUTO COM MERCADORIAS) – Utilização indevida de créditos fiscais decorrentes de saías de mercadorias tributáveis abaixo do valor de aquisição (prejuízo bruto com mercadorias) resultando na obrigação de recolhimento do imposto estadual.

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS – Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

De
acordo com a referida peça acusatória, a autuada ficou sujeita ao recolhimento do crédito total de R$ 298.263,66, sendo, R$ 99.421,22, referente ao ICMS, por infringência aos art. 72, § 1º, II; art. 85, III; art. 158, I, 160, I, c/fulcro art. 646, todos do RICMS, e R$ 198.842,44, de multa, com fundamento legal no art. 82, V, “f” e “h”, da Lei nº 6.379/96.

 

Documentos instrutórios constam anexados à exordial, fls. 7-103, do libelo.

 

Regularmente cientificada do resultado da ação fiscal, em 29/12/2010, pessoalmente, conforme ciência do Auto de Infração, fl.6,  a autuada apresenta defesa tempestiva, em 21/1/2011, fls. 104-1017. No que concerne ao mérito da questão, a autuada alega:

 

Com relação à infração, crédito fiscal indevido, originário das aquisições de energia, informa que no referido caso o estabelecimento tem direito ao crédito do ICMS referente à aquisição de energia elétrica.

 

Com relação à acusação de falta de estorno por comercialização com prejuízo, nula está a acusação. Inicialmente, relata que os livros, Diário de 2006 e Inventários 2005 e 2006, encontram-se registrados na Junta Comercial e menciona que a empresa apurou lucro bruto no valor de R$ 63.634,80, por isso conclui ser ilegal e injusta esta acusação.

 

No que tange à infração de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição, aduz que algumas notas fiscais não foram recebidas pela empresa, outras foram devolvidas com notas fiscais do fornecedor. Especificamente, quanto ao fornecedor, Vlamir de Sousa Soares, todas as notas foram emitidas para outras empresas.

 

Observou que algumas notas fiscais foram lançadas, além disso, outras notas são de fornecedores, os quais não tem relação alguma com a autuada.

 

As demais notas, que foram acusadas, não foram recebidas, as quais foram relacionadas e emitidas correspondências para os fornecedores, solicitando uma explicação referente  à emissão sem autorização.

 

Ao final, requer a nulidade do auto de infração.

 

Em contestação, fls. 1038 e1139, o autor do feito comparece aos autos, pugnando pela parcial procedência do auto de infração, pois, após a verificação da documentação acostada pela autuada, conseguiu localizar algumas notas fiscais registradas, outras devolvidas e outras operações que, de certa forma, divergiram dos resultados iniciais apresentados, razão pela qual acata em parte a defesa, quanto à acusação de notas fiscais não registradas, cujo crédito tributário reduziu para R$ 33.441, 64.

 

Sem informação de antecedentes fiscais, fl.1141, os autos foram conclusos, fl. 1142, aportados na instância “a quo”, onde foram distribuídos ao julgador fiscal, Alexandre Souza Pitta Lima, que em medida de diligência, fls. 1145 e 1146, solicitou que fosse refeita a reconstituição da conta corrente do ICMS, expurgando o crédito fiscal, em decorrência do prejuízo bruto com mercadorias, exercício de 2006.

 

Em atendimento à diligência suscitada, fl. 1150, o autor do feito se posiciona, informando não ter sido feito inicialmente a reconstituição da Conta Corrente do ICMS de 2006, pois a mesma apresentou saldo devedor de ICMS a recolher.

 

Ato contínuo, nova diligência foi dirigida ao autor do feito, solicitando que seja reconstituída a Conta Corrente do ICMS, considerando o expurgo do crédito fiscal apropriado indevidamente, em decorrência do prejuízo bruto com mercadorias, exercício de 2006, em função do que preceitua a alínea “h” do inciso V do art. 82 da Lei nº 6.379/96.

 

Após atendimento à diligência, novos demonstrativos foram acostados aos autos, fls. 1166 -1172. Na oportunidade, o autor do feito informa não ter ocorrido alteração nos valores entre o auto de infração e os novos demonstrativos acostados.

 

Aportados na Gerência Executiva de Julgamento, os autos foram distribuídos ao julgador fiscal, Alexandre Souza Pitta Lima, fls. 1176 a 1186, que em sentença declinou seu entendimento pela procedência parcial do auto de infração, procedendo a retificações nos lançamentos tributários, diante de provas documentais acostadas pela autuada e aplicando retroativamente lei instituidora de penalidade pecuniária mais favorável ao contribuinte.

 

Caso em que o crédito tributário passou a ser constituído no montante de 181.190,74 (cento e oitenta e um mil, cento e noventa reais e setenta e quatro centavos), sendo R$ 90.595,37 (noventa mil, quinhentos e noventa e cinco reais e trinta e sete centavos), de ICMS, por infringência ao art. 72, §1º, II, 85, III, 158, I, e 160, I, c/fulcro no art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, e R$ 90.595,37 (noventa mil, quinhentos e noventa e cinco reais e trinta e sete centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “f” e “h”, da Lei nº 6.379/96.

 

Seguindo os trâmites processuais, com recurso de ofício, fl. 1187, deu-se à autuada regular ciência da decisão monocrática, pessoalmente, em 16/6/2015, fl. 1190, a qual, em 16/6/2015, via requerimento, solicita cópia dos autos, fl. 1189, do libelo.

 

Inconformada, a autuada, em 15/7/2015, acosta peça recursal, recurso voluntário, fls. 1192 -1211, tempestivamente, a esta Corte de Julgamento, apresentando  as razões de sua irresignação, quanto aos itens que seguem, resumidamente:

 

 Expõe que várias empresas se apropriaram de sua inscrição estadual para simular operações de vendas com notas fiscais emitidas em nome dela, questionando a alegação de falta de canhoto das notas fiscais acusadas, caracterizando cerceamento de defesa e cuja alegação foi ignorada pela GEJUP.

 

Discorre sobre o significado de uma autuação baseada em presunção.

 

Por fim, requer a realização de diligência, com a finalidade de efetivar a real apuração do ICMS.

 

Não se pronuncia sobre as delações de crédito indevido (entrada de energia elétrica no estabelecimento) e falta de estorno (prejuízo bruto com mercadorias).

 

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, estes foram distribuídos a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

 

É o relatório.

 

 

 

A exigência que motivou o presente contencioso fiscal tem origem na conduta infracional da autuada, ARAÚJO SUPERMERCADO LTDA., já qualificada nos autos, que teria consistido no cometimento, constantes da exordial, conforme acima relatadas.

 

Antes da análise do mérito da contenda, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional.

 

Com efeito, sabe-se que um ato administrativo só poderá ser anulado quando ilegal ou ilegítimo. O libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme deduz-se dos artigos, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13:

 

“Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

 

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

 

I - à identificação do sujeito passivo;

 

II - à descrição dos fatos;

 

III - à norma legal infringida;

 

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

 

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

 

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.”

 

Assim, reiteramos que a lavratura do Auto de Infração atende aos requisitos formais, essenciais à sua validade, visto que são trazidos de forma particularizada todos os dispositivos legais aplicáveis à matéria objeto dessa lide, que serão, devidamente, transcritos e analisados na análise do mérito, e ainda, foram oportunizados ao reclamante todos os momentos para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa, o contraditório, e o devido processo legal administrativo, alguns dos pilares do ordenamento jurídico processual.

 

Inicialmente, necessário se faz examinar os questionamentos dispostos no recurso voluntário, fls. 1.193 - 1. 211, acerca de posicionamento explícito para reforma da decisão. Senão vejamos:

 

1.  Não pode prosperar autuação baseada em presunção.

 

Quanto à questão posta pela autuada, em preliminar, no sentido de que não podem prosperar autuações com base em presunções, especificamente, no que diz respeito à acusação de falta de lançamento de nota fiscal de aquisição, quanto à apropriação de sua inscrição estadual por várias empresas para simular vendas, posto que a fiscalização não comprovou terem  as mercadorias/produtos sido entregues à autuada, diante do fato de que não juntou os canhotos devidamente assinados pelo titular da empresa ou qualquer de seus auxiliares.

 

Reitera a falta de observação, pelo julgamento de primeira instância, das alegações e provas, especificamente com relação à ausência da assinatura nos canhotos das notas fiscais, utilizando-se do disposto no art. 646, do RICMS –PB.

 

Neste caso, vejo ser descabida essa alegação, pois em face da norma vigente, a acusação em questão está apoiada numa presunção “juris tantum”, ou seja, a legislação de regência determina que a falta de contabilização e/ou registros de notas fiscais de aquisição autoriza a presunção de omissão das saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto.

 

O lançamento tributário decorre do método presuntivo de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem submetê-las à incidência do ICMS, a partir da constatação da falta de registro de notas fiscais de aquisição nos livros próprios.

 

Neste caso, é oportuno recorrer aos ensinamentos de Alfredo Augusto Becker sobre o que seja presunção legal:

 

Presunção é o resultado do processo lógico mediante o qual do fato conhecido cuja existência é certa se infere o fato desconhecido cuja existência é provável. (...) A regra jurídica cria uma presunção legal quando, baseando-se no fato conhecido cuja existência é certa, impõe a certeza jurídica da existência do fato desconhecido cuja existência é provável em virtude da correlação natural de existência entre estes dois fatos. (Teoria Geral do Direito Tributário. 3 ed. São Paulo: Lejus, 1998. p, 508-9).

 

A presunção legal possui força probante a favor do Estado, bastando que ocorram os fatos nela previstos. Entretanto, reafirmo, ela é juris tantum podendo ser elidida mediante a apresentação de prova concreta em contrário. A inexistência dessa prova implica em sonegação.

 

É o que nos diz a desembargadora, Thereza Tang, com relação à presunção legal no Direito Tributário:

 

(...) São estas presunções chamadas relativas ou juris tantum, somente pela característica especial que possuem, de poderem ser contestadas por prova melhor, ao contrário das presunções absolutas e das ficções, que não admitem prova em contrário.

Não se diga, também, que estas construções jurídicas arrepiam os textos constitucionais, já que por visarem, principalmente, facilitar a gestão, liquidação e arrecadação dos diversos tributos e reprimir a fraude à lei tributária (...) são amplamente usadas pelo legislador brasileiro, nos moldes dos paradigmas estrangeiros incontestados.

(...).

 

Por outro lado, repetidas vezes tem os tribunais enfrentado questões assemelhadas e, à unanimidade, admitindo o recurso às presunções como meio de evitar a sonegação fiscal, pois como ensina o professor, Perez de Ayala, em tópico “este emprego cumulativo de presunção ou ficção apresenta particular interesse no Direito Tributário, já que através de tal técnica pode resolver o legislador fiscal um dos problemas mais graves e mais debatidos em nossa disciplina: o representado pelos casos de incongruência entre realidade jurídica e realidade econômica criada pelo contribuinte de modo deliberado e com fins à fraude à lei tributária” (autor cit. por Gilberto de Ulhoa Canto, in Estudos e Pareceres de Direito Tributário, 1975, pág. 400/401).

 

Ressalvo, trata-se de uma presunção legal, o que se depreende da dedução lógica inserida no art. 646 do RICMS/PB é que, uma vez realizadas compras sem que as respectivas notas fiscais sejam lançadas nos livros próprios, presume-se que a intenção do contribuinte seria omitir receitas de origem desconhecida, tendo em vista que foram adquiridas através de vendas anteriores sem emissão dos devidos documentos fiscais. Pelo óbvio, receitas não lançadas cobrem despesas igualmente não contabilizadas. Tudo ao arrepio da Lei.

 

Assim sendo, rejeita-se o tema suscitado pela defesa a esse respeito.

 

2. Nulidade do auto de infração por irregularidades do lançamento – afronta à ampla defesa.

 

 

A empresa inicia sua intervenção pugnando pela nulidade do feito fiscal em razão da “inexistência dos canhotos com assinatura do recebimento da mercadoria firmado pela Recorrente ou pessoa por ela autorizada é prova bastante da regularidade da operação comercial de compra e venda examinando os documentos apensos aos autos, constata-se a existência de 24 xerox de NOTAS FISCAIS sem qualquer assinatura ou indício de prova do recebimento da mercadoria.”

 

Em razão do exposto, alega que o direito à ampla defesa não foi resguardado no presente auto de infração, pois a não exibição dos referidos canhotos caracteriza a prática de cerceamento de defesa, pela ausência nítida de dados suficientes para determinar com segurança a natureza da infração e os consectários.

 

Conforme já relatado, pormenorizam-se, nos autos, as acusações e os valores correspondentes a cada uma delas, respaldando os princípios da legalidade e da ampla defesa, utilizando-se técnicas de fiscalização seguindo padrões lógicos, concebendo o arcabouço com elementos formais essenciais à validade da peça vestibular, não configurando assim cerceamento de defesa.

 

É de surpreender a alegação de nulidade do lançamento de ofício por cerceamento de defesa, justo porque são de clareza meridiana que todos os elementos inseridos no auto de infração, conforme acima exposto, estão presentes e prontos a fornecer ao acusado todas as condições para o exercício pleno da ampla defesa e do contraditório, de forma que é de se estranhar a alegação em contrário feita pelo acusado. Não devendo prosperar, portanto.

 

Além disso, sabe-se, que um ato administrativo só poderá ser anulado quando ilegal ou ilegítimo. O libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, a autuação, conforme se aduz do artigo 41 da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013.

 

Conforme se observa, todas as infrações são apontadas no Auto de Infração por totalizadores mensais, a base de cálculo e as respectivas alíquotas encontram-se registradas nos demonstrativos próprios tornando descabida qualquer arguição por iliquidez e incerteza do crédito tributário.

 

Além do fato de terem sido apresentadas todas as informações com precisão para cada infração, nos demonstrativos acostados ao libelo acusatório.

 

Portanto, verificamos que não há que se falar em nulidade do auto de infração, haja vista a ausência de canhotos com assinatura nas notas fiscais acostadas, pois, somente, a simples aposição de assinaturas por pessoa desconhecida colocada nesses documentos, por si só, não se consubstancia, não prova a efetiva entrega e recebimento das mercadorias.

 

                                    Buscando respaldar as afirmações aqui relatadas, deve-se observar que as notas referentes a operações interestaduais foram integralmente juntadas aos autos, bem como cópias dos Livros de Registro de Entradas da autuada.

 

Diante do relatado, diferentemente do que aventa o recurso, presentes estão os requisitos legais, inclusive e especialmente aquele que diz respeito à descrição das acusações (art. 692, V do RICMS/PB), não sendo possível acatar tal preliminar analisada.

 

 

3 Realização de diligência

 

Na sequência, urge também, adentrar no proclame da recorrente, quando advoga pedido de produção diligência, com a finalidade de efetivar a apuração do ICMS, realmente devido.

 

Neste campo, quanto ao referido tema, corroboro com as razões fundamentais apresentadas pela instância a quo quanto à não aceitação do pedido formulado, sendo firmada em razão da desnecessidade, tendo em vista que todos os elementos probatórios, necessários à clara delimitação da lide, encontram-se presentes nos autos, conforme já relatado, consubstanciado por meio dos documentos acostados.

 

Esta razão se infere, uma vez que as matérias de fato postas no libelo acusatório podem ser plenamente esclarecidas e se exaurem no âmbito das provas documentais, de modo a evidenciar o montante do crédito tributário levantado, nos termos da denúncia. Estas informações consolidadas já se encontram nos autos, nos demonstrativos elaborados pelos autores do feito e nos documentos acusatórios, motivo por que se torna desnecessária a produção de prova pericial para a correta apreciação do feito.

 

Bem verdade que a legislação mantém em vigor dispositivo que prevê a realização de diligência para produção de provas, conforme disciplinado no art. 704 e parágrafos, do RICMS/PB, verbis:

“Art. 704. Antes ou depois de apresentada defesa e até a conclusão do preparo, havendo diligências ou exames a realizar, serão eles determinados pela repartição preparadora, de ofício ou a pedido do autor do procedimento ou do acusado.

§ 1º A autoridade que determinar a realização de diligência fixará prazo razoável ao seu cumprimento, levando em conta o nível de complexidade das tarefas a realizar.

§ 2º A parte que requerer diligência ou exame responde pelas despesas correspondentes, devendo indicar com precisão os pontos controversos que pretende sejam elucidados e fornecer os elementos necessários ao esclarecimento das dúvidas.

§ 3º Cabe à autoridade preparadora, na hipótese do parágrafo anterior, arbitrar os custos com a diligência ou exame solicitado, exigindo o depósito respectivo na repartição, no prazo de 05 (cinco) dias, contados da notificação do deferimento.”

 

No caso em exame, os pontos contestados pela recorrente, estão claramente dispostos nos autos, sendo mais que suficientes para a elucidação da controvérsia, não havendo, portanto, a necessidade de realização de diligência para identificá-los. Ademais, caso a autuada fosse detentora de alguma prova, poderia tê-la juntado aos autos, nos momentos oportunizados pela lei processual.

 

Assim sendo, indefiro o pedido da recorrente para produção de provas ou realização de diligência para esclarecimento de qualquer matéria posta neste juízo, inclusive pelo fato que a autuada não demonstrou qualquer vício ou incerteza na apuração realizada, que viesse a implicar na necessidade de melhor esclarecimento dos fatos postos, tendo sido concedidas todas as oportunidades de apresentar contraprovas ao libelo, o qual, assim sendo, por todas as considerações acima expendidas, mais transparece um artifício procrastinatório. 

 

Dirimidas as preliminares suscitadas, passo a análise do mérito de cada acusação.

 

No que tange às delações de crédito indevido (entrada de energia elétrica no estabelecimento) e falta de estorno (prejuízo bruto com mercadorias), diante da falta de pronunciamento da recorrente, em recurso voluntário, considera-se preclusa a matéria, cujo crédito lançado está definitivamente constituído, art. 69 da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, abaixo transcrito, corroborando com os ajustes realizados pela fiscalização, e acolhidos pela instância monocrática, após diligência, relatados às fls. 1180, 1181 e 1182, do libelo.

 

Art. 69. A impugnação que versar sobre uma ou algumas das infrações ou lançamentos implicará no reconhecimento da condição de devedor relativo à parte não litigiosa, ficando definitivamente constituído o crédito tributário e, em caso de não recolhida até o término do respectivo prazo, à vista ou parceladamente, será lançada em Divida Ativa, observado ainda o disposto no art. 33 desta Lei.

 

Parágrafo único. Considerar-se-á não impugnada e preclusa a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.

 

Ato contínuo, quanto à delação de falta de lançamento de n.f. de aquisição nos livros próprios, esta decorre da falta de registro nos livros próprios de nota fiscal emitida em nome da autuada e tem por fundamento a presunção juris tantum (admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte) de que as correspondentes aquisições se deram através de recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, nos termos do art. 646 do RICMS/PB, in verbis:

 

"Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimento a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção".  (g.n.).

 

Dessa maneira, são afrontados os artigos 158, I e 160, I, do supracitado regulamento, in verbis:

 

“Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1 – A, Anexos 15 e 16:

I  -  sempre que promoverem saída de mercadorias”.

 

“Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I  - antes de iniciada a saída das mercadorias”.

 

Com relação a este ponto, cabe aqui o registro de alguns esclarecimentos. A acusação de “falta de lançamento de notas fiscais de aquisição de mercadorias nos registros próprios” denuncia uma situação fática de que o contribuinte ao adquirir mercadorias e não registrá-las em seus respectivos livros fiscais de entrada, presume-se que ele, o fez com recursos provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido.

 

No entanto, por se tratar de presunção de omissões, cabe ao autuado afastá-la, levando aos autos provas suficientes que comprovem que de fato tais operações alegadas foram devidamente lançadas nos livros próprios pela empresa.

 

 Deve-se ressalvar que, nesses casos, não importa a situação da tributação das mercadorias constantes das Notas Fiscais, pois a presunção é de que o pagamento de despesas sem o devido registro na escrita fiscal/contábil se verificou em decorrência de saídas pretéritas sem emissão de nota fiscal.

 

Da mesma forma, a simples negativa do registro, sem provas que a contemplem, em razão de as demais notas fiscais acusadas não terem sido registradas, em função de as mercadorias ali dispostas não terem ingressado no seu estabelecimento, retornando ao remetente sem a entrega ao destinatário, não sucumbe a exigência do crédito.

 

Desta forma, diante das provas acostadas pela autuada, corroboro com o entendimento da instância prima em acolhê-los parcialmente, conforme razões relatadas à fl. 1183. Quanto ao saldo remanescente das notas não lançadas, mantenho a acusação em epígrafe.

 

Analisando as peças processuais, no tocante aos relatórios de notas fiscais acostados às fls. 19 -31, notas fiscais internas, corroboro com o entendimento da instância singular,  porquanto as provas que dão respaldo à autuação se constituem em informações advindas dos próprio contribuinte, concluindo com a exclusão do crédito tributário no valor de R$ 1.884,92, repercutindo nos meses de 8/2005, 4/2006,12/2006,1/2008 e 4/2008.

 

Entretanto, no que diz respeito às notas fiscais interestaduais, corroboro com os ajustes realizados pelo autor do feito, conforme demonstrativo e cópias de notas fiscais acostados às fls. 1023- 1047, que não foram acolhidos na instância prima.

 

Neste caso, promovo os ajustes necessários, excluindo do crédito tributário lançado os valores referentes às notas fiscais interestaduais, cujos registros foram localizados pela fiscalização, suscitando em redução no crédito tributário, nos meses de janeiro a março, junho a setembro e novembro de 2005, fevereiro, abril, junho, agosto e outubro de 2006, e janeiro de 2007.

 

No tocante ao saldo remanescente das notas fiscais acusadas, a recorrente comparece advogando ter enviado correspondências, com AR, às empresas fornecedoras, questionando a emissão de tais documentos, todavia, até o momento, nenhuma prova evidente, retornou, confirmando que estas emissões tenham ocorrido de maneira irregular.

 

Neste tópico, por se tratar de presunção relativa de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto correspondente, admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte, fato não ocorrido, porquanto ausente à contraprova nos autos, reputa-se legítima a exigência fiscal. 

 

Não obstante, vejo que este Colegiado já se posicionou em decisões recentes acerca desta matéria, no sentido de ser necessária a apresentação de provas materiais para respaldar a verdade material e a segurança jurídica dos julgados:

 

“RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. NOTA FISCAL NÃO LANÇADA. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. ÔNUS DA PROVA DA INEXISTÊNCIA DO FATO ATRIBUÍDO AO CONTRIBUINTE.  RECONHECIMENTO DE PARTE DA EXAÇÃO FISCAL. PAGAMENTO. NÃO ELIDIDA A PRESUNÇÃO SOBRE O REMANESCENTE. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO SINGULAR.

Confirmadas as aquisições de mercadorias com receitas oriundas de omissão de saídas pretéritas mediante a falta de registro de notas fiscais nos livros próprios, porquanto ausente a contraprova nos autos, reputa-se legítima a exigência fiscal. 

Acordão 367/2012

Relatora: Maria das Graças D. O. Lima

 

RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. NOTA FISCAL NÃO LANÇADA. ALTERAÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUANTO AOS VALORES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

A constatação de notas fiscais de aquisição sem a devida contabilização nos livros próprios evidencia a presunção relativa de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto correspondente. Essa presunção admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte. No presente caso, o autuado exerceu o direito da provar a inexistência da presunção, alegando fatos em sua defesa, porém, não acostando aos autos as provas cabais capazes de elidir a acusação. Aplicam-se ao presente julgamento as disposições contidas na Lei nº 10.008/2013-PB, que alterou o valor da multa referente ao descumprimento da infração em comento.

Acordão 084/2014

Relator: Roberto Farias de Araújo”

 

Por último, impõe-se aplicar as alterações advindas da Lei nº 10.008/13 (DOE de 06/06/13), com efeitos a partir de 1/9/2013, de modo que as penalidades lançadas de ofício, e cujo processo está pendente de decisão definitiva, devem se reger pela regra estatuída na citada Lei, a partir data supra, em face do Princípio da Retroatividade da Lei Mais Benigna, estabelecido no art. 106, inciso II, alínea “c”, do CTN.

 

  Portanto, são necessários à aplicação da multa por infração disciplinada na referida Lei Estadual que estabelece sanção menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática do ato delituoso, de forma que o valor da penalidade passa a ser calculado com base no percentual de 100%.

 

Assim sendo, seguindo o entendimento da instância prima, adaptando-se às particularidades presentes, corroboro com a decisão da sentença monocrática, que julgou parcialmente procedente a acusação de omissão dos lançamentos das notas nos livros de registro próprios, ficando o crédito tributário constituído conforme planilha adiante.

 

Por todo exposto,

 

VOTO pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, para manter a sentença exarada na instância monocrática, e julgarparcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00000855/2010-58, lavrado em 22 de dezembro de 2010, contra a empresa acima identificada, ARAÚJO SUPERMERCADO LTDA., inscrita no CCICMS sob nº 16.099.399-7, declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 176.985,36 (cento e setenta e seis mil, novecentos e oitenta e cinco reais e trinta e seis centavos), sendo R$ 88.492,68 (oitenta e oito mil, quatrocentos e noventa e dois reais e sessenta e oito centavos), de ICMS, por infringência aos arts. 72, §1º, II, 85, III, 158, I, e 160, I, c/fulcro no art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, e R$ 88.492,68 (oitenta e oito mil, quatrocentos e noventa e dois reais e sessenta e oito centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “f” e “h”, da Lei nº 6.379/96, alterada pela Lei nº 10.008/2013.

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante de R$ 121.278,30 ( cento e vinte um mil, duzentos e setenta e oito reais e trinta centavos), sendo R$ 10.928,54 (dez mil, novecentos e vinte e oito reais e cinquenta e quatro centavos), de ICMS, R$ 110.349,76 (cento e dez mil, trezentos e quarenta e nove reais e setenta e seis centavos), de multa por infração, pelas razões acima evidenciadas.

Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 21 de dezembro de 2017.

DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO
Conselheira Relatora