ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo Nº011.334.2013-3                                       
Recurso HIE /CRF Nº195/2016
TRIBUNAL PLENO
Recorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG PROC FISCAIS-GEJUP.
Recorrida:REFRESCOS GUARARAPES LTDA.
Preparadora:SUBG.DA RECEB.DE RENDAS DA GER.REGIONAL DA PRIMEIRA REGIÃO.
Autuante:ANTONIO ANDRADE LIMA.
Relatora:CONSª.DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.

CRÉDITO INDEVIDO. MERCADORIAS DESTINADAS AO USO E/OU CONSUMO DO ESTABELECIMENTO. CRÉDITO MAIOR QUE O PERMITIDO. DOCUMENTO INIDÔNEO. OMISSÃO DE SAÍDAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. SAÍDAS NÃO REGISTRADAS. AUSÊNCIA DE DÉBITO FISCAL. DECADÊNCIA PARCIAL. ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO PARCIALMENTE PROVIDO.

A utilização de crédito fiscal referente às aquisições em outras unidades da Federação terá como limite o valor calculado pela alíquota correspondente.
Não implicará em crédito do imposto a entrada de mercadoria acobertada por documento inidôneo.
Deixar de registrar as entradas da empresa nos livros fiscais próprios é prenúncio de vendas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto.
Cabe a exigência do imposto aos que deixarem de registrar as saídas realizadas nos livros próprios ou aos que as registrarem com débito a menor que o valor da operação.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto da  relatora, pelo  recebimento do recurso hierárquico, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, para alterar os valores da sentença monocrática que julgou parcialmente procedente, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000122/2013-66, lavrado em 5/2/2013, contra a empresa REFRESCOS GUARARAPES LTDA, inscrição estadual nº 16.023.765-3, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 631.721,56 (seiscentos e trinta e um mil, setecentos e vinte e um reais e cinquenta e seis centavos), sendo R$ 398.008,71 (trezentos e noventa e oito mil, oito reais e setenta e um centavos), de ICMS, por infringência ao art. 74 c/c art. 75, §1º; arts. 77 e 82, X; arts. 158, I e 160, I, c/fulcro no art. 646; art. 277 e 60, I, e III; todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 233.712,85 (duzentos e trinta e três mil, setecentos e doze reais e oitenta e cinco centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, II, “e” e V, “a”, “f” e “h”, da Lei n° 6.379/96.

 

                     Ao mesmo tempo, cancelo o valor de R$ 1.421.788,74 (um milhão, quatrocentos e vinte e um mil, setecentos e oitenta e oito reais e setenta e quatro centavos), sendo R$ 575.693,93 (quinhentos e setenta e cinco mil, seiscentos e noventa e três reais e noventa e três centavos), de ICMS, e R$ 846.094,81 (oitocentos e quarenta e seis mil, noventa e quatro reais e oitenta e um centavos), de multa por infração. 


               Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.    
                                     

                P.R.I.

               Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 21 de dezembro de 2017.

 

                                                                                   Domênica Coutinho de Souza Furtado
                                                                                                Conselheira  Relatora

                                                                                    Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                                       Presidente

                                     Participaram do presente julgamento os Conselheiros do Tribunal Pleno,  PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, GILVIA DANTAS MACEDO, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, THÁIS GUIMARÃES TEIXEIRA, DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA e (Ausência da Conselheira) NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO. 
                           

                                                                                       Assessora Jurídica

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         No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000122/2013-66, lavrado em 5/2/2013, contra a empresa REFRESCOS GUARARAPES LTDA, inscrição estadual nº 16.023.765-3, constando como responsável a empresa, RECOFARMA INDÚSTRIA DO AMAZONAS LTDA., CNPJ nº 61.454.393/0001-06, relativamente a fatos geradores ocorridos entre 1º/1/2008 e 31/12/2010, constam as seguintes denúncias:

                       

- CRÉDITO INDEVIDO (MERC. DESTINADAS AO USO /OU CONSUMO DO ESTABELECIMENTO) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte creditou-se do ICMS destacado em documento(s) fiscal(is), consignando mercadorias destinadas ao uso e/ou consumo do estabelecimento, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa:

FOI VERIFICADO QUE A AUTUADA, NOS MESES DE
JANEIRO/2008 E MARÇO/2010, CREDITOU-SE INDEVIDAMENTE POR AQUISIÇÕES DE MERCADORIAS DESTINADAS A USO/CONSUMO, CONFORME RELAÇÃO QUE INTEGRA O PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO.

 

- CRÉDITO INDEVIDO (CRÉDITO MAIOR QUE O PERMITIDO) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte creditou-se do ICMS destacado em documento(s) fiscal(is), em valor maior que o permitido, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa:

MALHA FISCAL - FOI VERIFICADO QUE A AUTUADA APROPRIOU-SE DE CRÉDITO FISCAL MAIOR QUE O PERMITIDO, À ALÍQUOTA DE 17%, QUANDO O CORRETO SERIA A APLICAÇÃO DA ALÌQUOTA DE 12%, NO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE JANEIRO/2008 A AGOSTO/2008, CONFORME PLANILHA QUE INTEGRA O PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO.

 

- CRÉDITO INDEVIDO (documento inidôneo) – Contrariando dispositivos legais, o contribuinte se creditou do ICMS destacado em nota(s) fiscal(is) considerada(s) inidônea(s), resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa:

A EMPRESA AUTUADA EFETUOU O APROVEITAMENTO DE CRÉDITO FISCAL POR AQUISIÇÕES DE MERCADORIAS A CONTRIBUINTES INAPTOS, NOS MESES DE JUNHO, SETEMBRO E DEZEMBRO/2008, JANEIRO/2008, AGOSTO E OUTUBRO DE 2010, CONFORME RELAÇÃO QUE INTEGRA O PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO.

 

- FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de          omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o           pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

            Nota Explicativa:

FOI VERIFICADA A FALTA DE LANÇAMENTO DE 59 (CINQUENTA E NOVE) NOTAS FISCAIS DE ENTRADAS, CONFORME RELAÇÃO QUE INTEGRA O RESPECTIVO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO, GERANDO, ASSIM, A COBRANÇA DO ICMS DEVIDO AFORA OS ACRÉSCIMOS LEGAIS.

 

- FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (AUSÊNCIA DE DÉBITO FISCAL) >> Falta de recolhimento do imposto estadual, face a ausência de débito(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte não ter destacado no(s) documento(s) fiscal(is) o respectivo imposto.

 

Nota Explicativa:

MALHA FISCAL - FOI VERIFICADO QUE, NO PERÍODO DE 01.01.2008 A 30.09.2010,  A AUTUADA ESCRITUROU SAÍDAS INDICANDO DÉBITO FISCAL MENOR QUE O INFORMADO PELOS DESTINATÁRIOS DE TAIS SAÍDAS, FATO QUE REDUNDOU NA REDUÇÃO DO ICMS DEVIDO - CONFORME PLANILHA INTEGRANTE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO.

 

- NÃO REGISTRAS NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS REALIZADAS >> Falta de recolhimento do imposto estadual, tendo em vista que o contribuinte, contrariando dispositivos legais, deixou de lançar nos livros Registro de Saídas e de Apuração do ICMS, operações de saídas de mercadorias tributáveis, conforme documentação fiscal.

 

Nota Explicativa:

MALHA FISCAL - FOI VISTA A FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE SAÍDAS, DURANTE O PERÍODO 01.2008 A 01.2010, CONFORME PLANILHA QUE INTEGRA O PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO, GERANDO, ASSIM, A COBRANÇA DO ICMS ORA INFORMADO, AFORA ACRÉSCIMOS LEGAIS.

 

            Foram dados como infringidos o art. 72, §1º, I; art. 74 c/c art. 75, §1º; arts. 77 e 82, X; arts. 158, I e 160, I, c/fulcro no art. 646; art. 54 c/c art. 101, art. 102, art. 2º e art. 3º, art. 60, I, “b” e II, “d” c/fulcro art. 106; art. 277 e parágrafos; todos do RICMS/PB; com proposição das penalidades previstas no art. 82, II, “b” e V, “e”, “f” e “h” da Lei n° 6.379/96. Com apuração de um crédito tributário no valor de R$ 2.053.510,29,sendo R$ 973.702,64 de ICMS e R$ 1.079.807,65, de multa por infração.

 

                        Regularmente, cientificado, da ação fiscal, em 15/4/2013, por via postal, conforme AR (fl. 103), a autuada apresentou reclamação, tempestiva, em 15/5/2013 (fls. 105-125).

 

            Na sua defesa, expõe os seguintes argumentos:

 

            - Argui a decadência dos valores relativos aos períodos 01/2008, 02/2008 e 03/2008.

 

            - Diz ser legítima a apropriação do crédito nas referidas operações alegando que não dizem respeito a aquisição de mercadorias para o uso e consumo, mas de transferências realizadas entre os estabelecimentos da autuada e brindes, com finalidade de remessa de ativo permanente e distribuição aos clientes, como cadeiras, guarda-sóis, etc.

 

            - Afirma que tem direito de se creditar integralmente do valor pago a título de ICMS, nas aquisições de derivados de petróleo, caso do óleo BPF, considerando a alíquota interna de 17%, por ser esta alíquota utilizada no cálculo da cobrança do ICMS-ST.

 

            - Quanto à infração de aproveitamento de crédito fiscal oriundo de aquisições de contribuintes inidôneos, alega que se tratam de operações de devoluções de mercadorias realizadas pelos citados contribuintes inidôneos.

 

            - No tocante à infração de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição, argumenta que as Notas Fiscais foram escrituradas em períodos seguintes, a exemplo das Notas Fiscais nº 10122, de 23/12/2008, e da Nota Fiscal nº 1255, registradas em janeiro/2009, assim como, as Notas Fiscais nºs 27, 28 e 29, somente foram registradas em 10/2/2009. Anexa os documentos 07, 08 e 09, para comprovar sua defesa.

 

            - Assevera que as saídas com débito fiscal a menor se referem a revenda de cerveja e energético Burn, produtos sujeitos à substituição tributária.

 

            - Quanto à infração referente às saídas não registradas, informa que as operações foram devidamente registradas, citando o exemplo das Notas Fiscais nº 609163, 645011, 655320, 651240, 673239, conforme Documento 08.

 

            - Ataca, ainda, a multa aplicada considerando-a desproporcional e confiscatória.

 

            Ao final, requer a nulidade do auto de infração por evidente erro material, conforme as razões apresentadas, ou sucessivamente a redução da penalidade aplicada.    

 

            Por sua vez, o autuante ofereceu contestação conforme (fls. 296-297).

 

            Com informação de antecedentes fiscais, os autos foram conclusos, (fl. 301), e remetidos para Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde a julgadora fiscal, Gílvia Dantas de Macedo, expediu diligência para anexação de documentos e pronúncia do autor do feito acerca das matérias constantes no lançamento fiscal (fls. 303-304).

 

            Cumprida a medida saneadora, o autuante prestou informação com a redução do imposto ao patamar de R$ 13.422,65. Mais acréscimos legais (fls. 419-420).

 

            Emitida nova diligência pela julgadora fiscal, Rosely Tavares de Arruda, solicitando verificar se as Notas Fiscais denunciadas foram lançadas no Livro de Saídas e se constam das declarações mensais do contribuinte (GIM) (fls. 424-425).

 

            Prestadas as informações (fls. 429-477), os retornaram à GEJUP, onde a julgadora fiscal, Rosely Tavares de Arruda, decidiu pela parcial procedência do feito fiscal, fixando o crédito tributário em R$ 611.049,33, sendo R$ 387.672,57, de ICMS, e R$ 223.376,76, de multa por infração, recorrendo de ofício ao Conselho de Recursos Fiscais (fls. 484-509).

           

            Cientificada da decisão de Primeira Instância, em 1/6/2016, por via postal, conforme AR (fl.512), a autuada não apresentou recurso voluntário.

 

            Remetidos, os autos, a este Colegiado, foram, a mim, distribuídos.

 

            Juntados guias e extratos de pagamento ao processo (fls. 517-530).

 

      Este é o relatório.

 

                                   

                                    Em exame, o recurso hierárquico contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000122/2013-66, lavrado em 5/2/2013, contra a empresa REFRESCOS GUARARAPES LTDA, inscrição estadual nº 16.023.765-3, contra a empresa em epígrafe, com exigência do crédito tributário anteriormente relatado.

 

            Em primeiro lugar, afasto a responsabilidade da empresa, RECOFARMA INDÚSTRIA DO AMAZONAS LTDA., CNPJ nº 61.454.393/0001-06, do polo passivo da lide, tendo em vista que a responsabilidade de sócio só poderá ser atribuída, quando comprovados atos de má-fé, nos casos elencados no art. 135 do CTN, abaixo reproduzido:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

                                   

Análise da Decadência

 

            Analisaremos, em primeiro lugar, a arguição da decadência dos créditos tributários, referentes a fatos geradores ocorridos no exercício de 2007.

 

            Como se sabe a decadência, no direito tributário, é a perda do direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário pelo lançamento, em razão de decurso de prazo instituído em lei.

 

                                   Neste sentido, o Código Tributário Nacional - CTN estabelece, como regra geral, que a Fazenda Pública poderá constituir o crédito tributário, pelo lançamento, em até 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Tal dispositivo encontra-se inserido no artigo 173, I, da norma geral tributária, que abaixo transcrevemos:

 

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

 

                                    Por outro lado, a espécie tributária do ICMS se caracteriza por este ser atrelado ao lançamento por homologação, tratando-se de tributo em que a legislação comete ao sujeito passivo o dever de antecipar o seu pagamento sem o prévio exame da autoridade administrativa.

 

Assim, nesta modalidade de lançamento, o sujeito passivo, sem qualquer interferência da autoridade administrativa, apura, informa e paga a parcela correspondente à obrigação tributária, que posteriormente será aferida pelo Fisco.

 

         Dessa forma, o lançamento por homologação se materializa quando esta atividade é confirmada, pelo sujeito ativo, de forma expressa (por ato formal), ou tácita, por decurso do prazo legal, conforme estipulado no art. 150, § 4º, do CTN, abaixo transcrito:

 

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

                      

            Seguindo a linha do CTN, a legislação estadual da Paraíba, considerando que, com a entrega da declaração, o Fisco detém todas as informações do contribuinte de forma a proceder a homologação, estabeleceu, através da Lei nº 10.094/2013, que veio a introduzir modificações no Processo Administrativo Tributário, o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador, para os contribuintes que tivessem realizado a entrega da declaração ou recolhido a menor o imposto declarado, conforme prevê o art. 22, § 3º, que abaixo reproduzimos:

             

Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação especifica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.

 

§ 1º A decadência deve ser reconhecida e declarada de ofício.

 

§ 2º Aplica-se o prazo decadencial previsto no § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional aos casos de lançamento por homologação.

 

§ 3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador. (g.n.).

 

                                   Logo, havendo a antecipação do pagamento ou a entrega da declaração pelo contribuinte, o Fisco disporá de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, para lançar de ofício qualquer diferença apurada.

           

                        Passado este prazo, sem qualquer providência por parte da Fazenda Pública, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, perecendo o direito do Fisco de constituir o crédito tributário, exceto se for comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

                           

                        No caso em exame, as infrações, 1, 2, 3 e 5, tratam de casos onde houve a declaração do imposto, mas que foi verificado o seu recolhimento a menor, remetendo à aplicação do art. 150, § 4º do CTN.

 

                        Portanto, considerando que o lançamento fiscal se consolidou em 15/4/2013, com a ciência do contribuinte, o Conselho de Recursos Fiscais mantém o entendimento de que a decadência apenas alcança o crédito tributário referente ao período de janeiro a março de 2008, para as infrações de Crédito Indevido (merc. Destinadas ao uso e/ou consumo), Crédito indevido (crédito maior que o permitido), Crédito indevido (documento inidôneo) e Falta de Recolhimento do ICMS (ausência de débito fiscal).

 

                        De outra maneira, nas infrações 4 e 6, foi apurada a omissão de valores referentes a fatos geradores do imposto, verificando-se que o sujeito passivo deixou de efetuar o registro de suas vendas nos livros próprios acarretando a falta de recolhimento do ICMS. 

 

Nesses casos, nada há o que se homologar, devendo os valores não recolhidos serem providenciados através de lançamento de ofício, contando-se o prazo decadencial, na forma do art. 173, I, do CTN, e não do art. 150, § 4º do CTN.

 

Logo, esses lançamentos não são passíveis de extinção pela decadência, pois esta só se operaria em 1º de janeiro de 2014, ou seja, decorridos 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte ao da ocorrência do fato gerador.

 

Ressalte-se que os extratos de pagamentos juntados ao processo (fls. 517-530), em nada influem para a mudança do entendimento acima exposto.

 

Crédito Indevido

(Uso e Consumo)

A presente acusação trata de utilização de créditos fiscais oriundos de aquisição de mercadorias destinadas ao uso e/ou consumo do estabelecimento, nos meses de janeiro e março de 2008, cujos valores encontram-se extintos pela decadência.

Crédito Indevido

 (Crédito Maior que o Permitido)

 

                                   Nesta acusação o contribuinte foi autuado por ter se utilizado de crédito fiscal em valor superior ao consignado no documento fiscal conforme demonstrativo (fl.8 e 222-223), em desacordo com o art. 74 e parágrafo único, abaixo reproduzido:

 

Art. 74. Quando o imposto destacado no documento fiscal for maior do que o exigível na forma da lei, o seu aproveitamento como crédito terá por limite o valor correto, observadas as normas concernentes à base de cálculo e alíquota aplicável.

 

Parágrafo único. Na entrada de mercadorias remetidas por estabelecimento de outras unidades da Federação, o crédito fiscal só será admitido se calculado pelas seguintes alíquotas:

I - tratando-se de mercadorias oriundas das Regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste e Estado do Espírito Santo: 12%;

II - tratando-se de mercadorias provenientes das Regiões Sudeste e Sul: 7%;

III - tratando-se de serviço de transporte aéreo: 4%;

 

                                  Em primeira instância, a julgadora singular decretou a nulidade da acusação por entender não ser possível determinar com segurança a natureza da infração em face de não terem sido juntadas aos autos as Notas Fiscais que deram origem ao lançamento fiscal.

 

                                    Divergimos de tal entendimento, na verdade, a fiscalização, respaldada nas declarações do contribuinte, glosou os créditos fiscais excedentes lançados pelo contribuinte sob a alíquota de 17% (dezessete por cento), quando o correto seria lançar a 12% (doze por cento), por se tratarem de operações oriundas do vizinho Estado de Pernambuco.

 

                                   No entanto, excluo do crédito tributário o valor de R$ 643,21, referente ao mês de setembro de 2008, por se tratar de operação originária do próprio Estado.

 

                                   Assim, excluo os valores referentes ao período de janeiro a março de 2008, alcançados pela decadência, mas mantenho a exigência fiscal para os demais períodos.

 

Crédito Indevido

(documento inidôneo)

 

                                   Nesta acusação o contribuinte foi autuado por ter se utilizado de crédito fiscal oriundos de aquisições de mercadorias de contribuintes inaptos, conforme demonstrativo (fl. 88), contrariando o disposto nos arts. 77 e 82, X, abaixo reproduzidos:

 

Art. 77. O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos neste Regulamento.

 

Art. 82. Não implicará crédito do imposto:

 

(...)

X - entradas de mercadorias acobertadas por documento fiscal inidôneo, nos termos do § 1º do art. 143.

 

                                   Em sua defesa, a autuada alega que essas operações se referem devoluções de mercadorias realizadas pelos citados contribuintes inidôneos, no entanto, não traz aos autos elementos que comprovem essas alegações.

 

                                   Em primeira instância a julgadora singular decidiu pela parcial procedência da acusação, excluindo o valor correspondente a R$ 2.809,13, lançado no mês de maio de 2008, por falta de apresentação de documento que comprovem a veracidade dos fatos apontados.

 

                                    De fato, na relação acostada à fl. 88 não foi discriminada tal operação impossibilitando o contribuinte de efetuar sua defesa, portanto, ratifico os termos da decisão singular que se procedeu nos termos da legislação em vigor e as provas constantes nos autos.

 

Falta de Lançamento de Notas Fiscais de Aquisição - Exercício 2007

 

            Nesta denúncia, a fiscalização autuou o contribuinte por Falta de Lançamento de Notas Fiscais de Aquisição, por este ter deixado de registrar, nos livros fiscais e contábeis, as operações de aquisição de mercadorias, conforme demonstrativos (fls. 68-70).

 

            Com efeito, ao deixar de efetuar o registro de notas fiscais, referentes às aquisições do estabelecimento, presume-se que o contribuinte omitiu receitas pretéritas, caracterizando saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, impondo ao infrator o ônus da prova negativa da presunção, conforme tipificado no art. 646 do RICMS-PB, verbis:

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. (g.n.).

 

     Assim, a simples constatação da ocorrência de entradas de mercadorias não contabilizadas denota que foram realizadas compras sem utilização de receita legítima constante do caixa escritural, fazendo nascer a presunção de vendas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, em afronta aos artigos 158, I e 160, I, do RICMS/PB, abaixo reproduzidos:

      

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

     A matéria é bastante conhecida e com entendimento sedimentado neste Colegiado, conforme acórdão nº 016/2012, da relatoria do Cons. João Lincoln Diniz Borges, cuja ementa, abaixo, reproduzimos:

 

Processo nº 0710642010-7

Recurso HIE/CRF-231/2011

RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO. NOTAS FISCAIS DE ENTRADA NÃO REGISTRADAS NOS LIVROS PRÓPRIOS. RECONHECIMENTO PARCIAL DAS INFRAÇÕES. PARCELAMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

As aquisições de mercadorias com notas fiscais não lançadas nos assentamentos próprios do contribuinte, motiva a presunção de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto. Igualmente, comprovou-se a ocorrência de operações de remessa de bonificação e de doação que não motivam repercussão tributária pela falta de desembolso financeiro, o que fez sucumbir, parcialmente, a presunção regulamentar, alcançando a verdade material e a liquidez do crédito tributário devido. Parcelamento do crédito tributário remanescente.                         

 

Tratando-se de presunção relativa, “juris tantum”, admite prova em contrário para ilidir os fatos apontados pela fiscalização.

 

No caso em exame, a julgadora singular excluiu do crédito tributário, referente ao mês de novembro de 2009, o montante de R$ 13.422,65, tendo em vista ter sido constatado o registro das Notas Fiscais nºs. 119, 120, 121, 125, 126 e 129.

 

Analisando as ponderações da autuada na reclamação, observo que as Notas Fiscais nºs 10122, 12255, 27, 28 e 29, foram registradas no Livro de Entradas nos dias 6/1/2009, 7/1/2009 e 10/2/2009, respectivamente, portanto, os valores correspondentes deverão, também, serrem abatidos, conforme discriminado abaixo:

 

                       

 

Assim, diante da presunção estabelecida no art. 646 do RICMS/PB, decido pela exigibilidade parcial do lançamento fiscal, conforme os ajustes efetuados.

 

Falta de Recolhimento do ICMS - Saídas não Registradas Exercício 2007

 

                               Nesta acusação, o contribuinte foi autuado por falta de recolhimento do ICMS, por ter deixado de efetuar o registro de Notas Fiscais correspondentes às saídas tributáveis de seu estabelecimento, conforme demonstrativo (fls. 11-67), sendo apontado como infringido o art. 106 do RICMS/PB, abaixo transcrito:

 

Art. 106. O recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte far-se-á:

 

(...) 

IV - até o 10º (décimo) dia do segundo mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador, nos casos de estabelecimentos industriais.

                                  

Com efeito, além da obrigação de emitir a respectiva Nota Fiscal, quando das saídas das mercadorias, deve o contribuinte, também, efetuar o devido registro dessas operações nos livros próprios, de modo a aferir o quantum debeatur do imposto, que deve ser recolhido ao final de cada período de apuração.

 

No caso, a empresa por não efetuar o registro das operações de saídas nos livros de Registro de Saídas e Apuração do ICMS, deixou de apurar corretamente o valor do imposto a ser recolhido, como determina o art. 60, do RICMS/PB, verbis:

 

Art. 60. Os estabelecimentos enquadrados no regime de apuração normal, apurarão no último dia de cada mês:

I - no Registro de Saídas:

a) o valor contábil total das operações e/ou prestações efetuadas no mês;

b) o valor total da base de cálculo das operações e/ou prestações com débito do imposto e o valor do respectivo imposto debitado;

c) o valor fiscal total das operações e/ou prestações isentas ou não tributadas;

d) o valor fiscal total de outras operações e/ou prestações sem débito do imposto;

 

(...)

III - no Registro de Apuração do ICMS, após os lançamentos correspondentes às operações de entradas e saídas de mercadorias e dos serviços tomados e prestados durante o mês:

a) o valor do débito do imposto, relativamente às operações de saída e aos serviços prestados;

b) o valor de outros débitos;

c) o valor dos estornos de créditos;

d) o valor total do débito do imposto;

e) o valor do crédito do imposto, relativamente às operações de entradas e aos serviços tomados;

f) o valor de outros créditos;

g) o valor dos estornos de débitos;

h) o valor total do crédito do imposto;

i) o valor do saldo devedor, que corresponderá à diferença entre o valor mencionado na alínea "d" e o valor referido na alínea "h";

j) o valor das deduções previstas pela legislação;

l) o valor do imposto a recolher;

m) o valor do saldo credor a transportar para o período seguinte, que corresponderá à diferença entre o valor mencionado na alínea "h" e o valor referido na alínea "d".

 

     Em primeira instância, a julgadora singular abateu do crédito tributário o montante de R$ 238.063,63, pela constatação de que as Notas Fiscais foram devidamente registradas no Livro de Saídas, restando um valor a exigir de R$ 328.063,63, conforme demonstrativos (fls. 475-477).

 

Assim, ratifico os termos da decisão monocrática para considerar devida a exigência do ICMS no valor de R$ 328.063,63.

 

Falta de Recolhimento do ICMS

(Ausência de Débito Fiscal)

 

            Nesta acusação, a fiscalização acusa o contribuinte de ter se debitado de valor inferior ao destacado em documento fiscal, conforme demonstrativo (fls. 89-98). Essas informações podem ser constatadas nas declarações prestadas pelos destinatários das mercadorias, constantes dos arquivos da Secretaria, que atestam valores divergentes entre o imposto debitado pelo remetente e o valor apropriado pelo destinatário como crédito fiscal.

 

            Como se sabe, é dever do contribuinte registrar corretamente o valor de suas operações, nos termos dos arts. 101 e 102, do RICMS/PB, abaixo transcritos:

 

Art. 101. O lançamento do imposto será feito nos documentos e nos livros fiscais, com a descrição da operação ou prestação realizada, na forma prevista neste Regulamento.

 

Art. 102. O lançamento a que se refere o artigo anterior é de exclusiva responsabilidade do contribuinte, ficando sujeito a posterior homologação pela autoridade administrativa.

 

            Em primeira instância, a julgadora singular decidiu pela improcedência da acusação, acolhendo às informações prestadas na diligência fiscal (fl. 419) de que as mercadorias se referem a produtos sujeitos ao regime da substituição tributária, cujo imposto é recolhido anteriormente pelo estabelecimento industrial.

 

            Diante das provas constantes dos autos, ratifico os termos da decisão singular para declarar improcedente a acusação.

 

Da Multa Aplicada

           

            No tocante às penalidades aplicadas, a julgadora singular, corretamente, efetuou sua adequação aos novos percentuais previstos no art. 82, II “b” e V, “ “f” e “h”, da Lei n° 6.379/96, conforme as alterações introduzidas pela Lei nº 10.008/2013, como se segue: 

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

II - de 50% (cinquenta por cento):

 

(...)

b) aos que, sujeitos a escrita fiscal, não lançarem nos livros fiscais próprios, as notas fiscais emitidas e deixarem de recolher no prazo legal, no todo ou em parte, o imposto correspondente;

 

(...)

                                    V - de 100% (cem por cento):


(...)
f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria ou de prestação serviço, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive, a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer outra forma apurada através de levantamento da escrita contábil ou do livro Caixa quando o contribuinte não estiver obrigado à escrituração;

 

(...)

h) aos que utilizarem crédito indevido ou inexistente, desde que resulte na falta de recolhimento do imposto, sem prejuízo do estorno do crédito;

            No tocante à pretensão da recorrente para que seja reduzida a penalidade aplicada, argumentando que é desproporcional e desarrazoada, cabe ressaltar que foge à alçada dos órgão julgadores a aplicação da equidade bem com a declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 55, da Lei nº 10.094/2013, abaixo trabnscrito:

 

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:


I - a declaração de inconstitucionalidade;


II - a aplicação de equidade.

 

            De todo modo, cabe discorrer sobre a jurisprudência recente dos tribunais superiores sobre as multas tributárias diante dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e não confisco.

 

            Com efeito, o Princípio Constitucional do Não Confisco, conforme expresso no art. 150, IV, da Constituição Federal, está adstrito aos tributos, não sendo estendido às multas, tendo como finalidade estabelecer limites ao poder de tributar, protegendo o patrimônio do particular da injusta apropriação pelo Estado, verbis:

 

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

 

(...)

IV - utilizar tributo com efeito de confisco; (g.n.).

 

                                    Neste sentido, enquanto o tributo é uma prestação pecuniária compulsória incidente sobre fato lícito (art. 3º do CTN), com função arrecadatória, as multas tributárias, por sua vez, se caracterizarem como sanção por ato ilícito, em decorrência do descumprimento de obrigação ou do não pagamento do tributo na data prevista, tendo como finalidade punir os infratores da lei e desestimular a realização de situações que possam trazer qualquer prejuízo ao Estado.

 

                        Contudo, é fato incontroverso que os tribunais superiores têm tomado decisões no sentido de anular ou reduzir multas consideradas exorbitantes, aplicando-se o Princípio Constitucional do Não Confisco, em conjunto com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a exemplo das chamadas multas moratórias (caracterizadas como acréscimos legais) e os juros de mora, em que o STF tem considerado confiscatórias as multas moratórias em patamar superior a 20% (vinte por cento).

 

                                      Assim, reconhece-se a tendência de haver uma graduação das penalidades conforme a gravidade da infração cometida, em observância aos princípios da proporcionalidade e a razoabilidade, objetivando reprimir a conduta tipificada como infração, conforme a finalidade para a qual foi instituída, ponderando-se se a sanção imposta não foi desproporcional e desarrazoada.

                                   

                                    No entanto, nos casos de multa punitiva, cabe ressaltar texto do Agravo Regimental no Recurso Especial nº 833.106 GO, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, onde se graduou a penalidade em 100% (cem por cento) do valor do tributo, vejamos trecho do voto:

 

“A decisão impugnada está em desarmonia com a jurisprudência do Supremo. O entendimento do Tribunal é no sentido da invalidade da imposição de multa que ultrapasse o valor do próprio tributo”.

 

“Ante o exposto, dou provimento ao recurso para, reformando o acórdão recorrido, assentar a inconstitucionalidade da cobrança de multa tributária em percentual superior a 100%, devendo ser refeitos os cálculos, com a exclusão da penalidade excedente, a fim de dar sequência às execuções fiscais”.

 

No caso dos autos, a fiscalização aplicou multa por infração, no percentual máximo de 200% (duzentos por cento) do imposto, que depois foi ajustado pela julgadora singular no patamar de 100% (cem por cento), portanto, não excedendo o percentual considerado razoável pelos tribunais superiores para as multas punitivas.

 

                        Dessa forma, considero subsistente o seguinte crédito tributário:

 

                       

 

Por todo o exposto,

 

                   VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, para alterar os valores da sentença monocrática que julgou parcialmente procedente, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000122/2013-66, lavrado em 5/2/2013, contra a empresa REFRESCOS GUARARAPES LTDA, inscrição estadual nº 16.023.765-3, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 631.721,56 (seiscentos e trinta e um mil, setecentos e vinte e um reais e cinquenta e seis centavos), sendo R$ 398.008,71 (trezentos e noventa e oito mil, oito reais e setenta e um centavos), de ICMS, por infringência ao art. 74 c/c art. 75, §1º; arts. 77 e 82, X; arts. 158, I e 160, I, c/fulcro no art. 646; art. 277 e 60, I, e III; todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 233.712,85 (duzentos e trinta e três mil, setecentos e doze reais e oitenta e cinco centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, II, “e” e V, “a”, “f” e “h”, da Lei n° 6.379/96.

 

                     Ao mesmo tempo, cancelo o valor de R$ 1.421.788,74 (um milhão, quatrocentos e vinte e um mil, setecentos e oitenta e oito reais e setenta e quatro centavos), sendo R$ 575.693,93 (quinhentos e setenta e cinco mil, seiscentos e noventa e três reais e noventa e três centavos), de ICMS, e R$ 846.094,81 (oitocentos e quarenta e seis mil, noventa e quatro reais e oitenta e um centavos), de multa por infração.  

Tribunal Pleno, Sala das Sessões Presidente Gildemar Pereira de Macedo, em 21 de dezembro de 2017.

DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO
Conselheira Relatora