ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 003.026.2011-7
RECURSOS HIE/VOL/CRF n°021/2017
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG PROC FISCAIS - GEJUP.
1ª Recorrida: MELO SUPERMERCADO LTDA.
2ª Recorrente: MELO SUPERMERCADO LTDA.
2ª Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG PROC FISCAIS - GEJUP.
Preparadora: COLETORIA ESTADUAL DE CAJAZEIRAS.
Autuante: ANTONIO FIRMO DE ANDRADE.
Relatora: DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA.

FALTA DE ESTORNO. PREJUÍZO BRUTO COM MERCADORIAS. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. IMPROCEDENTE. DESPESAS PAGAS E NÃO CONTABILIZADAS. SUPRIMENTO IRREGULAR DE CAIXA. TERMO DE INFRAÇÃO CONTINUADA. AJUSTES. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

A ocorrência de saídas de mercadorias com base de cálculo inferior aos da entrada da mercadoria, impõe ao contribuinte o estorno do crédito em valor proporcional à redução.
Deixar de registrar as operações de entradas nos livros fiscais próprios é prenúncio de vendas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto. Efetuados ajustes em face a equívoco na transcrição dos valores.
O arbitramento de despesas sem base em processo regular acarretou a improcedência da acusação de Falta de Recolhimento do ICMS.
O fato de a escrituração indicar suprimentos a caixa não comprovados autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da 2ª Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto da  relatora, pelo   recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro e provimento parcial do segundo, para alterar os valores da sentença monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento e Termo Complementar de Infração nº 3300008.09.00000011/2011-98, lavrado em 10/1/2011, contra a empresa, MELO SUPERMERCADO LTDA., inscrição estadual nº 16.129.710-2, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 102.826,66  (centos e dois mil, oitocentos e vinte e seis reais e sessenta e seis centavos), sendo R$ 51.413,33 (cinquenta e um mil, quatrocentos e treze reais e trinta e três centavos), de ICMS, por infringência aos arts. 85, III; 158, I e 160, I, c/fulcro no art. 646 e art. 106; todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 51.413,33 (cinquenta e um mil, quatrocentos e treze reais e trinta e três centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “f” e “h”, da Lei n° 6.379/96.

 

                     Ao mesmo tempo, cancelo o montante de R$ 103.669,52 (cento e três mil, seiscentos e sessenta e nove reais e cinquenta e dois centavos), sendo R$ 17.418,73 (dezessete mil, quatrocentos e dezoito reais e setenta e três centavos), de ICMS, e R$ 86.250,79 (oitenta e seis mil, duzentos e cinquenta reais e setenta e nove centavos), referente a multa por infração.

 

                 Ressalve-se que o contribuinte efetuou o recolhimento dos valores relativos ao Termo Complementar de Infração.

 

              Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.    

 

                                                                            

           P.R.I.

 

           Segunda Câmara  de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 31 de janeiro de 2018.

 

 

                                          Doriclécia do Nascimento Lima Pereira
                                                        Conselheira  Relatora

  

                                           Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                              Presidente

 
 

                                 Participaram do presente julgamento as Conselheiras da 2ª Câmara, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES e DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.

                                          

                                  Assessor  Jurídico

Relatório

No Auto de Infração de Estabelecimento nº 3300008.09.00000011/2011-98, lavrado em 10/1/2011, contra a empresa, MELO SUPERMERCADO LTDA., inscrição estadual nº 16.129.710-2, constando, também, como responsáveis: IRIVAN JOSÉ DE MELO, CPF nº 806.019.104-78 E MARIA LÚCIA MARTINS DE ARAÙJO, CPF nº 713.869.124-68, relativamente a fatos geradores ocorridos entre 1º/1/2008 e 31/12/2009, constam as seguintes denúncias:

               

- FALTA DE ESTORNO (PREJUÍZO BRUTO COM MERCADORIAS) >> Utilização Indevida de créditos fiscais decorrentes das saídas de mercadorias tributáveis abaixo do valor de aquisição (prejuízo bruto com mercadorias), resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa:

DETECTADO NA CONTA MERCADORIAS DO EXERCÍCIO DE 2009, SAÍDA DE MERCADORIAS C/ TRIBUTAÇÃO NORAMAL ABAIXO DO CUSTO DE AQUISIÇÃO, COM VALOR TRIBUTÁVEL DE R$ 3.913,32.

           

- FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

- FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa:

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS PROVENIENTE A DESPESAS PAGAS E NÃO CONTABILIZADAS REFERENTE AO ALUGUEL DO IMÓVEL ONDE FUNCIONA E EMPRESA, TENDO EM VISTA A FALTA DE COMPROVAÇÃO DA TITULARIDADE DO IMÓVEL PELA EMPRESA.

 

                                    - SUPRIMENTO IRREGULAR DE CAIXA >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte supriu irregularmente o Caixa c/recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis s/o pagamento do imposto devido.

 

Nota Explicativa:

                                    EM 04 DE ABRIL DE 2007, A EMPRESA SUPRIU O CAIXA COM O VALOR DE R$ 40.000,00 ATRAVÉS DE LANÇAMENTO NA CONTA CAIXA INTITULADA RECEBIDO DOS SÓCIOS PARA EMPRÉSTIMO P/ INTEGRALIZAÇÃO AO CAPITAL.

           

            Foram dados como infringidos os art. 85, III; arts. 158, I e 160, I, c/fulcro no art. 646 e art. 106; todos do RICMS-PB, com proposição das penalidades previstas no art. 82, V, ”a”, “f” e “h”, da Lei n° 6.379/96, sendo apurado um crédito tributário no valor de R$ 206.496,18,sendo R$ 68.832,06, de ICMS, e R$ 137.664,12, de multa por infração.

 

                        Cientificada da ação fiscal, por via postal, em 27/1/2011, AR (fl. 75), a autuada apresentou reclamação, em 25/2/2011 (fls. 76-81), tendo o autuante oposto Contestação conforme (fls. 277-280).

 

            Sem informação de antecedentes fiscais, os autos foram conclusos, (fl. 290), e remetidos para Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde o julgador fiscal, Alexandre de Souza Pitta Lima, fez retornar o processo à Repartição Fiscal para que fosse lavrado Termo Complementar de Infração, tendo em vista que os valores apresentados na peça contestatória, relativos à infração de Falta de Lançamento de Notas Fiscais de Aquisição, superarem os valores lançados no auto de infração.

 

            Cumprida medida saneadora, com a lavratura de Termo Complementar de Infração, com ciência pessoal, em 25/11/2013 (fl. 297).

 

            Cientificado, mais uma vez, desta feita, por via postal, em 25/11/2013 – AR (fl. 302), o contribuinte não apresentou defesa, tendo os autos sido encaminhados à GEJUP, onde a julgadora fiscal, Gílvia Dantas de Macedo, decidiu pela parcial procedência do feito fiscal, com fixação do crédito tributário em R$ 107.832,68, sendo R$ 53.916,34, de ICMS, e R$ 53.916,34, de multa por infração, recorrendo hierarquicamente da decisão, nos termos do art. 80 da Lei nº 10.094/2013 (fls. 305-311).

           

            Cientificada da decisão de Primeira Instância, conforme (fl. 313), a autuada apresentou recurso voluntário, em 21/12/2016 (fls. 315-320), onde aponta os seguintes pontos:

 

            - Diz que a primeira acusação é totalmente infundada, tendo em vista os valores das entradas e das saídas.

 

            - Afirma que o empréstimo, no valor de R$ 40.000,00, em 19/4/2007, está demonstrado no razão analítico, referindo-se aos cheques nºs 010001 e 00500, com cópias anexadas ao processo (fls. 126 e 127).

 

            - Declara que a acusação de falta de lançamento de notas fiscais de entradas de mercadorias é descabida, por se tratar de Notas Fiscais emitidas no Estado da Paraíba, não havendo um único documento que comprove a acusação.

 

            - No tocante à quarta acusação, contesta o arbitramento do valor do aluguel em R$ 90.000,00, questionando o poder do autuante em arbitrar tal valor, que está fora da realidade do sertão da Paraíba.

 

            - Informa que está anexando cópia da escritura de compra e venda do prédio pelo sócio titular, no valor de R$ 5.000,00 e cuja avaliação para efeitos de recolhimento do ITBI orçou em R$ 30.000,00.

 

            Ao final, requer a improcedência do auto de infração, isentando a empresa dos ônus decorrentes do presente feito fiscal.

             

            Remetidos, os autos, a este Colegiado, foram, a mim, distribuídos.

 

      Este é o relatório.

 

 

 

 

                                                Em exame, os recursos hierárquico e voluntário contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento e Termo Complementar de Infração nº 3300008.09.00000011/2011-98, lavrado em 10/1/2011, contra a empresa em epígrafe, constando como responsáveis os sócios da empresa, anteriormente qualificados, com exigência do crédito tributário anteriormente relatado.

 

            De início, afasto a responsabilidade dos sócios da empresa do polo passivo da lide, tendo em vista não se tratar de caso de liquidação de sociedade, conforme prevê o art. 134 do CTN, nem constarem provas, nos autos, de que agiram com má fé, de modo a caracterizar a responsabilidade prevista no art. 135 do CTN. Vejamos os dispositivos:

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

 

Falta de Estorno

(Prejuízo Bruto com Mercadorias)

 

Nesta acusação, a fiscalização apurou prejuízo bruto com mercadorias, no exercício de 2009, sujeitando o contribuinte ao estorno dos créditos fiscais, indevidamente apropriados, decorrentes de saídas de mercadorias tributáveis abaixo de valor de aquisição, conforme Demonstrativo da Conta Mercadorias – Lucro Real,  (fl. 82).

 

                                   Com efeito, a constatação de vendas de mercadorias abaixo do custo de aquisição impõe ao contribuinte o estorno dos créditos referente às entradas em valor proporcional à redução, como determina o art. 85, III, do RICMS/PB, verbis:

 

Art. 85. O sujeito passivo deverá efetuar estorno do imposto de que se

tiver creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento, observado o disposto no § 6º:

 

III - for objeto de saída com base de cálculo inferior à operação de

entrada, hipótese em que o valor do estorno será proporcional à redução;

 

Mantida a acusação na primeira instância, venho a ratificar a referida decisão por considerar que o lançamento fiscal obedeceu ao disciplinamento da legislação tributária.

 

            Falta de Lançamento de Nota Fiscal de Aquisição nos Livros Próprios

             

            Nesta denúncia, a fiscalização autuou o contribuinte por Falta de Lançamento de Notas Fiscais de Aquisição, por este ter deixado de registrar, no livro Registro de Entradas, as notas fiscais referentes aos exercícios de 2007, 2008 e 2009, conforme demonstrativos e documentos (fls. 16-60 e 278-278).

 

            Com efeito, ao deixar de efetuar o registro das notas fiscais, referentes às aquisições do estabelecimento, presume-se que o contribuinte omitiu receitas pretéritas, caracterizando saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, impondo ao infrator o ônus da prova negativa da presunção, conforme tipificado no art. 646 do RICMS-PB, verbis:



Art. 646 – O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. (g.n.)

    

 Assim, o fato gerador do ICMS se dá de forma indireta, onde a falta do registro de notas fiscais relativas às entradas de mercadorias denota pagamentos realizados com recursos fora do Caixa escritural da empresa, presumindo-se que sejam advindos de saídas de mercadorias tributáveis sem emissão de nota fiscal, contrariando os artigos 158, I e 160, I do RICMS/PB, abaixo reproduzidos:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

                            Ressalte-se que, tratando-se de presunção relativa, cabe ao contribuinte o ônus de provar a não realização do fato gerador presumido.

 

     Neste sentido, o contribuinte apenas alegou que não há nenhum documento que comprove a acusação, no entanto, as cópias das Notas Fiscais acostadas aos autos e as informações prestadas pelos respectivos emitentes localizados no Estado da Paraíba dão respaldo faz sucumbir os proclames da recorrente.

 

Em primeira instância, o julgador singular manteve a acusação, com base na planilha ajustada pela fiscalização (fls. 278-279), cujos valores a maior foram objeto de lançamento Termo Complementar de Infração (fl. 297).

 

No entanto, efetuo ajustes nos meses 09/2007, 10/2007, 11/2007, 12/2007, 02/2009, 08/2009 e 09/2009, de modo a se adequar aos valores encontrados na contestação.

 

Assim, ratifico a decisão da julgadora singular considerando os ajustes efetuados.

 

Falta de Recolhimento do ICMS

                                  

Nesta acusação, o contribuinte foi autuado por deixar de contabilizar os aluguéis referentes ao estabelecimento da empresa, configurando pagamentos com recursos extra caixa.

 

Em primeira instância, a julgadora singular manteve parcialmente a acusação, com base nas informações prestadas pelo autuante na contestação, afastando os valores referentes ao período de agosto de 2007 a dezembro de 2009, em virtude da compra do prédio por sócio da empresa a partir do mencionado período.

 

                                   No entanto, entendo que o arbitramento efetuado pela autoridade fiscal não observou as formalidades previstas no art. 19 do RICMS/PB abaixo transcrito:

 

Art. 19. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de mercadorias, bens, serviços ou direitos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. (g.n.).

 

                                   Assim, em divergência com a decisão singular considero improcedente a acusação.

 

Suprimento Irregular de Caixa

                                    

                                   A presente denúncia toma como base os lançamentos realizados na Conta Caixa, no exercício de 2007, a título de empréstimo, no valor de R$ 40.000,00, sem a devida comprovação documental.

 

                        Como se sabe, os suprimentos irregulares do Caixa pressupõem saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do ICMS, sujeitando o infrator ao pagamento do imposto, conforme o artigo 646 do RICMS/PB, verbis:

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.(g.n.).

           

            No caso dos autos, o contribuinte afirma que o empréstimo foi contraído aos sócios da empresa, Irivan José de Melo e Maria Lúcia Martins de Araújo, conforme cópias dos cheques nºs 010001 e 00500 (fls. 126-127), os quais foram devidamente contabilizados no razão analítico.

 

            No entanto, as informações trazidas ao processo pela autuada são insuficientes para se rastrear a origem dos recursos alocados como empréstimo ao estabelecimento, Supermercado Melo Ltda., pelo que ratifico os termos da decisão singular para decidir pela procedência da acusação que se procedeu conforme as provas contidas nos autos e os parâmetros estabelecidos na legislação tributária.

 

Da Multa Aplicada

           

            No tocante à penalidade, o julgador singular, corretamente, reduziu a multa aplicada, conforme os novos percentuais dispostos no art. 82, V, da Lei n° 6.379/96, como se segue:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 

                                    V - de 100% (cem por cento):

 

(...)

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria ou de prestação serviço, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive, a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer outra forma apurada através de levantamento da escrita contábil ou do livro Caixa quando o contribuinte não estiver obrigado à escrituração;

 

h) aos que utilizarem crédito indevido ou inexistente, desde que resulte na falta de recolhimento do imposto, sem prejuízo do estorno do crédito;

                                   

                       



 

Por todo o exposto,

 

                               VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro e provimento parcial do segundo, para alterar os valores da sentença monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento e Termo Complementar de Infração nº 3300008.09.00000011/2011-98, lavrado em 10/1/2011, contra a empresa, MELO SUPERMERCADO LTDA., inscrição estadual nº 16.129.710-2, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 102.826,66  (centos e dois mil, oitocentos e vinte e seis reais e sessenta e seis centavos), sendo R$ 51.413,33 (cinquenta e um mil, quatrocentos e treze reais e trinta e três centavos), de ICMS, por infringência aos arts. 85, III; 158, I e 160, I, c/fulcro no art. 646 e art. 106; todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 51.413,33 (cinquenta e um mil, quatrocentos e treze reais e trinta e três centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “f” e “h”, da Lei n° 6.379/96.

 

                     Ao mesmo tempo, cancelo o montante de R$ 103.669,52 (cento e três mil, seiscentos e sessenta e nove reais e cinquenta e dois centavos), sendo R$ 17.418,73 (dezessete mil, quatrocentos e dezoito reais e setenta e três centavos), de ICMS, e R$ 86.250,79 (oitenta e seis mil, duzentos e cinquenta reais e setenta e nove centavos), referente a multa por infração.

 

                 Ressalve-se que o contribuinte efetuou o recolhimento dos valores relativos ao Termo Complementar de Infração.

Segunda Câmara, Sala das Sessões Presidente Gildemar Pereira de Macedo, em 31 de janeiro de 2018.

DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA
Conselheira Relatora