ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo Nº090.178.2013-6
Recursos HIE/VOL/CRF nº.030/2016
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
1ªRECORRENTE:GERÊNCIA EXEC.DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP
1ªRECORRIDA:TCD TRANSPORTES LTDA ME 
2ªRECORRENTE:TCD TRANSPORTES LTDA ME
2ªRECORRIDA:GERÊNCIA EXEC.DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP
PREPARADORA:SUB DA REC.DE RENDAS DA GER.REG.DA PRIMEIRA REGIÃO
AUTUANTE:ANTÔNIO ANDRADE  MOURA
RELATORA:CONS.ª GÍLVIA DANTAS MACEDO

PRELIMINAR REJEITADA. CRÉDITO INDEVIDO. OPÇÃO PELO CRÉDITO PRESUMIDO. ICMS RECOLHIDO A MENOR. IMPOSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO DE OUTROS CRÉDITOS. CONFIRMAÇÃO DA ACUSAÇÃO. PENALIDADE. REDUÇÃO.  AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. DESPROVIMENTO DOS RECURSOS  HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO.

- Sentença proferida na Primeira Instância afastou parte do crédito tributário denunciado na peça acusatória. Violação ao princípio constitucional do Devido Processo Legal não configurada.
- A opção pelo aproveitamento de crédito presumido em substituição ao regime normal de apuração do imposto implica a impossibilidade de aproveitamento de quaisquer outros créditos pelo contribuinte. Recolhimento a menor do ICMS atrai para o contribuinte a cobrança da diferença, mediante lançamento de ofício, cuja manutenção se impõe, ante alegações incapazes de excluir ou minimizar o resultado da ação fiscal.
- Com base no principio da retroatividade da lei mais benigna promoveu-se redução na penalidade incialmente sugerida, em face do advento de lei mais benéfica ao contribuinte.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

   A C O R D A M os membros da 1ª Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto da relatora,  pelo  recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, para manter a sentença monocrática, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001050/2013-74, lavrado em 11/07/2013, contra a empresa TCD TRANSPORTES LTDA ME, inscrição estadual nº 16.162.079-5, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 182.037,16 (cento e oitenta e dois mil, trinta e sete reais e dezesseis centavos), sendo R$ 91.018,58 (noventa e um mil, dezoito reais e cinquenta e oito centavos) de ICMS, por infração ao artigo 82, inciso IV, do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, e R$ 91.018,58 (noventa e um mil, dezoito reais e cinquenta e oito centavos), de multa por infração, nos termos do artigo 82, Inciso V, alínea “h”, da Lei n° 6.379/96.

 

Ao tempo em que mantenho cancelado, por indevido, o montante de R$ 123.959,48 (cento e vinte e três mil, novecentos e cinquenta e nove reais e quarenta e oito centavos), onde R$ 10.980,30(dez mil, novecentos e oitenta reais e trinta centavos) de ICMS e R$ 112.979,18 (cento e doze mil novecentos e setenta e nove reais e dezeoito centavos) de multa por infração, pelos fundamentos já expostos.

Intimações necessárias, na forma regulamentar.


                Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.    
               

                P.R.I.

 

            Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 15 de março de 2018.

 

                                                                                                  Gílvia Dantas Macedo
                                                                                                    Conselheira  Relatora

 

                                                                                   Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                                        Presidente

 

                                 Participaram do presente julgamento as Conselheiras da 1ª Câmara,  THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA e  NAYLA COELI DA COSTA  BRITO CARVALHO. 

 

                                                                                                Assessor Jurídico

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No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001050/2013-74, lavrado em 11/07/2013, contra a empresa TCD TRANSPORTES LTDA ME, inscrição estadual nº 16.162.079-5, com ciência através de Aviso de Recebimento – A.R., em 26/07/2013, consta a seguintes denúncia:

 

            CRÉDITO INDEVIDO (POR OPÇÃO PELO CRÉDITO PRESUMIDO) >> Estando sujeito a um crédito presumido, o contribuinte, de forma irregular, creditou-se do ICMS destacado em documento(s) fiscal(is), resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa:

Crédito indevido, conforme art. 35, II, do RICMS/PB.

 

            Dado como infringido o artigo 82, inciso IV, do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, com proposição da penalidade prevista no artigo 82,inciso V, alínea “h”, da Lei n° 6.379/96 e apurado um crédito tributário no valor de R$ 305.996,64, sendo R$ 101.998,88 de ICMS e R$ 203.997,76, de multa por infração.

 

                        Inconformada com a autuação, a empresa apresentou reclamação, em 27/08/2013 (fls. 59 a 82), requerendo a acolhida de preliminar para que seja decretada a complementação do prazo legal de 30 dias para apresentação da defesa, posto a devolução da documentação entregue à ficalização ter ocorrido durante o referido prazo.

 

No mérito, rebate a acusação fiscal, demonstrando não se conformar com a exigência, arguindo que a concessão do benefício do crédito presumido de 20% pelo Convênio nº 106/96, do CONFAZ, às empresas de prestação de serviço de transportes, não afasta o direito ao crédito proveniente do pagamento do ICMS antecipado, para o qual pede restituição ou compensação nos próprios autos e, por fim, o caráter confiscatório da multa imposta.

 

Em contestação, o autor do feito fiscal ratifica na íntegra o crédito fiscal denunciado.

 

Em Primeira Instância, o julgador singular reabriu o prazo para defesa do contribuinte, que não aditou a defesa apresentada.

 

Com informação de não constarem antecedentes fiscais (fl. 1.603), os autos foram remetidos para Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram distribuídos para a julgadora fiscal, Adriana Cássia Lima Urbano, que decidiu pela procedência parcial do feito fiscal (fls. 1.611 – 1.623).

 

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. COMPLEMENTAÇÃO DE PRAZO. CRÉDITO INDEVIDO. CONFIGURAÇÃO. REDUÇÃO DO PERCENTUAL DA MULTA APLICADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA.

Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada, nulidade não configurada, reabertura do prazo de defesa – complementação.

Confirmada a irregularidade de crédito fiscal indevido, assim considerado pela utilização de crédito fiscal referente a serviço, que tenha sido substituído por crédito presumido.

Redução da multa por infração em face da vigência da Lei n° 10.008/2013.

 

Cientificada da decisão de primeira instância, em 17/12/2015, por via postal, com AR (fl. 1.626), a autuada, através de advogado, protocolou Recurso Voluntário perante este Colegiado, em 18/01/2016 (fls. 1.630 – 1.658), no qual tece as mesmas considerações e alegações defensuais em fase de reclamação, conforme, em síntese, relatos abaixo:

 

1.      Manifesta-se pela aplicação do Convênio nº 106/96, CONFAZ, o qual concede às empresas de prestação de serviço de transportes crédito presumido de 20%;

2.      Alega direito ao crédito do ICMS antecipado, decorrente de operações interestaduais destinadas a Paraíba;

3.      Requer a restituição dos créditos tributários pagos indevidamente ou a maior, pagos como antecipação de ICMS;

4.      Requer a compensação do que foi pago a maior;

5.      Argui a inconstitucionalidade da multa aplicada.

 

In fine, aduz a recorrente que a decisão da Primeira Instância apresentou uma nova planilha de valores, agravando o crédito tributário, para o qual seria necessária a lavratura de nova peça acusatória, violando o princípio constitucional do Devido Processo Legal.

 

Remetidos, os autos, a este Colegiado, foram, a mim, distribuídos.

 

Este é o relatório.

 

 

 

 

Em exame neste Colegiado, os recursos hierárquico e voluntário, nos moldes dos artigos 77 e 80 da Lei nº 10.094/2013, diante da sentença prolatada na instância prima que considerou parcialmente procedenteo auto de infração lavrado contra a empresa em epígrafe, em que pesa a denúncia de crédito indevido.

 

Reconhecemos preambularmente como tempestivo o recurso interposto pelo contribuinte, porquanto apresentado dentro do prazo legal estabelecido pelo art. 721 do RICMS-PB.

 

Antes da análise do mérito da contenda, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional.

 

Com efeito, sabe-se que um ato administrativo só poderá ser anulado quando ilegal ou ilegítimo. O libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme deduz-se dos artigos 15, 16 e 17, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13.

 

Visando sanar um possível cerceamento de defesa do contribuinte, a julgadora de Primeira Instância concedeu a complementação do prazo de defesa, diante da alegação do contribuinte, em sede de preliminar, que a documentação fora-lhe devolvida após 19 (dezenove) dias do início do prazo para defesa, contudo a recorrente não aditou a peça reclamatória apresentada, portanto entendemos que se possibilitou ao contribuinte a defesa plena da acusação que lhe foi imputada pela fiscalização, inexistindo cerceamento ao seu direito de defesa.

 

Assim, reiteramos que a lavratura do Auto de Infração atende aos requisitos formais, essenciais à sua validade, visto que são trazidos de forma particularizada todos os dispositivos legais aplicáveis à matéria objeto dessa lide, e ainda, foram oportunizados ao recorrente todos os momentos para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa, o contraditório, e o devido processo legal administrativo, alguns dos pilares do ordenamento jurídico processual.

 

Nesta denúncia, o contribuinte foi autuado pela fiscalização por ter aproveitado créditos oriundos de aquisição de mercadorias quando era optante pela sistemática do crédito presumido de 20%, concedido pela legislação tributária (art. 35, II, do RICMS/PB) nas operações de serviços de transporte, contrariando o diposto no art. 82, inciso IV, do RICMS/PB, abaixo transcrito:

 

Art. 82. Não implicará crédito do imposto:

(...)

IV - o valor do crédito que, referente à mercadoria ou serviço, tenha sido substituído por crédito presumido de valor não inferior ao vedado;

 

Art. 35. Serão concedidos, em substituição ao sistema normal de tributação previsto neste Regulamento, créditos presumidos do ICMS, nos percentuais abaixo indicados, para fins de compensação do imposto devido em operações ou prestações subsequentes:

(...)

II - a partir de 1º de janeiro de 1997, 20% (vinte por cento), do valor do ICMS devido nas prestações de serviço de transporte, observado o disposto nos §§ 1º, 3º e 7º (Convênios ICMS 106/96 e 95/99); (g.n.)

           

De fato, o Convênio ICMS nº 106/96, abaixo transcrito, permite aos estabelecimentos prestadores de serviço de transporte um crédito de 20% (vinte por cento) do valor do ICMS devido na prestação. Tal procedimento é opcional e pode ser adotado pelo contribuinte em substituição ao sistema de tributação previsto na legislação estadual.

 

O contribuinte, entretanto, que optar pelo benefício previsto não poderá aproveitar quaisquer outros créditos e essa opção pelo crédito presumido alcançará todos os estabelecimentos do contribuinte localizados no território nacional.

CONVÊNIO ICMS 106/96

Cláusula primeira Fica concedido aos estabelecimentos prestadores de serviço de transporte um crédito de 20% (vinte por cento) do valor do ICMS devido na prestação, que será adotado, opcionalmente, pelo contribuinte, em substituição ao sistema de tributação previsto na legislação estadual.

§ 1º O contribuinte que optar pelo benefício previsto no caput não poderá aproveitar quaisquer outros créditos. (Renomeado o p. único para § 1º pelo Conv. ICMS 95/99, efeitos a partir de 1º/01/2000)

§ 2º A opção pelo crédito presumido deverá alcançar todos os estabelecimentos do contribuintes localizados no território nacional e será consignada no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências de cada estabelecimento. (Acrescentado pelo Conv. ICMS 95/99, efeitos a partir de 1º/01/2000)

§ 3º O prestador de serviço não obrigado à inscrição cadastral ou à escrituração fiscal apropriar-se-á do crédito previsto nesta cláusula no próprio documento de arrecadação. (Acrescentado pelo Conv. ICMS 85/03)

Cláusula segunda O benefício previsto neste Convênio não se aplica às empresas prestadoras de serviços de transporte aéreo.

Cláusula terceira Este Convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 1997 ficando revogado o Convênio ICMS 38/89, de 24 de abril de 1989.

Portanto, não resta dúvida de que a recorrente incorreu em violação ao comando normativo que regula a matéria do crédito presumido, vindo a recolher a menor o ICMS devido nos períodos denunciados, situação que inquina a pretensão da recorrente, pois o benefício em questão afasta o direito aos demais créditos.

Neste sentido, comungo com a decisão firmada pela julgadora monocrática pela exigibilidade da denúncia, diante da inobservância à legislação de regência para fruição do benefício do crédito presumido.

Vê-se, ainda, da decisão singular (fls. 1.619 e 1.620), que foram afastados valores lançados pela fiscalização, de R$ 101.998,88para R$ 91.018,58, cuja justificativa foi a de que a empresa havia incorrido em creditamento indevido em montante inferior, razão pela qual se fazia necessário proceder-se a ajustes no valor do quantum lançado. Afastou-se, também, importes que, segundo a julgadora singular, se referiam a imposto declarado e não recolhido, dai porque não deveria se manter no autode infração respectivo valor, mas, do contrário, tal montante seria objeto de representação fiscal.

Ou seja, pelo que se lê de sua decisão, foi identificado pela julgadora singular que havia valores lançados no auto de infração, os quais não correspondiam aos efetivamente utilizados como crédito pelo contribuinte de forma irregular. Assim, procedeu a correções, utilizando como base o recolhimento do contribuinte e os dados do livro registro de Apuração do ICMS, concluindo que a autuada devia um quantum inferior àquele denunciado na inicial a titulo de crédito indevido. Entendeu, ainda, a julgadora que uma parte do montante lançado dizia respeito a  importe declarado e não recolhido, dado que tais valores constavam dos livros fiscais da autuada, como devidos, sendo que, todavia, os mesmos não foram recolhidos, ou seja,  a exigência em questão seria objeto de Representação Fiscal, por não retratar matéria contenciosa para efeito de exigência através de Auto de Infração, na forma do §1° do art. 40 da Lei n° 10.094/2013, transcrito mais adiante, razão pela qual, também procedeu a ajustes no crédito tributário. De fato, em realçãoa esta ultima parte, tendo em vista que foi exigido imposto concernente a crédito indevido, numa circunstância em que o imposto já havia sido declarado no livro de Apuração do ICMS, entendo que deve ser afastado tal importe dos autos, assim como o fez a julgadora singular, para ser lavrada a Representação Fiscal. Entretanto, uma vez que expirado o prazo decadencial para que o Estado possa constituir o crédito tributário, convenhamos que impossível a feitura de tal procedimento de lançamento tributário.

 

No que tange à alegação da autuada de que houve agravamento do valor do imposto, pela julgadora singular, hei de esclarecer que não procede tal arguição, razão pela qual afasto as alegações de violação ao princípio constitucional do Devido Processo Legal.

 

Concordo, ainda, com a redução aplicada no valor da multa, visto que a penalidade proposta que teve por fundamento o artigo 82 da Lei nº 6.379/96, sofreu alteração com o advento da Lei nº 10.008, de 05 de junho de 2013, reduzindo a sanção nele estabelecida, produzindo seus efeitos a partir de 01 de setembro de 2013.

 

No caso em tela, trata-se de ato pretérito não definitivamente julgado, devendo, portanto, ser aplicado às infrações insertas na inicial em conformidade com o disposto no art. 106, II, “c”, do CTN, que autoriza a aplicação retroativa de sanções mais benéficas para os fatos ora em análise, em respeito ao Princípio da Legalidade. Senão vejamos:

 

Código Tributário Nacional

 

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini-lo como infração;

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. (g.n.)

 

Lei nº 10.008/13

 

Art. 1º Os dispositivos da Lei nº 6.379, de 2 de dezembro de 1996, a seguir enunciados, passam a vigorar com as seguintes redações:

(...)

XII - o “caput” do inciso V do art. 82:

V - de 100% (cem por cento):  (g.n.)

Assim, deve sofrer reparo o crédito tributário quanto à sanção aplicada, corrigindo-se a multa proposta na inicial, de 200%, para 100% do valor do ICMS.

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

V - de 100% (cem por cento):

(...)

h) aos que utilizarem crédito indevido ou inexistente, desde que resulte na falta de recolhimento do imposto, sem prejuízo do estorno do crédito;

 

Relativamente à pretensão da recorrente, para que seja reduzida a penalidade aplicada, argumentando que é desproporcional e desarrazoada, cabe ressaltar que foge à alçada dos órgão julgadores a aplicação da equidade, bem com a declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 55, da Lei nº 10.094/2013, abaixo trabnscrito:

 

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

I - a declaração de inconstitucionalidade;

II - a aplicação de equidade.

 

No tocante à compensação e/ou à restituição do crédito fiscal que alega a recorrente, caso exista o direito, não implica que haja autorização para fazê-lo no âmbito do processo administrativo tributário, como o dos autos.   

Assim, cabe ao contribuinte formalizar petição em processo de restituição/compensação, por se tratar de um possível creditamento extemporâneo, a ser avaliado e constatado por meio de processo próprio e em setor competente da SER, nos termos da legislação tributária vigente.

Neste sentido, rechaço o pleito apresentado para apuração de créditos para efeito de dedução na presente exigência fiscal.

Por todo o exposto, considero subsistente o seguinte crédito tributário:

 

 

 

                                                          

Com este entendimento é que,

 

VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, para manter a sentença monocrática, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001050/2013-74, lavrado em 11/07/2013, contra a empresa TCD TRANSPORTES LTDA ME, inscrição estadual nº 16.162.079-5, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 182.037,16 (cento e oitenta e dois mil, trinta e sete reais e dezesseis centavos), sendo R$ 91.018,58 (noventa e um mil, dezoito reais e cinquenta e oito centavos) de ICMS, por infração ao artigo 82, inciso IV, do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, e R$ 91.018,58 (noventa e um mil, dezoito reais e cinquenta e oito centavos), de multa por infração, nos termos do artigo 82, Inciso V, alínea “h”, da Lei n° 6.379/96.

 

Ao tempo em que mantenho cancelado, por indevido, o montante de R$ 123.959,48 (cento e vinte e três mil, novecentos e cinquenta e nove reais e quarenta e oito centavos), onde R$ 10.980,30(dez mil, novecentos e oitenta reais e trinta centavos) de ICMS e R$ 112.979,18 (cento e doze mil novecentos e setenta e nove reais e dezeoito centavos) de multa por infração, pelos fundamentos já expostos.

Intimações necessárias, na forma regulamentar.

Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 15 de março de 2018.

GÍLVIA DANTAS MACEDO
Conselheira Relatora