ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo Nº152.620.2013-5                                        
Recurso VOL/CRF Nº 814/2014
TRIBUNAL PLENO
Recorrente:CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA.
Recorrida:GERÊNCIA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP
Preparadora:SUBGERÊNCIA DA RECEBEDORIA DE RENDAS DA GERENCIA REGIONAL DA PRIMEIRA REGIÂO.
Autuantes:SOSTHEMAR PEDROSA BEZERRA/JOSÉ BARBOSA DE SOUSA FILHO
Relator:CONS.PETRONIO RODRIGUES LIMA

INFRAÇÕES DIVERSAS. PRELIMINARES DE NULIDADE REJEITADAS.  DECADÊNCIA CONFIRMAÇÃO PARCIAL. NOTAS FISCAIS DE ENTRADA NÃO LANÇADAS NOS LIVROS PRÓPRIOS. OMISSÕES DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS SEM O PAGAMENTO DO IMPOSTO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SAÍDAS DE PRODUTOS COM ISENÇÃO DO ICMS SEM OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS PARA FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO. MERCADORIAS REMETIDAS PARA CONSERTO OU REPARO. SEM RETORNO NO PRAZO LEGAL. OPERAÇÕES INTERNAS E INTERESTADUAIS. SAÍDAS DEFINITIVAS CONFIGURADAS. IRREGULARIDADE NAS OPERAÇÕES DE REMESSA DE MERCADORIAS POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS. REPERCUSSÃO TRIBUTÁRIA EVIDENCIADA EM PARTE. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

-Preliminares de nulidade - alegação de cerceamento de defesa e ao contraditório, iliquidez e incerteza do crédito tributário, ausência de provas, carência de precisão no momento do apontamento das infrações – não acolhidas. Mantidas as acusações à regularidade nas denúncias.
-Decadência de parte do crédito tributário, no tocante às infrações de Falta de Recolhimento do ICMS, analisados e decididos sob a ótica do art. 150, §4º, do CTN.
-A constatação de notas fiscais de aquisição, sem a devida contabilização nos livros próprios, evidencia a presunção relativa de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto correspondente. Essa presunção admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte. No presente caso, o autuado não se desincumbiu a contento  do ônus de provar a inexistência do fato presumido, por não haver acostado aos autos provas capazes de fazer perecer a acusação.
-A condição de isenção em operações com preservativos prevista na legislação de regência reza que, além das restrições quanto à tipologia do produto, o contribuinte está obrigado a indicar, nos documentos fiscais, o valor correspondente ao ICMS dispensado da mercadoria, o que não ocorreu no caso concreto. A não observância dessa regra condicionante, requisito legal imprescindível à fruição dos benefícios, leva à eclosão da exigência fiscal.
-A falta de recolhimento do ICMS, resultante da remessa para conserto de bens diversos, em operações internas e interestaduais, sem a devida escrituração do retorno ao estabelecimento de origem, incorre em razão do descumprimento do que preceitua a norma de regência. As alegações da autuada não fizeram desconstituir o crédito tributário em tela.
-Emissão de notas fiscais com natureza de operação de “remessa de mercadorias por conta e ordem de terceiros”, em venda à ordem, deve ter  as correspondentes notas fiscais de “remessa simbólica – venda a ordem”, sob pena de infração por falta de recolhimento do ICMS. No caso em questão, a comprovação de equívoco no CFOP, por parte da recorrente, que se evidenciou a mencionada remessa simbólica nas saída de “transferência para comercialização”, descaracterizou parte da denúncia por falta de repercussão tributária, além do fato de não ter sido operacionalmente possível correlacionar as notas fiscais modelo 1, o que afastou parte do crédito tributário por incerteza e iliquidez.
-Evidenciados lançamentos nos livros próprios de notas fiscais de entradas com valor total a menor do que os declarados nos documentos de aquisição, indicando, por presunção legal “juris tantum”, pagamentos com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis. Ausente a contraprova nos autos, reputa-se legítima a exigência fiscal por pagamento extra caixa.
-Exclusão da multa recidiva por não atender ao disciplinamento da Lei n° 10.094/2013.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto do  relator, pelo   recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito pelo provimento parcial, para alterar a sentença exarada na instância monocrática, que julgou procedente, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 933000008.09.00001539/2013-46, lavrado em 19.9.2013, contra a empresa acima identificada, CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA., inscrita no CCICMS sob nº 16.146.567-6, declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 16.367.880,45 (trinta e seis milhões, cento e cinquenta e dois mil, quatrocentos e noventa reais e quinze centavos), sendo R$ 8.195.302,93 (oito milhões, cento e noventa e cinco mil, trezentos e dois reais, noventa e três centavos) de ICMS, por infração aos artigos art. 158, I, 160, I, c/fulcro art. 646 e art. 106, II, todos do RICMS/PB, sem prejuízo da multa por infração, no valor de R$ 8.172.577,52 (oito milhões, cento e setenta e dois mil, quinhentos e setenta e sete reais e cinquenta e dois centavos), com fulcro no art. 82, V,  “a”, “f” e “h” e  II, “e”, da Lei nº 6.379/96, alterada pela Lei nº 10.008/2013.

           Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante de R$ 22.996.028,02 (vinte e dois milhões, novecentos e noventa e seis mil, vinte e oito reais e dois centavos), sendo R$ 11.504.421,10 (onze mil, quinhentos e quatro reais, quatrocentos e vinte e um reais e dez centavos) de ICMS, e R$ 11.491.606,92 (onze milhões, quatrocentos e noventa e um mil, seiscentos e seis reais e noventa e dois centavos) de multa por infração, exigido na inicial, bem como a multa recidiva aplicada pela instância monocrática, no valor de R$ 3.852.763,35 (três milhões, oitocentos e cinquenta e dois mil, setecentos e sessenta e três reais e trinta e cinco centavos), pelas razões acima explanadas.

 
               Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.    
                                        
 
                P.R.I.

                  Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 16 de março de 2018.

                                                                                         Petrônio Rodrigues Lima
                                                                                           Conselheiro  Relator


                                                                            Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                                   Presidente
 

                                    Participaram do presente julgamento os Conselheiros do Tribunal Pleno,   JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, NAYLA COELI DA COSTA BRITO CARVALHO, DORICLÉCIA DO NASCIMENTO LIMA PEREIRA e Ausência justificada da  DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO. 

                                                                                                       Assessor Jurídico

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Em análise, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, Recurso VOLUNTÁRIO interposto contra a decisão monocrática que julgou PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001539/2013-46, lavrado em 19 de setembro de 2013, onde a autuada, CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA., é acusada das irregularidades que adiante transcrevo juntamente com as notas explicativas que as seguem:

 

§    FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS – Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

NOTA EXPLICATIVA – ACRESCENTA-SE QUE A FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE ENTRADAS NOS LIVROS PRÓPRIOS FOI CONSTATADA EM OPERAÇÕES INTERNAS E INTERESTADUAIS, CONFORME DEMONSTRATIVOS ANEXOS E INTEGRANTES DO PRESENTE AUTO DE INFRAÇÃO.

 

 

§    FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – Falta de recolhimento do imposto estadual.

NOTA EXPLICATIVA – SAÍDAS DE PRESERVATIVOS COM ISENÇÃO DE ICMS SEM OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS PARA FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO NO § 22 DO ART. 6º DO RICMS/PB, RESULTANDO NA FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS, COM APURAÇÃO NO PERÍODO DE 01/2008 A 12/2011.

 

 

§    FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – Falta de recolhimento do imposto estadual.

NOTA EXPLICATIVA – FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS DECORRENTE DA INEXISTÊNCIA DE RETORNO DE PARTE DAS MERCADORIAS REMETIDAS PARA CONSERTO/REPARO EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM SUSPENSÃO DO IMPOSTO, CONSTATADA ATRAVÉS DO COTEJO ENTRE AS REMESSAS DE MERCADORIAS OU BENS PARA CONSERTO OU REPARO (CFOP 6.915) E AS ENTRADAS EM RETORNO DE MERCADORIAS OU BENS REMETIDOS PARA CONSERTO OU REPARO (CFOP 2.916), EM PROCEDIMENTO FUNDAMENTADO NO ART. 8º, I, § 1º DO RICMS/PB, CORRESPONDENTE AO PERÍODO 01/2008 A 30/06/2011 E NOS VALORES CONSTANTES EM DEMONSTRATIVOS ANEXOS E INTEGRANTES DO PRESENTE AUTO DE INFRAÇÃO.

 

 

§    FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – Falta de recolhimento do imposto estadual.

NOTA EXPLICATIVA – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS DECORRENTE DA INEXISTÊNCIA DE RETORNO DE PARTE DAS MERCADORIAS REMETIDAS PARA CONSERTO/REPARO EM OPERAÇÕES INTERNAS SEM INCIDÊNCIA DO IMPOSTO, CONSTATADA ATRAVÉS DO COTEJO ENTRE AS REMESSAS DE MERCADORIAS OU BENS PARA  CONSERTO OU REPARO (CFOP 5.915) E AS ENTRADAS EM RETORNO DE MERCADORIAS OU BENS REMETIDOS PARA CONSERTO OU REPARO (CFOP 1.916) EM PROCEDIMENTO FUNDAMENTADO NO ART. 4º, XII, § 5º DO RICMS/PB, CORRESPONDENTE AO PERÍODO DE 01.01.2008 A 30.06.2011 E NOS VALORES CONSTANTES EM DEMONSTRATIVOS ANEXOS E INTEGRANTES DO PRESENTE AUTO DE INFRAÇÃO.

 

      

§    FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – Falta de recolhimento do imposto estadual.

NOTA EXPLICATIVA – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS DECORRENTE DE IRREGULARIDADES NAS OPERAÇÕES DE REMESSA DE MERCADORIAS POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS, EM VENDA À ORDEM, UMA VEZ QUE O CONTRIBUINTE DEIXOU DE EMITIR NOTA FISCAL EM NOME DO ADQUIRENTE ORIGINÁRIO, COM DESTAQUE DO IMPOSTO, CONFORME DISCIPLINADO NO ART. 609 DO RICMS/PB, NO PERÍODO DE 01/2008 A 12/2011 E NOS VALORES CONSTANTES EM DEMONSTRATIVOS ANEXOS E INTEGRANTES DO PRESENTE AUTO DE INFRAÇÃO. INTEGRA TAMBÉM ESTE COMPLEMENTO DA DESCRIÇÃO DO FATO GERADOR A ILUSTRAÇÃO ANEXA QUE REPRESENTA, ESQUEMATICAMENTE A PREVISÃO LEGAL ATACADA.

 

§    PAGAMENTO EXTRA-CAIXA – Contrariando dispositivos legais, o contribuinte efetuou pagamento(s) com recursos provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis s/o pagamento do imposto.

 

NOTA EXPLICATIVA – LANÇAMENTO, NOS LIVROS PRÓPRIOS, DE NOTAS FISCAIS DE ENTRADAS COM VALOR TOTAL A MENOR, CONFORME DEMONSTRATIVO ANEXO E INTEGRANTE DO PRESENTE AUTO DE INFRAÇÃO, AUTORIZANDO A PRESUNÇÃO LEGAL DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS COM RECURSOS ADVINDOS DE OMISSÕES DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS SEM O PAGAMENTO DO IMPOSTO DEVIDO NO VALOR CORRESPONDENTE À DIFERENÇA A MENOR.”.

 

De acordo com a referida peça acusatória a autuada ficou sujeita ao recolhimento do crédito total de R$ 39.363.908,47 (trinta e nove milhões, trezentos e sessenta e três mil, novecentos e oito reais e quarenta e sete centavos), sendo R$ 19.699,724,03 (dezenove milhões, seiscentos e noventa e nove mil, setecentos e vinte e quatro reais e três centavos) referentes ao ICMS, por infringência aos art. 158, I, 160, I, c/fulcro art. 646 e art. 106, todos do RICMS e R$ 19.664.184,44 (dezenove milhões, seiscentos e sessenta e quatro mil, cento e oitenta e quatro reais e quarenta e quatro centavos) de multa, com fundamento legal no art. 82, incisos V, alíneas “a”, “f” e “h” e inciso II, alínea “e”, da Lei nº 6.379/96.

 

Documentos instrutórios constam anexados à exordial, às fls. 14 a 824: Termos, planilhas de cálculos, demonstrativos, cópias de notas fiscais, cópias de DANFES.

 

Regularmente cientificada do resultado da ação fiscal, em 8.11.2013, pessoalmente, conforme ciência do Auto de Infração, fl.10, a autuada apresentou  solicitação de cópia de processo, em 25.11.2013, fls. 826 a 829, e defesa tempestiva, em 9.12.2013, fl. 831 a 1120, onde, em breve introdução, alega a tempestividade do recurso e procede aos seguintes argumentos:

 

- PRELIMINARES DE NULIDADE E A DECADÊNCIA DE PARTE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, OBJETO DO AUTO DE INFRAÇÃO.

 

Argumenta a nulidade do auto de infração em virtude do cerceamento do direito de defesa, por ausência da indicação das irregularidades praticadas, por falta da apresentação do período autuado, da base de cálculo e das alíquotas, assim como a ausência do valor unitário de cada infração, bem como por deixar de seguir uma sequencia lógica entre os fatos geradores/enquadramento legal e o cálculo do crédito tributário/termo inicial das 06 imputações feitas.

 

Prosseguindo, suscita nulidade por iliquidez e incerteza do crédito tributário, em razão de não terem sido apresentadas no “demonstrativo anexo” as bases de cálculo utilizadas em no período de cada infração e nem a respectiva alíquota e o regime da mercadoria, o  que tornou ilíquido e incerto o crédito tributário. Diante do que  pugna pela nulidade do auto de infração.

 

Alega, ainda, carência de juntada de provas suficientes para consubstanciar as acusações dispostas nas infrações 2, 3, 4, 5 e 6, deixando os fiscais autuantes de demonstrar o suposto ilícito.

 

Argui, também, que houve exigência de créditos tributários já parcialmente extintos pela decadência em relação aos fatos geradores ocorridos entre janeiro e outubro de 2008; por força do art. 156, V e VII e art.150, §4º, ambos do CTN.

 

- MÉRITO - IMPROCEDÊNCIA DAS INFRAÇÕES

 

No que concerne ao mérito da questão, a autuada alega:

 

§    Irregularidades no lançamento, indicação genérica e vagueza do texto, objeto dos lançamentos, que não possibilitam o conhecimento correto de todas as infrações que teriam sido cometidas, além de nítida ausência de dados suficientes para determinar com segurança a natureza da infração e seus consectários, art. 692 do RICMS – PB, ameaçando o direito da ampla defesa e do contraditório por parte do contribuinte.

 

§    Carência de provas para consubstanciar as denúncias e no que diz respeito às infrações 2, 3,4,5 e 6, o fiscal autuante não traz provas suficientes para validar as acusações.

 

§    Improcedência da Infração 1 (notas fiscais não lançadas), porque algumas notas fiscais foram devidamente registradas e as demais mercadorias retornaram ao fornecedor sem ingresso no estabelecimento do autuado.

 

§    Com relação à infração 2 (falta de recolhimento do ICMS por venda com isenção de preservativos sem observância da legislação) foram observados tanto o requisito material (redução de preço) quanto o requisito formal (indicação expressa do abatimento no documento fiscal), não resultando em falta de recolhimento de tributo devido ao Estado da Paraíba.

 

§    No que diz respeito à infração 3, em operações interestaduais, e à infração 4, operações internas, os fiscais autuantes deixaram de considerar o registro fiscal, em alguns casos, no Livro Registro de Entrada, conforme cópia das notas fiscais de entrada do retorno das mercadorias enviadas para conserto em operações internas e interestaduais (DOC. 12), sendo, em outros casos, de se considerar que, por imprestáveis, as mercadorias enviadas para conserto foram descartadas, o que não pode ser considerado como venda posterior.

 

§    Com relação à infração 5, nas operações de remessa de mercadorias por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem, a reclamante afirma que procedeu nos exatos termos do artigo 609, § 3º, II, “b”, do RICMS/PB, tendo emitido as notas fiscais de transferência, remessa simbólica, com o destaque do imposto devido, e, por isso pede a juntada das respectivas notas fiscais, tidas ilegalmente, como não identificadas pelo fiscal autuante, (Doc.13), ainda que por amostragem, para a comprovação da regularidade das operações.

 

§    Com relação à infração 6, é improcedente a acusação porque, em primeiro plano, a planilha anexada ao processo – Lançamento de Nota Fiscal de Entrada com Valor Menor que o Declarado no Doc. Fiscal de Origem – item 2, diz respeito a notas fiscais de saída e não de entrada, como denunciado, segundo porque o fiscal autuante não observou os diversos tipos de operações, as alíquotas, assim como os diferentes regimes de tributação.

 

§    Com relação à multa aplicada, suscita que devem ser aplicadas as disposições da Lei nº 10.008/2013, mais benéfica, além do caráter confiscatório das multas e, portanto, inconstitucionais.

 

 

Assim, requer que seja decretada a nulidade ou mesmo a improcedência do auto de infração, que sejam reduzidas as multa aplicadas, que seja cancelada a representação fiscal para fins penais, no caso de reconhecida a insubsistência da referida peça acusatória, que se interprete a norma jurídica de forma mais favorável à reclamante, em caso de dúvida, além de protestar por todos os meios de prova admitidos em direito, bem como por juntada posterior de provas, perícia e diligência fiscal/contábil, assim como vistoria, inspeção e tudo o mais que concorra para a prática da mais lídima justiça.

 

Por fim, solicita que todas as publicações, intimações e demais notificações de estilo sejam realizadas, exclusivamente e independentemente de outro causídico ter realizado algum ato processual nestes autos, em nome dos advogados constantes a peça defensual, explicitados à folha 877 do processo, advogados URBANO VITALINO DE MELO NETO, inscrito na OAB/PE sob o nº17.700, e ALEXANDRE GOIS DE VICTOR, inscrito na OAB/PE sob o nº16.379,  com seus respectivos endereços, constantes do timbre da peça.

 

Em contestação os autores do feito comparecem, fls. 1.122 a 1.161, pugnando pela procedência do auto de infração, à exceção da redução da multa aplicável ao caso, com os argumentos abaixo elencados de forma resumida:

 

§    Quanto à arguição de nulidade do auto de infração por cerceamento de defesa, iliquidez e incerteza do crédito tributário e falta de provas (fls. 834 a 848 da defesa), informam que todas as infrações estão apontadas na inicial por totalizadores mensais, e que a base de cálculo e respectivas alíquotas referente a acusação por falta de recolhimento do ICMS estão registrados em demonstrativos próprios, em forma de arquivos eletrônicos, juntado à fl. 16, e impresso ilustrativamente nas fls. 789 a 796, e que estão presentes no Auto de Infração todos os requisitos legais;

 

§    Que não procederia a arguição de decadência tributária, já que para os casos em tela se aplicaria o art. 173, I, do CTN;

 

§    Asseveram que as notas fiscais de aquisição anexadas pelo contribuinte não foram lançadas na escrituração fiscal, e não comprovaram materialmente suas alegações;

 

§    Que não ficou comprovada a dedução do preço das vendas de preservativos nas suas nas suas respectivas notas fiscais, do valor do ICMS que seria devido, conforme previsão do art. 6º, §22, do RICMS/PB;

 

§    Que os argumentos e documentos juntados pela autuada não fazem prova contra as acusações 3 e 4, que tratam da falta de recolhimento do imposto decorrente da inexistência de retorno de parte das mercadorias remetidas para conserto/reparo, nas operações internas e interestaduais;

 

§    No tocante a acusação por falta de recolhimento de ICMS nas operações de remessa de mercadorias por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem- fls. 863 a 868 – afirmam que não foi cumprido os ditames da legislação vigente para este tipo de operação, além do fato de que não ficou comprovado o recolhimento do imposto, haja vista que a operação se realiza entre o adquirente originário e o destinatário das mercadorias, sendo aquele o responsável pelo pagamento do tributo;

 

§    Destacam, ainda, que foram apensos ao processo documentos fiscais sem que tenham sido vinculadas outras notas fiscais relacionadas ao conjunto de operações de circulação de mercadoria que tal modalidade de venda exige, não comprovando a regularidade de operações, além do fato de que, mesmo alegando que recolheu alguma coisa, é preciso ter em mente que o imposto recolhido no item A do gráfico acostado ao processo, à folha 787, não guarda qualquer relação com o imposto devido pelo autuado;

 

§    Quanto ao lançamento à menor de notas fiscais de entradas (valor da nota inferior ao valor constante no documento fiscal), fls. 868 e 869, os fiscais autuantes aduzem que toda a defesa parte do princípio de que o demonstrativo fiscal contém notas fiscais de saídas em vez de notas fiscais de entradas, o que pode ser facilmente negado consultando-se as notas fiscais juntadas, bem como qualquer outra nota constante no demonstrativo que se encontra às fls. 799 a 801;

                                                                                                  

§    Acrescentam que se trata de notas cujo lançamento pelo contribuinte implica no reconhecimento explícito das operações por elas acobertadas, as quais, entretanto, foram registradas com valor inferior ao que consta no respectivo documento fiscal.

 

§     Por fim, pugna pela manutenção do feito fiscal.

 

Com informação de antecedentes fiscais, fl.1164 a 1172, os autos foram conclusos e aportados na instância “a quo”, onde foram distribuídos ao julgador fiscal, Anísio de Carvalho Costa Neto, que em seu julgamento decidiu pela PROCEDÊNCIA do auto de infração, conforme a sentença às fls. 1175 a 1193.

 

Seguindo os trâmites processuais, deu-se à autuada regular ciência da decisão monocrática, por Aviso de Recebimento, em 8/9/2014 (fl. 1196), a qual recorre tempestivamente a esta Corte de Julgamento (peça recursal de fls. 1197/1286), apresentando as seguintes razões de sua irresignação quanto aos itens que seguem relatados.

 

Discorre sobre a tempestividade do Recurso Voluntário e faz um relato sobre o julgamento da instância “a quo”.

 

No que diz respeito às preliminares, suscita nulidade e a decadência de parte do crédito objeto do auto de infração, solicita a exclusão da multa por suposta reincidência, lançada pelo julgador de primeira instância, da qual a recorrente jamais tomou conhecimento, não tendo sido objeto de autuação por parte do fiscal autuante e, consequentemente, de defesa.

 

Aduz que compete apenas ao auditor fiscal lançar a multa por reincidência, nos termos do art. 38 e seguintes da Lei nº. 10.094/13.

 

Requer, caso o Conselho de Recursos Fiscais entenda que é cabível a aplicação da multa por reincidência, que seja determinado o retorno dos autos à primeira instância para que o auditor fiscal responsável lavre novo Auto de Infração, agora com a inclusão da multa por reincidência.

 

Repisa, inclusive, a alegação de existirem irregularidades no lançamento, indicação genérica e vagueza do texto, objeto dos lançamentos, não possibilitando o conhecimento correto de todas as infrações que teriam sido cometidas, nítida ausência de dados suficientes para determinar com segurança a natureza da infração e seus consectários, art. 692 do RICMS – PB, ameaçando o direito da ampla defesa e do contraditório por parte do contribuinte.

 

Neste caminhar, a empresa transcreve trechos do Acórdão nº 392/2013, suscitando que o entendimento sobre denúncia genérica, falha na definição da matéria tributável, lacuna na descrição e com narrativa genérica, deve ser aplicado ao acaso presente.

 

Adiante, suscita a iliquidez e incerteza do crédito tributário, informando que, o fiscal autuante, quando do cálculo do montante do crédito tributário apontado, não apresentou no “demonstrativo anexo” as bases de cálculo utilizadas em cada período de cada infração e nem a respectiva alíquota e o regime de cada mercadoria, tornando o crédito tributário ilíquido e incerto, razão pela qual pugna pela nulidade do auto de infração.

 

Repisa o argumento sobre a carência de provas para consubstanciar as denúncias. No que diz respeito às infrações 2, 3, 4 ,5 e 6, alega que o fiscal autuante não traz provas suficientes para validar as acusações.

 

Suscita, novamente, a decadência do suposto crédito fiscal tributário relativo ao período de janeiro a outubro de 2008, por força do art. 156, V e VII e art.150, §4º, ambos do CTN, argumentando que o ICMS calculado nas Declarações Mensais enviadas foi recolhido em todos os meses autuados, não havendo, portanto, que se falar na hipótese de não pagamento do imposto.

 

Aduz outro equívoco ocorrido quanto à rejeição da decadência do direito de lançar/ constituir o crédito tributário com relação ao exercício de 2007, contida na decisão recorrida, sob o argumento de que a lavratura do primeiro auto de infração interrompe o prazo para a lavratura de auto de infração complementar.

 

No que diz respeito às razões de mérito suscita a improcedência das infrações, repisando todas as alegações que foram apresentadas e relatadas na reclamação.

Aduz, ainda, a ilicitude referente ao percentual de multa, por se tratar de aplicação de multa de caráter confiscatório, 100%  e 200%, ou mesmo de 50% e 100%, considerando os termos da Lei nº.10.008/2013, eis que ultrapassam o limite da razoabilidade.

 

Requer realização de perícia e/ou diligência fiscal, não obstante ter sido indeferida pelo julgador de primeira instância, ocasião em que já coloca questões a serem dirimidas em caso de deferimento, para confirmar os argumentos de defesa.

 

Assim, requer que seja decretada a nulidade do lançamento realizado pelo julgador de primeira instância na aplicação da multa por reincidência e a total nulidade do auto de infração, sobretudo reconhecendo a decadência dos créditos tributários no período de janeiro a outubro de 2008.

Que seja cancelada a representação fiscal para fins penais, no caso de reconhecida a insubsistência da referida peça acusatória, que se interprete a norma jurídica de forma mais favorável à reclamante, em caso de dúvida, além de protestar por todos os meios de prova admitidos em direito, bem como por juntada posterior de provas, perícia e diligência fiscal/contábil, assim como vistoria, inspeção e tudo o mais que concorra para a prática da mais lídima justiça.

Por fim, requer que todas as publicações, intimações e demais notificações de estilo sejam realizadas, exclusivamente e independentemente de outro causídico ter realizado algum ato processual nestes autos, em nome dos advogados constantes a peça defensual, explicitados à folha 877 do processo, advogados URBANO VITALINO DE MELO NETO, inscrito na OAB/PE sob o nº17.700, e ALEXANDRE GOIS DE VICTOR, inscrito na OAB/PE sob o nº16.379,  com seus respectivos endereços, constantes do timbre da peça.

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, os mesmos foram, a mim, distribuídos, segundo critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

O presente Processo foi pautado para julgamento na 1.815ª Sessão Ordinária deste Conselho de Recursos Fiscais, realizada em 20/5/2016, cujo recurso voluntário foi defendido oralmente pelo representante legal da empresa autuada, que, após lido o relatório e realizado o pronunciamento da Procuradoria, esta relatoria decidiu deferir a diligência pretendida, conforme fls. 1.296 a 1.298, diante dos argumentos da defesa, apenas em relação à quinta acusação, relativo à falta de recolhimento do ICMS, decorrente das  operações de “Remessa Por Conta e Ordem de Terceiros”, sem a emissão da nota fiscal para o adquirente originário, nas operações de venda à ordem, cuja natureza da operação seria de “Remessa Simbólica – Venda à Ordem”, com destaque do imposto. As  notas fiscais de “Remessa Por Conta e Ordem de Terceiros”, cujo imposto foi cobrada pela fiscalização, estão relacionadas no arquivo eletrônico em mídia CD-R, anexado à fl. 16 dos autos.

Alega o contribuinte, que as notas fiscais de “Remessa Simbólica – Venda a Ordem” das operações auditadas, foram emitidas equivocadamente como transferência para comercialização, devendo na diligência solicitada ser verificada a veracidade de tais afirmações, diante das provas produzidas pela recorrente.

Solicita ainda a decadência dos créditos tributários referentes ao período de janeiro/2008 a outubro/2008, bem como a nulidade da multa por reincidência, aplicada pelo julgador monocrático, com anuência da Procuradoria do Estado, em seu pronunciamento na sessão que iniciou o julgamento do presente processo.

Cumpridas as formalidades administrativas para a realização da diligência, com o recolhimento das custas conforme art. 59, §3º, da Lei nº 10.094/13, esta foi realizada e concluída, conforme o relatório apresentado às fls. 1.316 a 1370 (Informativo Fiscal e provas documentais), em que foi aceito parcialmente os argumentos recursais, diante das provas apresentadas para a realização da diligência, que resultaria em uma redução no valor do ICMS inicialmente lançado de R$ 11.901.934,29 para R$ 8.053.874,24.

Dada a oportunidade para a recorrente se manifestar em relação ao resultado da aludida diligência, esta comparece aos autos, fls. 1.377 a 1.390, em que acompanha um parecer técnico da empresa PPK Consultoria, que conclui que a nota fiscal de remessa ao adquirente da mercadoria não deve ter o mesmo valor da nota de venda ao adquirente originário, e que a fiscalização deveria abater o valor original do ICMS lançado no Auto de Infração, que é o valor atribuído na nota fiscal de remessa, e não do ICMS constante na nota fiscal de transferência.

Em continuidade ao julgamento por esta Corte, na 6ª Sessão do Tribunal Pleno, realizada em 30/8/2017, oportunizou-se ao contribuinte a realização de nova defesa oral apenas em relação à acusação objeto da diligência fiscal, já que se ratava de apresentação de novas provas nos autos, em que expressou seus argumentos anteriormente juntados por escrito aos autos, e que já teria apresentado planilha comprobatória que relaciona as notas de remessa das mercadorias com as correlacionadas notas de transferenciais, mediante DVD, em atendimento à Intimação nº 00073291/2016, expedida pela fiscalização, reapresentada naquela oportunidade à fl. 1.395.

Assim, considerando o resultado da diligência solicitada, e os argumentos recursais, esta relatoria solicitou nova diligência aos auditores autuantes, fls.1400 e 1401, visando apenas concluir a real liquidez e certeza do crédito tributário, incluir colunas na planilha conclusiva da diligencia, contendo as correspondentes notas fiscais de venda por conta e ordem de terceiros (venda à ordem), e os respectivos valores de base de cálculo e do ICMS cobrado pela fiscalização na inicial, de acordo com as provas apresentadas pela recorrente.

Em resposta, por meio de Informativo Fiscal às fls. 1.404 a 1406, a fiscalização só pôde realizar a solicitação da diligência a partir de 30/11/2010, quando o contribuinte passou a operacionalizar com notas fiscais eletrônicas. Para os demais períodos anteriores, em que as comercializações se davam com notas modelo 01, alegaram impossibilidade da correlação dos documentos fiscais solicitados, diante da sua elevada quantidade, que demandaria um lapso de tempo que excederia a razoabilidade.

Apenas para pronunciamento do resultado da última diligência solicitada, esta relatoria solicitou à repartição preparadora que comunicasse ao contribuinte o teor do Informativo Fiscal, acima mencionado, para, querendo, se pronunciar.

Intimado, o contribuinte comparece aos autos, fls. 1.426 a 1.429, em que argumenta a fragilidade do Informativo Fiscal, pois não justificaria o excesso de trabalho em razão da quantidade elevada de notas fiscais se sobrepor ao princípio da verdade material, e que da planilha anteriormente elaborada pela autoridade diligenciada, já constava a relação de todas as notas fiscais mod. 1 por ele apresentada, do período de 01.01.2008 a 30.11.2010, que deveriam ser objeto de contraposição, lado a lado, no novo cálculo.

Alega, ainda, que há imprecisão no cálculo da planilha elaborada pela fiscalização, uma vez que a cobrança do imposto devido à Paraíba foi feita com alíquota de 17%, quando deveria ser de 12% (por se tratar de operações interestaduais).

Ao final, não conseguindo demonstrar, com precisão, o valor efetivamente devido pela requerente, roga pela nulidade da infração nº 5, ou remessa do processo à autoridade diligenciada para refazer os cálculos, considerando as notas fiscais mod. 01 por ele apresentadas, bem como a correção da alíquota para as operações interestaduais.

Está relatado.

 

 

 

A exigência que motivou o presente contencioso fiscal tem origem na conduta da autuada, que teria consistido na (1) aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido; (2) falta de recolhimento do ICMS, configurada através de saídas de preservativos com isenção de ICMS, (3) e (4) inexistência de retorno de parte das mercadorias remetidas para conserto/reparo em operações interestaduais e internas com suspensão do imposto; (5) irregularidades nas operações de remessa de mercadorias por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem;  bem como, (6) opagamento com recursos extra-caixa, caracterizado através do lançamento, nos livros próprios, de notas fiscais de entradas com valor total a menor do que o destacado no respectivo documento de aquisição, autorizando a presunção legal de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido no valor correspondente à diferença a menor.

 

Antes da análise do mérito da contenda, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional e das preliminares suscitadas. Nesse norte, a natureza da infração está perfeitamente definida e a pessoa do infrator corretamente identificada, de modo que o lançamento de ofício atende aos requisitos da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13, não ensejando nulidade.

 

Com efeito, sabe-se que um ato administrativo só poderá ser anulado quando ilegal ou ilegítimo. O libelo acusatório trouxe devidamente os requisitos estabelecidos pela nossa legislação, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme aduz-se dos artigos, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13:

 

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos;

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

 

 

Assim, reiteramos que a lavratura do Auto de Infração atende aos requisitos formais, essenciais à sua validade, visto que são trazidos de forma particularizada todos os dispositivos legais aplicáveis à matéria objeto dessa lide, que serão, devidamente, transcritos e analisados quando da análise do mérito, e ainda, oportunizou-se ao reclamante todos os momentos para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa, o contraditório, e o devido processo legal administrativo, alguns dos pilares do ordenamento jurídico processual.

 

Necessário se faz examinar as preliminares dispostas no Recurso Voluntário, fls. 1.197 a 1.245, acerca de posicionamento explícito para reforma da decisão. vejamos:

 

 

1.                  Preliminar de nulidade. Nulidade do auto de infração por suposta reincidência, lançada pelo julgador de primeira instância.

 

Com relação à acusação de falta de lançamento de nota fiscal de aquisição nos livros próprios, o julgador de primeira instância aplicou o percentual de 50% (cinquenta por cento) a título de multa por reincidência.

Demonstrando inconformismo com o fato, a defesa argumenta que tal procedimento teria prejudicado o exercício do direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório, uma vez que ausente, na peça acusatória, o fundamento legal capaz de justificar a incidência de tal penalidade, da qual a recorrente jamais tomou conhecimento, não tendo sido objeto da autuação e, consequentemente, de competente defesa.

Advoga que ao realizar o lançamento, desconsiderou a forma previamente estabelecida em lei, ou seja, não observou os requisitos essenciais para validar o ato administrativo, pois, a seu ver, somente o auditor fiscal tem competência para lançar a multa por reincidência, quando da lavratura do auto de infração, nos termos do art. 38 e seguintes da Lei nº 10.094/13.

Com efeito, deve-se ressalvar que a validade de um ato administrativo está condicionada ao cumprimento de requisitos específicos e outros comuns aos atos jurídicos em geral, os quais são regulados pelo Código Civil Brasileiro, que em seu artigo 104, assim prescreve os requisitos de validade para os atos jurídicos em geral:

“Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.”.

 

Para a recursante, ao propor a aplicação da multa recidiva, a instância “a quo” teria violado o artigo 38 da Lei nº 10.094/13, in verbis:

 

“Art. 38. Constatada a existência de antecedentes fiscais e configurada a reincidência, de imediato, o auditor fiscal, proporá a multa recidiva, nos termos do art. 87 da Lei nº 6.379, de 02 de dezembro de 1996. (g.n.)

 

§ 1º Para fins do disposto no “caput”, no momento da lavratura do Auto de Infração, o autor do procedimento efetuará a pesquisa sobre antecedentes fiscais do sujeito passivo no sistema de controle da Secretaria de Estado da Receita.

 

§ 2º No Termo de Antecedentes Fiscais deverá constar:

I - o número do processo do qual conste a decisão que houver condenado o contribuinte por idêntica infração;

II - a data do julgamento que tornou definitiva a decisão;

III - os dispositivos infringidos;

IV - a data da ciência, ao autuado, da decisão final administrativo-tributária ou da lavratura do Termo de Revelia;

V – a data de pagamento da infração.”.

 

A multa recidiva aplicada decorreria da constatação de que o sujeito passivo possuiria antecedentes fiscais, ou seja, que tivesse incorrido em nova infração ao mesmo dispositivo legal, desde que ocorrido dentro do prazo contido no artigo 39, da Lei nº 10.094/13 e está prevista no artigo 87 da Lei nº 6.379/96, in verbis:

“Art. 87. A reincidência punir-se-á com multa acrescida de 50% (cinquenta por cento), adicionando-se a essa pena 10% (dez por cento) da multa original a cada nova recidiva.

 

Parágrafo único. Considera-se reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos  contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado, conforme disposto no art. 39 na Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013.”

A informação sobre a existência de antecedentes fiscais fica a cargo da Repartição Preparadora que as prestava mediante emissão de Termo de Antecedentes Fiscais. 

Tratar-se-ia, portanto, de um agravamento da penalidade descrita no Auto de Infração. Não representaria, por conseguinte, uma penalidade “estranha” à autuada, constante do Processo nº 0636232008-5, conforme Termo de Antecedentes Fiscais, anexo às fls. 1.164 a 1.172, de conhecimento da autuada, com os respectivos enquadramentos legais, cuja autuação já teria transitado em julgado.

Assim sendo, reiteramos a regularidade formal do Auto de Infração, não nos sendo possível acatar a nulidade pretendida, mas sim analisar impossibilidade da aplicação da multa recidiva pela instância monocrática, que será feito adiante, após vencidas as preliminares e análises meritórias.

 

 

2.                  Preliminar de nulidade. Nulidade do auto de infração por irregularidades do lançamento – afronta à ampla defesa e ao contraditório.

 

 

Em outro ponto, a empresa inicia sua intervenção pugnando pela nulidade do feito fiscal em razão de o auto de infração carecer de necessária precisão no apontamento das supostas infrações cometidas, justificando-se da seguinte forma: “ é que a indicação genérica e a vagueza do texto do objeto dos lançamentos não possibilitam o conhecimento correto e completo das infrações que teriam sido cometidas, o que inviabiliza, consequentemente e obviamente, o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa. Em suma: só se consegue deduzir argumentações e considerações em face daquilo que se conhece.”

 

Em razão do exposto, alega que o direito à ampla defesa não foi resguardado no presente auto de infração, pela ausência nítida de dados suficientes para determinar com segurança a natureza da infração e os consectários, nos termos do art.692, do RICMS/PB.

 

Prosseguindo, alega que o fiscal na autuação deixou de seguir uma sequencia lógica entre os fatos geradores/enquadramento legal e o cálculo do crédito tributário/termo inicial das 6 imputações feitas, apresentando descrições idênticas para infrações totalmente diferentes.

 

Conforme já relatado, anteriormente, no libelo acusatório encontram-se delineadas todas as denúncias formuladas, a natureza da infração está perfeitamente definida e a pessoa do infrator corretamente identificada, de modo que o lançamento de ofício atende aos requisitos da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação.

 

Em nota explicativa, pormenorizam-se as acusações e os valores correspondentes a cada uma delas, respaldando os princípios da legalidade e da ampla defesa, inclusive mediante utilização de técnicas de fiscalização com padrões lógicos, e concebendo-se o arcabouço com elementos formais essenciais à validade da peça vestibular, não configurando assim cerceamento de defesa.

Foram oportunizados ao reclamante todos os momentos para que se defendesse na apresentação da peça reclamatória e do recurso voluntário, sendo reiterado a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal administrativo, alguns dos pilares do ordenamento jurídico processual pátrio.

 

É de surpreender a alegação de nulidade do lançamento de ofício por cerceamento de defesa, justo porque são de clareza meridiana que todos os elementos inseridos no auto de infração estão presentes e prontos a fornecer ao acusado todas as condições para o exercício pleno da ampla defesa e do contraditório, de forma que é de se estranhar a alegação em contrário feita pelo acusado. Não devendo prosperar, portanto.

 

Logo, reiteramos a regularidade formal do Auto de Infração, não nos sendo possível acatar tal preliminar analisada.

 

 

 

3.                  Preliminar de nulidade. Nulidade do auto de infração por iliquidez e incerteza do crédito tributário.

 

 

Prosseguindo, a autuada suscita nulidade por iliquidez e incerteza do crédito tributário, em razão de o auto de infração não apresentar as disposições contidas na legislação de regência e, além disso, de não terem sido apresentadas no “demonstrativo anexo” as bases de cálculo utilizadas em cada período de cada infração, inclusive o tipo de operação considerada, se interna ou interestadual, a respectiva alíquota e o regime de cada mercadoria, com redução de base de cálculo, isenção, sujeita à substituição tributária, o crédito tributário tornou-se ilíquido e incerto, pugnando-se pela nulidade do auto de infração.

 

Conforme acima analisado, o libelo acusatório não trouxe incorreções capazes de provocar a nulidade, a autuação, diante dos requisitos identificados à luz do artigo 41 da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, in verbis:

 

Art. 41. São requisitos do Auto de Infração e da Representação Fiscal:

I - a indicação da repartição preparadora;

II - a hora, a data e o local da lavratura;

III - a qualificação do autuado, o endereço, e dependendo do tributo, o número do registro no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF/MF), sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado (CCICMS/PB) e no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do Ministério da Fazenda (CNPJ/MF);

IV - sendo o caso, a qualificação dos dirigentes ou responsáveis legais pela empresa, quando possível tal identificação;

V - a descrição da falta com o respectivo montante tributável;

VI - a capitulação da infração e a indicação da penalidade aplicável;

VII - o valor do tributo lançado de ofício;

VIII - o valor da penalidade aplicável;

IX - a intimação para o pagamento do tributo e penalidade ou para apresentação da impugnação, se for o caso, indicando o prazo e seu permissivo legal;

X - o esclarecimento de que, havendo expressa renúncia à impugnação, o contribuinte poderá beneficiar-se das reduções legais, nas hipóteses de pagamento, à vista ou parcelado;

XI - a assinatura e qualificação funcional do autor;

XII - a assinatura do autuado ou seu representante, inclusive na modalidade virtual, nos termos previstos na legislação, sendo substituída, no caso de recusa ou outro obstáculo, por declaração das razões pelas quais não foi feita a intimação;

XIII - a assinatura de testemunhas, quando houver.

(...)
§ 3º O Auto de Infração e a Representação Fiscal serão lavrados observado o disposto no art. 3º desta Lei, podendo ser inteiramente impressos ou emitidos por processamento eletrônico, seguindo os moldes e as palavras usuais, devidamente numerados, preenchidos à mão, datilografados ou digitalizados, e inutilizadas as partes em branco ou os claros existentes, por quem os lavrar.

§ 4º O Auto de Infração e a Representação Fiscal reportam-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regem-se pela legislação tributária então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.

(...)



 

Perscrutando o auto de infração e os documentos probatórios anexos, pode-se constatar que não existe qualquer desrespeito ao artigo acima transcrito. A descrição do fato gerador, consubstanciada com o complemento, as notas explicativas, que integra a própria peça de acusação e os demonstrativos relacionados a cada acusação – estes compreendem partes integrantes dos autos, esclarecem perfeitamente todo o procedimento fiscal e reúne elementos que afastam qualquer possibilidade de acolhimento da tese de cerceamento de defesa.

 

Conforme observado pela própria fiscalização, em contestação: “todas as infrações são apontadas no Auto de Infração por totalizadores mensais, tornando totalmente descabida a arguição de falta de apresentação do período autuado de qualquer infração, inclusive do que chama Infrações 01 e 06. Por fim, a base de cálculo e respectiva alíquota em relação à acusação de “falta de recolhimento do imposto estadual” estão registradas nos demonstrativos próprios, os quais, em razão de sua extensão, fazem parte dos autos sob a forma de arquivos eletrônicos reunidos na mídia que se encontra na fl. 16 (recibo detalhado na fl. 17) e impressos ilustrativamente nas fls. 789 a 796, nos quais um olhar superficial (aritmética elementar) permite identificar a aplicação de alíquotas de 17% ou 12%, conforme se tenha destinatário (UF) no próprio Estado ou fora dele, respectivamente, sobre uma base de cálculo que corresponde ao valor do produto, igualmente apresentado.”.

 

Desta forma, discordo veemente das arguições suscitadas pela recorrente sobre os artigos utilizados na acusação, no enquadramento legal, inclusive, quanto ao fato de que não teriam sido apresentadas as bases de cálculo utilizadas em cada período de cada infração, o tipo de operação considerada, se interna ou interestadual, a respectiva alíquota e o regime de cada mercadoria, com redução de base de cálculo, isenção, sujeita à substituição tributária, tendo em vista que todas estas informações encontram-se descritas com precisão para cada infração, inclusive com informações em notas explicativas e nos demonstrativos acostados ao libelo acusatório.

 

Portanto, verificamos que não há que se falar em nulidade do Auto de Infração, haja vista que, diferentemente do que aventa o recurso, presentes estão os requisitos legais, inclusive e especialmente aquele que diz respeito à descrição das acusações (art. 692, V do RICMS/PB), não nos sendo possível acatar tal preliminar analisada.

 

 

4.                  Preliminar de nulidade. Nulidade do auto de infração por carência de provas para consubstanciar as denúncias.

 

 

Em preliminar, o contribuinte assevera que não foram trazidas, aos autos, provas suficientes para respaldar as supostas infrações e pede pela nulidade da ação fiscal, especificamente no que diz respeito às infrações 2, 3, 4, 5 e 6.

 

Com relação à infração 2,  alega que ocorre a juntada de algumas poucas notas fiscais, as quais se referem à transferência, sem contudo apresentar todas as notas elencada na planilha “Saídas de Preservativos Sem Débitos de ICMS, à margem das Disposições Legais”.

 

Neste mesmo sentido, informa que a infração 5 carece de suporte documental, ao elencar uma única nota fiscal das elencadas na planilha “Falta de Recolhimento do ICMS nas Remessas de Mercadorias por Conta e Ordem de Terceiros, em Venda a Ordem”, o mesmo ocorrendo em relação à infração 6, ao apresentar apenas algumas notas fiscais dentre as carreadas na planilha “Lançamento de Nota Fiscal de Entrada com Valor Menor que o Declarado no Doc. Fiscal de Origem” – item 2”.

 

Questiona a inexistência de qualquer documento fiscal referido nas planilhas “ICMS Devido em Razão de Irregularidades nas Operações Interestaduais Ref. Conserto/ Reparo” e “ICMS Devido em Razão de Irregularidades nas Operações Internas Ref. Conserto/Reparo”, referente às acusações 3 e 4.

 

Suscita que está sendo imposta a inversão do ônus da prova à empresa, cabendo o poder dever de provar ao fisco, tendo de fazer prova do que alega, demonstrando à empresa que dispositivos legais infringiram, e não ao contribuinte, mormente quando o art. 142 do CTN não autoriza este entendimento.

 

No que diz respeito à constatação de falta de lançamento de notas fiscais de entradas, as notas que se referem a operações interestaduais foram integralmente juntadas aos autos, fls. 98 a 736, exceto as notas fiscais eletrônicas identificadas pelas respectivas chaves de acesso ou eventualmente pelos respectivos DANFE’s. Em relação às operações internas foi juntada uma amostragem dos espelhos das notas não lançadas, não cabendo neste caso conceber a ausência de cópias das notas como elemento de prova da acusação, com exceção para as notas fiscais eletrônicas, cuja chave de acesso confere perfeita identificação ao documento, inclusive pelo contribuinte, e integra o demonstrativo analítico, os quais, em razão de sua extensão, fazem parte dos autos sob a forma de arquivos eletrônicos reunidos nos CDS ANEXOS, fl. 16 (recibo fl. 17), demonstrativos nas fls. 19 e 20.

 

Neste ínterim, cabe a este órgão julgador ponderar que não mais se faz necessário estar presente nos autos cópia de cada uma dessas notas eletrônicas correlacionadas nas planilhas para efeito de prova material. É possível, utilizando-se desses dados, buscar cada uma delas no sistema ATF ou no sistema nacional da nota fiscal eletrônica- NF-e.

 

Estamos diante de uma nova realidade, em que os documentos são eletrônicos, digitais, com a introdução do Sistema de Nota Fiscal Eletrônica, instituto oficial de fiscalização tributária, em vigor desde a publicação do Ajuste SINIEF 07/2005 pelo CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária). A partir de então, vários protocolos foram sendo efetuados a fim de implantar-se, paulatinamente, a obrigatoriedade da Nota Fiscal Eletrônica, como exemplificativamente os Protocolos ICMS 10/2007 e 42/2009. Este último teve o objetivo de escalonar a ampliação da obrigatoriedade de uso da NF-e de forma que, até o final de 2010, estejam alcançados por esta obrigatoriedade todos os contribuintes do ICMS que desenvolvam atividade industrial, atividade de comércio atacadista ou de distribuição, no qual se enquadra a recorrente, promovam saídas de mercadorias com destino à outra unidade da Federação e que forneçam mercadorias para a Administração Pública.

 

No que diz respeito ao demonstrativo “Saídas de Preservativos sem Débito de ICMS, à margem das disposições legais”, entende que o fato de serem notas fiscais de transferência prejudica a acusação, com o mesmo argumento, ataca a denúncia de “Falta de recolhimento de ICMS nas Operações de Remessa de Mercadorias Por Conta e Ordem de Terceiros, em Venda à Ordem”, observa-se que a infração foi constatada pela fiscalização nas diligências realizadas e os documentos juntados ilustram a prática da empresa em relação a tais operações.

 

Neste caso, estamos falando de uma grande quantidade de documentos fiscais e de documentos que são inequivocamente de conhecimento e guarda do contribuinte, bem como lançados nos livros próprios, conforme informações prestadas à fiscalização.

 

Em relação às operações de Remessa para Conserto/Reparo, necessário se faz destacar que a irregularidade não está no documento fiscal em si mesmo, mas na ausência do documento que confirma a regularidade ao benefício concedido precariamente num primeiro momento – no instante da remessa de mercadoria para conserto/reparo, caso em que a infração se materializa pela inexistência de um documento fiscal de confirmação do retorno.

 

Verifica-se nas planilhas anexas aos autos, todos os dados pertinentes e necessários para a correta identificação e configuração das acusações, como: número das notas fiscais, emitente, data da entrada, números das faturas que deram origem aos lançamentos, códigos das receitas, valor do ICMS devido. Ainda pode-se asseverar que todas estas notas que deram origem as acusações estão em poder do contribuinte autuado, não podendo vir alegar cerceamento de defesa, em função de ausência de provas.

 

Logo, qualquer prova que se possa imaginar em relação às acusações discutidas correspondem a livros e documentos fiscais de propriedade do contribuinte e na sua posse devem se encontrar no lapso de tempo determinado pela legislação, como disciplina o RICMS/PB em seu art. 119.

 

Art. 119. São obrigações do contribuinte:

IV - manter em seu poder, em boa ordem, devidamente registrados na repartição fiscal do seu domicílio, os livros e documentos fiscais, até que ocorra a decadência dos créditos tributários decorrentes das operações e prestações a que se refiram, observado o § 3º e o disposto a seguir:

a) em se tratando de livros, o prazo se contará a partir do último lançamento nele consignado, quando obedecido o prazo legal de escrituração;

b) em se tratando de documento fiscal, o prazo ocorrerá a partir da data de sua emissão;

§ 3º O prazo para a guarda dos livros e documentos fiscais que contiverem registros de operações e prestações objeto de processo pendente será o de sua decisão definitiva, na hipótese em que esta seja proferida após o prazo referido no inciso IV.

 

 

Ademais, o sujeito passivo teve conhecimento do inteiro teor das acusações que lhe foram imputadas, ao posto de contestá-las, de forma pormenorizada, nas duas oportunidades em que compareceu aos autos.

 

Portanto, verificamos que as acusações inferidas no libelo acusatório têm como provas capazes de elucidá-las as planilhas e demonstrativos que trazem pormenorizados as notas fiscais, períodos, valores contábeis, descrição das operações cópias dos documentos, emitentes, datas de entrada, codigos de receita, e valores de ICMS devido em cada uma das operações, não nos sendo possível acatar tal preliminar analisada.

 

Necessário se faz esclarecer que em uma parte de seu recurso a empresa alega que o ônus da prova é da fiscalização, entretanto ignora que no âmbito do processo administrativo tributário, a lei estabelece os casos em que esse ônus se inverte para recair sobre o acusado o fardo de provar em contrário às acusações que lhes foram feitas, e que o fato relatado no auto de infração tem suporte em presunção relativa da sua ocorrência, mas, por ser relativa, admite a prova modificativa ou extintiva do fato e, por consequência, trazendo alterações ou a sucumbência da ação fiscal.

 

A reforçar tal tese, transcrevo decisão da corte plural de julgamento administrativo tributário que, em consonância com o argumento da inversão do ônus da prova, ilustra o que aqui se defende:

 

RECURSOS HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. NOTAS FISCAIS NÃO CONTABILIZADAS. AJUSTES REALIZADOS. VENDA DE MERCADORIA SEM EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. LEVANTAMENTO FINANCEIRO OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. PROCEDIMENTOS EM CONFORMIDADE COM LEGISLAÇÃO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO SINGULAR.

Falta de lançamento de nota fiscal de aquisição. O não lançamento de nota fiscal de aquisição nos livros próprios configura omissão de receita referente a saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, cabendo ao contribuinte o ônus probante, contudo, tal presunção somente se aplica aos documentos fiscais que acobertam operações mercantis onerosas. Ajuste realizado. (grifo nosso)

Venda sem emissão de documento fiscal. O contribuinte tem a obrigação legal de emitir documento fiscal, sempre que promover saída de mercadorias, pois, do contrário, estará infringindo a legislação fiscal, sujeito, portanto, as penalidades pecuniárias previstas em lei.

Levantamento Financeiro. Haverá presunção de omissão de saídas tributadas, sempre que os desembolsos forem maiores que as receitas auferidas, em determinado período, reservando ao contribuinte a inversão do ônus da acusação.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc.

Acórdão 150/2012

Recurso HIE/VOL/CRF nº 026/2011

Relator: Cons. Roberto Farias de Araújo

 

 

Do exposto, depreende-se que não cabe à fiscalização a prova modificativa ou extintiva do fato objeto da acusação fiscal, mas, sim, à autuada, em consequência da inversão do ônus da prova.

 

Assim, reiteramos que a lavratura do Auto de Infração atende aos requisitos formais essenciais a sua validade, não nos sendo possível acatar tal preliminar analisada.

 

 

5.                  Preliminar de nulidade. Nulidade do auto de infração por decadência de provas de parte do crédito tributário.

 

A decadência traduz-se, em linhas gerais, como sendo a perda do direito, por parte da Administração Tributária, sujeito ativo de determinado tributo, por intermédio de sua autoridade competente, de promover o lançamento tributário. É com o lançamento que a obrigação tributária torna-se líquida e certa, surgindo, assim, o crédito tributário. Este consiste em um dos pontos de maior relevância para a segurança jurídica, não permitindo o diferimento, ao longo do tempo, do dever de agir da autoridade administrativa, promovendo a estabilização da relação Fazenda Pública x Contribuinte.

Assim, este instituto jurídico tem o condão de impedir que as relações jurídicas perdurem indefinidamente, sem termo final, dando-lhes maior segurança jurídica.

O CTN trata da decadência em seu art. 173, estipulando o prazo e nos seus incisos, de forma geral, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial do direito do Estado em efetuar o lançamento tributário, abaixo transcrito:

Art. 173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único - O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

 

Também o CTN, por outro lado, no artigo 150, § 4°, estipula o prazo de cinco anos para a Fazenda Pública se pronunciar a respeito da homologação, caso a lei não fixe outro prazo:

 

Art. 150 – (...)

§ 4.º Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

Este último se reporta a um prazo concedido à Fazenda Pública, considerando os casos em que houver a participação efetiva do contribuinte. Aqui se faz necessário enfatizar que o ICMS – imposto em análise – está sujeito ao lançamento por homologação, aquele em que o próprio contribuinte apura, informa e recolhe o tributo antecipadamente sem prévio exame do Fisco.  O Estado disporia então do prazo de cinco anos para dizer se concorda ou não com o valor pago pelo contribuinte, concordando dentro desse prazo, ocorreria sua homologação expressa; se não se manifesta nesse prazo, ocorreria a homologação tácita; e ainda, se não concorda dentro desse prazo, faria o lançamento de ofício (auto de infração) da diferença que entender cabível.

 

Assim, neste aspecto, torna-se relevante a análise de qual seria o termo inicial, nos casos de homologação, para efeito da contagem do prazo da decadência na esfera tributária. Neste ínterim, necessário se faz ressaltar as disposições do novel Ordenamento Processual Tributário do Estado da Paraíba, aprovado pela Lei nº 10.094, de 27 de Setembro de 2013, que consagrou o prazo da decadência nos seguintes termos:

 

Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação especifica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.

§ 1º A decadência deve ser reconhecida e declarada de ofício.

§ 2º Aplica-se o prazo decadencial previsto no § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional aos casos de lançamento por homologação.

§ 3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador. (g.n)”

 

É possível verificar que a instância especial desta Pasta também já se pronunciou neste sentido, conforme vejamos adiante:

 

INSTÂNCIA ESPECIAL. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO. ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – ESTOQUE DECLARADO A MENOR. DECADÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA.

Já se encontra solidificada a tese majoritária de que se aplica o § 4º do art. 150 do CTN ao lançamento suplementar decorrente de pagamento a menor de imposto sujeito a lançamento por homologação. 

Decisão nº 002/2013 – SER

Recurso Hierárquico nº 002/2013

Processo nº 0981242010-0

 

 

Observa-se, conforme todo o relato acima, que o art. 173, I, do CTN dá a regra geral de decadência, ao estabelecer que o prazo de extinção do direito de lançar é de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.  E esse prazo se aplica ao lançamento de ofício, na hipótese em que o sujeito passivo se tenha omitido no cumprimento do dever de pagar, nos casos de omissão, antes de qualquer exame do sujeito ativo, sob pena de decadência.

 

Nos casos em que tenha havido antecipação do pagamento, não se tendo constatado dolo, fraude ou simulação, o prazo decadencial conta-se da data do fato gerador, nos termos do art. 150, §4º, do CTN.

 

No caso sub judice, em se tratando da denúncia que repercute a omissão de saídas de mercadorias tributáveis e pagamento extra-caixa sem o pagamento do imposto, não teria como a autoridade administrativa tomar conhecimento daquilo que, segundo a denúncia descrita, não foi declarado pelo sujeito passivo, aplicando-se, assim, o prazo da regra geral do art. 173, I, do CTN, acima transcrito.

 

Logo, os créditos tributários lançados nos períodos de janeiro a outubro de 2008, referentes a esta acusação não foram atingidos pela decadência, só estariam decaídos em 1º de janeiro de 2014.

 

Esse, inclusive, é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, que proclamou, se não houver pagamento é aplicável o prazo do art. 173, do CTN. E caso haja pagamento, aplica-se o prazo de cinco anos contados do fato gerador, na forma do art. 150, §4º, do mesmo diploma. Em 26 de outubro de 2011, o STJ mais uma vez reitera a sua inteligência, conforme o julgado abaixo:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. DECADÊNCIA. PRAZO PARA A CONSTITUIÇÃO DE DÉBITO PELA FAZENDA ESTADUAL. PAGAMENTO A MENOR EM DECORRÊNCIA DE SUPOSTO CREDITAMENTO INDEVIDO. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN. MATÉRIA PACIFICADA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP 973.733/SC).

1. Agravo regimental contra decisão que deu provimento aos embargos de divergência pelos quais a contribuinte suscita dissenso pretoriano acerca da contagem do lapso decadencial para o lançamento de ofício tendente a cobrar as diferenças de crédito de tributo sujeito a lançamento por homologação pago a menor em decorrência de creditamento indevido.

2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 973.733/SC, realizado nos termos do art. 543-C e sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, sedimentou o entendimento de que o art. 173, I, do CTN se aplica aos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou, quando, a despeito da previsão legal, não há o pagamento, salvo nos casos de dolo, fraude ou simulação.

3. "[...] ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN" (AgRg nos EREsp. 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ 10.4.2006).

4. Com efeito, a jurisprudência consolidada por esta Corte dirime a questão jurídica apresentada a partir da existência, ou não, de pagamento antecipado por parte do contribuinte. Para essa finalidade, salvo os casos de dolo, fraude ou simulação, despiciendo se mostra indagar a razão pela qual o contribuinte não realizou o pagamento integral do tributo.

5. A dedução aqui considerada (creditamento indevido) nada mais é do que um crédito utilizado pelo contribuinte decorrente da escrituração do tributo apurado em determinado período (princípio da não cumulatividade), que veio a ser recusada (glosada) pela Administração. Se esse crédito abarcasse todo o débito tributário a ponto de dispensar qualquer pagamento, aí sim, estar-se-ia, como visto, diante de uma situação excludente da aplicação do art. 150, § 4º, do CTN.

6. Na espécie, o acórdão que julgou o recurso especial foi claro ao consignar que houve pagamento a menor de débito tributário em decorrência de creditamento indevido. Dessa forma, deve-se observar o disposto no art. 150, § 4º, do CTN.

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EREsp 1199262/MG, Rel. MIN. BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe 07/11/2011)

 

É sabido que, sobre a matéria, o entendimento ora exposto é pacífico em nossa Corte de Justiça Fiscal, em se tratando de omissões de saídas, aplicar-se-á a regra do art. 173, I do CTN, como se verifica do Acórdão, in verbis:

 

“CARTÃO DE CRÉDITO. PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTADAS. INFRAÇÃO CONFIGURADA. DECADÊNCIA DE PARCELA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. REDUÇÃO DA PENALIDADE PELA APLICABILIDADE DE LEI MAIS BENÉFICA. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

Quando as vendas de cartão de crédito declaradas pelo contribuinte são inferiores aos valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e débito, surge a presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis.

Decadência de parcela do crédito tributário pela aplicação do art. 173, I do CTN, tendo como termo inicial de contagem o primeiro dia do exercício subsequente ao que deveria ter sido efetuado o lançamento.

Aplicam-se ao presente julgamento as disposições da recente legislação, que alterou o valor da multa referente ao descumprimento da infração em comento- Lei nº. 10.008/2013.

Acórdão 341/2014

CONS.ª DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.”

                        

Por outro lado, no que tange às acusações de Falta de Recolhimento do ICMS, especificamente no período de 1º.1.2008 a 31.10.2008, a análise deve seguir rumos diversos.

 

Nestes casos específicos, tem-se que os lançamentos realizados de ofício, objeto de análise nos autos, nasceram das diferenças encontradas, conforme notas explicativas, por infrações às disposições regulamentares, fazendo surgir à cobrança que deu ensejo às autuações epigrafadas. 

 

As acusações repercutem situações em que o contribuinte declarou, emitiu notas fiscais, tendo a autoridade administrativa tomado conhecimento das remessas e do valor do ICMS devido, o que leva a aplicação da decadência pelas regras trazidas no art. 150, §4°, do CTN, tendo como termo inicial da contagem dos prazos, a data da ocorrência dos fatos geradores.

 

Assim sendo, com a aplicação do art. 150, §4°, do CTN, tem-se que ocorre a decadência dos valores referentes à “falta de recolhimento do ICMS” e “falta de recolhimento do imposto estadual”, no período de janeiro a outubro de 2008, visto ter findo o prazo para a receita proferir seu lançamento complementar de ofício, no último dia de cada mês, e o autuado foi devidamente cientificado em 8 de novembro de 2013, fl. 10, dos autos.

 

6.      Pedido de diligência, perícia e revisão fiscal

 

Na sequência, no campo das preliminares, cabe ainda apreciar os elementos de defesa suscitados pela empresa, quando advoga pedido de produção de prova pericial ou por diligência, que existiria previsão no nosso ordenamento jurídico processual. 

 

Neste campo, quanto ao referido tema, corroboro com as razões fundamentais apresentadas pela instância a quo quanto a não aceitação do pedido formulado, sendo firmada em razão da desnecessidade, tendo em vista que os elementos probatórios, necessários à clara delimitação da lide encontram-se presentes nos autos, conforme já relatado, consubstanciado por meio dos documentos acostados, salvo em relação à acusação de falta de recolhimento do ICMS, em razão de irregularidade na “Venda Por Conta e Ordem de Terceiros”, que foi aceito o requerimento por esta relatoria, por ocasião da sustentação oral da recorrente, que adiante comento.

 

Ainda quanto as demais acusações, as matérias de fato postas no libelo acusatório podem ser plenamente esclarecidas e se exaurem no âmbito das provas documentais, de modo a evidenciar o montante do crédito tributário levantado, nos termos da denúncia estas informações consolidadas já se encontram nos autos, nos demonstrativos elaborados pelos autores do feito e nos documentos acusatórios, motivo por que se torna desnecessária a produção de prova pericial para a correta apreciação do feito.

 

Deve-se ressalvar que quanto à prova pericial inexiste previsão legal em nosso ordenamento jurídico. No que diz respeito à revisão fiscal, este instituto foi excluído do nosso arcabouço legal, não sendo mais possível analisar tal pedido.

 

Dirimidas as preliminares suscitadas, e, para melhor entendimento e compreensão, passo a análise individualizada do mérito de cada acusação.                                   

 

 

Acusação 1: FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS – configurando omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios, em operações internas e interestaduais. Período: janeiro/2008 a dezembro/2011.

 

A acusação em análise decorre da falta de registro nos livros próprios de nota fiscal emitida em nome da autuada e tem por fundamento a presunção juris tantum (admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte) de que as correspondentes aquisições se deram através de recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, nos termos do art. 646 do RICMS/PB, in verbis:

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimento a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.  (g.n.).

 

Dessa maneira, são afrontados os artigos 158, I e 160, I, do supracitado regulamento, in verbis:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1 – A, Anexos 15 e 16:

I  -  sempre que promoverem saída de mercadorias.

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I  - antes de iniciada a saída das mercadorias.

 

Conforme demonstrativos acostados, a acusação se reporta a notas fiscais declaradas por terceiros, que não foram registradas nos livros próprios, no período de janeiro/2008 a dezembro/2011.

 

Fazendo uso do direito de provar a improcedência da presunção, de que as correspondentes aquisições não se deram através de recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, a autuada vem aos autos, argumentando que algumas notas fiscais elencadas na planilha “Notas Fiscais de Entradas Não Registradas – Resumo Mensal Ref. Operações Internas e Interestaduais”, fls. 19 e 20, foram registradas no Livro Registro de Entrada, com documentação acostada, doc. 8 da impugnação, a saber: nota fiscal de saída e o respectivo comprovante de registro de entrada na empresa recorrente.

 

Prosseguindo, informa que, quanto às demais notas fiscais, a recorrente não registrou nos livros fiscais, em razão de as mercadorias ali dispostas não terem ingressado no seu estabelecimento, retornando ao remetente sem a entrega ao destinatário. Argumentando que, em situações como essas, no que dispõe o Regulamento do Estado da Paraíba, a recorrente não está obrigada a registrar no seu Livro de Entrada a Nota Fiscal que acompanha o produto não entregue. Subsidia-se por analogia ao Acordão  212/2013.

 

Por fim, argumenta que é totalmente descabido, quando do cálculo do ICMS devido, a fiscalização não observar os diversos tipos de operações de saída realizadas pela recorrente, deixando de identificar os tipos de operações (interna e interestaduais), as diversas alíquotas incidentes em cada mercadoria de revenda, bem como os inúmeros regimes de tributação incidentes para cada tipo de mercadoria (com isenção, com redução de base de cálculo, com imposto antecipado).

 

 Devo ressalvar que, nesses casos, não importa a situação da tributação das mercadorias constantes das Notas Fiscais, pois a presunção é de que o pagamento de despesas sem o devido registro na escrita fiscal/contábil se verificou em decorrência de saídas pretéritas sem emissão de nota fiscal.

 

Analisando o Doc. 8, onde se encontram listadas e anexas cópias de 11 notas fiscais, fls. 958 a 981, observa-se que não foram acostadas cópias dos registros dos Livros de Entrada, confirmando a regularidade de seus lançamentos, e consultando as Declarações Mensais do contribuinte, no sistema  ATF -  declarações – notas fiscais de entrada, observa-se que os registros das notas fiscais  não foram realizados, à despeito das cópias que fez juntada.

 

Da mesma forma, a simples negativa do registro, em razão de que as demais notas fiscais acusadas, em operações internas e interestaduais, não foram registradas, em razão de as mercadorias ali dispostas não terem ingressado no seu estabelecimento, retornando ao remetente sem a entrega ao destinatário, não sucumbe à exigência do crédito.

 

Quando da análise do Acórdão 212/2013, utilizado por analogia, cuja decisão rejeitou a cobrança de ICMS Garantido, em razão da não ocorrência da operação que constituiria o fato gerador, tendo as mercadorias retornado ao estabelecimento emitente por não corresponder ao pedido, descaracterizando a obrigação do contribuinte referente ao recolhimento do imposto, fls. 1224 e 1225. Ocorre que o julgador baseou-se em provas acostadas aos autos, segundo trecho constante do voto: In casu, a empresa trouxe aos autos (fls. 16), provas materiais que comprovam que as mercadorias não foram recepcionadas pelo autuado (destinatário), retornando a sua origem em decorrência de está fora da especificação do pedido, tendo a destinatária das mercadorias realizado o procedimento disciplinado no RICMS/PB, qual seja: informando no verso da nota o motivo do retorno, data e assinatura.

 

Ressalvamos que a ratificação da falta de registro de nota fiscal de aquisição de mercadoria nos livros próprios enseja a presunção legal de que o dispêndio foi realizado com receitas marginais oriundas de omissão de vendas pretéritas, não se vinculando a tipo de operação , a qual as mercadorias estejam submetidas, desta forma  entendo que o fato não invalida o lançamento, haja vista a acusação retratar operações pretéritas, desta forma mantenho a acusação, admitindo prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte.

 

 

Não obstante, este Colegiado já se posicionou em decisões recentes acerca desta matéria, no sentido de ser necessária a apresentação de provas materiais para respaldar a verdade material e a segurança jurídica dos julgados:

 

“RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. NOTA FISCAL NÃO LANÇADA. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. ÔNUS DA PROVA DA INEXISTÊNCIA DO FATO ATRIBUÍDO AO CONTRIBUINTE.  RECONHECIMENTO DE PARTE DA EXAÇÃO FISCAL. PAGAMENTO. NÃO ELIDIDA A PRESUNÇÃO SOBRE O REMANESCENTE. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO SINGULAR.

Confirmadas as aquisições de mercadorias com receitas oriundas de omissão de saídas pretéritas mediante a falta de registro de notas fiscais nos livros próprios, porquanto ausente a contraprova nos autos, reputa-se legítima a exigência fiscal. 

Acordão 367/2012

Relatora: Maria das Graças D. O. Lima

 

RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. NOTA FISCAL NÃO LANÇADA. ALTERAÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUANTO AOS VALORES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

A constatação de notas fiscais de aquisição sem a devida contabilização nos livros próprios evidencia a presunção relativa de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto correspondente. Essa presunção admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte. No presente caso, o autuado exerceu o direito da provar a inexistência da presunção, alegando fatos em sua defesa, porém, não acostando aos autos as provas cabais capazes de elidir a acusação. Aplicam-se ao presente julgamento as disposições contidas na Lei nº 10.008/2013-PB, que alterou o valor da multa referente ao descumprimento da infração em comento.

Acordão 084/2014

Relator: Roberto Farias de Araújo”

 

Assim sendo, não foram carreadas aos autos provas capazes de provar a improcedência das correspondentes aquisições. Neste caso, reputa-se legítima a exigência fiscal, ficando o crédito tributário constituído conforme planilha adiante.

 

 

Acusação 2: FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – Falta de recolhimento do imposto estadual, configurada  através de saídas de preservativos com isenção de ICMS sem observância dos requisitos estabelecidos para fruição do benefício no § 22 do art. 6º do RICMS/PB, apuração no período de 01/2008 a 12/2011.

 

Especificamente, esta acusação retrata o descumprimento de obrigação principal, em decorrência de falta de recolhimento do ICMS, obrigações previstas pormenorizadamente no art. 106 do RICMS/PB, verbis:

 

“Art. 106. O recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte far-se-á:

(...)”

 

Ocorre que, a fim de descrever melhor o ilícito, as autoridades autuantes complementaram sua fundamentação em nota explicativa, configurada através de saídas de preservativos com isenção de ICMS, nos termos do § 22 do art. 6º do RICMS/PB, in verbis:

 

 

Art. 6º São isentas do imposto:

(...)

XXIII - até 30 de abril de 2007, as operações com preservativos, classificados no código 4014.10.00 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado - NBM/SH, observado o disposto nos §§ 22 e 29 (Convênio ICMS 116/98 e 119/03);

§ 22. O benefício fiscal previsto no inciso XXIII, fica condicionado a que o contribuinte abata do preço da mercadoria o valor equivalente ao imposto que seria devido se não houvesse a isenção, indicando expressamente no documento fiscal (Convênio ICMS 116/98). (grifo nosso)

 

Como se observa do dispositivo acima transcrito, para a regularidade da isenção das operações com preservativos, não basta a simples emissão da nota fiscal com a indicação da isenção, esta fica condicionada a que o contribuinte abata do preço da mercadoria o valor equivalente ao imposto que seria devido se não houvesse a isenção, indicando expressamente no documento fiscal.

 

Deve-se ressalvar que, as regras regulamentares epigrafadas encontram respaldo na lei ordinária que disciplina a matéria sobre as isenções e suas implicações, conforme se observa os artigos 5° c/c 6°, ambos da Lei n° 6.379/96, infra:

 

Art. 5º As isenções, incentivos e benefícios fiscais do imposto serão concedidos ou revogados mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 07 de janeiro de 1975.

Parágrafo único. O regulamento indicará os benefícios vigentes, fazendo referência ao convênio que os instituiu.

 

Art. 6º Quando o reconhecimento do benefício do imposto depender de condição, não sendo esta satisfeita, o imposto será considerado devido no momento em que ocorreu a operação ou a prestação. (g.n.).

 

 

As isenções, e por analogia, a suspensão da incidência do imposto são benefícios fiscais condicionados, possuindo caráter contratual, somente produzindo seus efeitos quando cumprida a condição imposta pela legislação, situação prevista como necessária e suficiente para a caracterização do benefício.

 

Não sendo satisfeitas as condições pela empresa recorrente, motiva-se a perda do benefício, com ensejo da eclosão do fato gerador do ICMS, devendo o imposto dispensado ser considerado devido.

 

Observa-se, pois, nos autos, que na oportunidade do exame fiscal das documentações do contribuinte, a fiscalização detectou a não indicação nos documentos fiscais da dedução do valor correspondente ao ICMS dispensado na operação, prevista no RICMS/PB, reputando descaracterizada a isenção, exigindo, por conseguinte o ICMS.

 

Em suas razões, a recorrente reitera os argumentos aduzidos na reclamação, afirmando: “Claro está, portanto, que, uma vez atendido o aspecto substancial ou material (pressuposto integrativo), o aspecto processual ou formal – mero pressuposto de eficácia do benefício – sempre poderá ser demonstrado, ainda que o contribuinte não tenha observado, a tempo e a hora, os requisitos formais legislativamente previstos.”.

 

Com relação a esta acusação, estão dispensadas maiores incursões sobre o assunto, porquanto a recorrente reconheceu a legitimidade da exação fiscal, configurando-se realmente que a indicação deixou de ser feita pela empresa, pressuposto de eficácia do benefício. Assim sendo, estando comprometida a eficácia do benefício, caracterizada está a infração.

 

Razão por que, impõe-se, tão-somente, reconhecer a regularidade da exigência, posto que corretamente assentada nos elementos de instrução suficientes para evidenciar a ocorrência dessas práticas irregulares, conforme fundamento nos artigos acusados. Logo, reputamos, pois, legítima a descaracterização da isenção.

 

 

 

Acusações 3 e 4: FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – falta de recolhimento do imposto estadual, decorrente da inexistência de retorno de parte das mercadorias remetidas para conserto/reparo em operações interestaduais e internas com suspensão do imposto, correspondente ao período de  01/2008 a 30/06/2011.

 

Trata-se de delação sobre a falta de recolhimento de ICMS, efetuadas a partir de notas fiscais emitidas pelo próprio contribuinte, constatada através do cotejo entre as remessas de mercadorias ou bens para conserto ou reparo (CFOP 6.915) e as entradas em retorno de mercadorias ou bens remetidos para conserto ou reparo (CFOP 2.916), em procedimento fundamentado no art. 8º, I, § 1º do RICMS/PB, bem como em operações internas sem incidência do imposto, constatada através do cotejo entre as remessas de mercadorias ou bens para ou reparo (CFOP 5.915) e as entradas em retorno de mercadorias ou bens remetidos para conserto ou reparo (CFOP 1.916) em procedimento fundamentado no art. 4º, XII, § 5º do RICMS/PB sem que, não obstante, o mesmo promovesse a comprovação das respectivas devoluções.

 

Conforme denúncia descrita no libelo acusatório, a falta de recolhimento do ICMS teria sido resultado da emissão de notas fiscais de remessa para conserto de bens diversos, em operações internas e interestaduais e estes não retornaram ao estabelecimento de origem, conforme disposição regulamentar. Em razão do exposto, o contribuinte, nas operações internas e interestaduais, incorreu respectivamente no descumprimento do que preceitua o §5°, do art. 4º e o §1°, do art. 8º do RICMS, aprovado pelo decreto nº 18.930/97, a seguir:

 

Art. 4º O imposto não incide sobre:

(...)

XII - operações com mercadorias, nas saídas internas, destinadas a conserto, reparo ou industrialização, exceto sucatas e produtos primários de origem animal ou vegetal;

(...)

§ 5º As mercadorias referidas no inciso XII, deverão retornar ao estabelecimento de origem no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data das respectivas saídas, prorrogável por igual prazo, a critério da Secretaria de Estado da Receita.

 

Art. 8º A incidência do imposto será suspensa:

 

I - nas remessas interestaduais de mercadorias destinadas a conserto, reparo ou industrialização, exceto sucatas e produtos primários de origem animal e vegetal (Convênios AE 15/74, ICM 32/78, 25/81, 35/82, ICMS 34/90 e 151/94);

(...)

§ 1º As mercadorias referidas neste artigo deverão retornar ao estabelecimento de origem no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data das respectivas saídas, prorrogável por até 180 (cento e oitenta) dias, a critério da Secretaria de Estado da Receita, findo o qual, não tendo retornado ao estabelecimento remetente, as saídas se consideram definitivas para fins de tributação.”(g.n.)

 

Diante dessas infrações acima suscitadas, vislumbramos terem sido apurados os valores dos créditos tributários, cujas notas fiscais foram relacionadas em demonstrativos, fls. 776 a 786, dos autos.

Ocorre que a autuada, buscando demonstrar que não ocorreu falta de cumprimento da condição prevista na norma tributária acima descrita, informa que “em alguns casos houve sim o registro fiscal no respectivo Livro Registro de Entradas, os quais não foram observados pelo Fiscal Autuante e, portanto, devem ser considerados para todos os efeitos.”.

 

Dando prosseguimento, busca demonstrar sua alegação informando sobre a juntada de cópias, por amostragem, de algumas notas fiscais de entrada do retorno das mercadorias enviadas para conserto em operações interestaduais e internas, anexando o Doc. 12, fls. 1018 a 1029.

 

Ocorre que, analisando o “Doc. 12” observa-se que é formado por cópias de relatórios de controle interno, sem a juntada efetiva de sequer uma nota fiscal, conforme observado em contestação e confirmado por esta relatoria, não houve sequer a juntada de qualquer nota fiscal e a cópia pela qual faz referência à Nota Fiscal n.º 4.137 tem seu contraponto na Nota Fiscal n.º 113.233 indicada no demonstrativo, sendo a razão pela qual a cobrança ref. à mesma aparece “zerada” (conf. observação contida no final do demonstrativo, indicando que as operações com "ICMS DEVIDO" igual a zero correspondem às remessas cujas mercadorias retornaram no prazo estabelecido no RICMS/PB); da mesma forma, a mesma observação aplica-se às cópias pelas quais fazem referência às Notas Fiscais n.º 123.590 e 9.679, cujas saídas correspondentes ocorreram pelas notas fiscais 123.590 e 98.807; em se tratando das cópias que fazem referência às Notas Fiscais 7.692 e 9.312, referem-se a notas fiscais cujo registro no Livro Registro de Entradas não apresenta à operação, restando dessa forma prejudicada a avaliação.

 

No mais, aborda questão em que faz referência à hipótese em que, “sendo imprestáveis as mercadorias enviadas para conserto, não há o efetivo retorno, mas sim o seu descarte, o que não pode ser considerado como venda posterior”. Especificamente a este caso, reiteramos a informação de que a legislação que rege a matéria não prevê a hipótese que em sendo imprestáveis as mercadorias ter-se-ia o caso de sucata, cujas operações são disciplinadas nos arts. 481 a 484, ou até de devolução em garantia – disciplinada no art. 88.

 

Deve-se observar, no caso em análise, que a falta de cumprimento da condição prevista na norma tributária corrompeu o direito à fruição do benefício da suspensão, situação que não pode ser interpretada como mero descumprimento de obrigação acessória, não tendo o efeito de impedir o aproveitamento do benefício fiscal, como alegado pela recorrente.

 

A exigência regulamentar exprime o dever que o contribuinte tem de fazer, para que a fruição do benefício fiscal ocorra, ou seja, que as mercadorias referidas, cujas notas foram elencadas no Anexo I, retornem ao estabelecimento de origem no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data das respectivas saídas, prorrogável por até 180 (cento e oitenta) dias, a critério da Secretaria de Estado da Receita, findo o qual, não tendo retornado ao estabelecimento remetente, as saídas se consideram definitivas para fins de tributação.

  

As isenções, e por analogia, a suspensão da incidência do imposto são benefícios fiscais condicionados, possuindo caráter contratual, somente produzindo seus efeitos quando cumprida a condição imposta pela legislação, situação prevista como necessária e suficiente para a caracterização do benefício. Não podendo, assim, a empresa se valer de outras alegações, sem que tenha registrado as notas fiscais de retorno, pois a não incidência do imposto ficou condicionada a um evento futuro, conforme preconiza o art. 7º, do RICMS–PB.

 

Nota-se que, para fruição do benefício, de que tratam os artigos acusados, o contribuinte deverá apresentar as notas fiscais de retorno, objeto das notas de remessa para conserto. Não sendo satisfeitas as condições pela empresa recorrente, motiva-se a perda da suspensão, com ensejo da eclosão do fato gerador do ICMS, devendo o imposto dispensado ser considerado devido.

 

Deve-se ressalvar que as regras regulamentares epigrafadas encontram respaldo na lei ordinária que disciplina a matéria sobre as isenções e suas implicações, conforme se observa os artigos 5° c/c 6°, ambos da Lei n° 6.379/96, infra:

 

“Art. 5º As isenções, incentivos e benefícios fiscais do imposto serão concedidos ou revogados mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 07 de janeiro de 1975.

Parágrafo único. O regulamento indicará os benefícios vigentes, fazendo referência ao convênio que os instituiu.

 “Art. 6º Quando o reconhecimento do benefício do imposto depender de condição, não sendo esta satisfeita, o imposto será considerado devido no momento em que ocorreu a operação ou a prestação. (g.n.).”

 

Vejamos decisões de fatos correlatos proferidos por esta Casa:

 

RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO. REMESSA PARA REPARO OU CONSERTO. RECOLHIMENTO EFETUADO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE.

É devida a exigência do ICMS sobre as remessas interestaduais para reparo ou conserto, ao abrigo da suspensão do imposto, quando não ocorrer a comprovação de retorno das mercadorias no prazo especificado pela legislação de regência. Provas carreadas aos autos atestam a parcialidade da acusação fiscal com reconhecimento e recolhimento do crédito remanescente. 

Acórdão  nº 378/2011

Recurso HIE/CRF-235/2011

Relator:        CONS.  JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES

 

INFRAÇÕES DIVERSAS. PRELIMINAR DE NULIDADE AFASTADA. DECADÊNCIA ACATADA PARCIALMENTE. NOTAS FISCAIS DE ENTRADA NÃO LANÇADAS NOS LIVROS PRÓPRIOS. OMISSÃO DE SAÍDAS TRIBUTÁVEIS. CONFIRMAÇÃO PARCIAL. MERCADORIAS REMETIDAS PARA CONSERTO OU REPARO, SEM RETORNO NO PRAZO LEGAL. SAÍDAS DEFINITIVAS. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. INFRAÇÃO CONFIGURADA PARCIALMENTE. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

A empresa alega vícios insanáveis que ensejariam a insubsistência da autuação. No que concerne a esse aspecto, o auto de infração lavrado reputa-se plenamente válido. Preliminar de nulidade afastada.

No que diz respeito à acusação de  omissão de saídas pretéritas, no mês de janeiro de 2006, ficou demonstrado nos autos, que parte do crédito tributário, ter-se-á contado o prazo decadencial, para efeito do lançamento de ofício, segundo a regra trazida pelo art. 150, § 4º do CTN, em que se tem como termo inicial a data da ocorrência dos fatos geradores, o que fez perecer parcela do crédito tributário.

A falta de recolhimento do ICMS, resultado da remessa para conserto de bens diversos, em operações internas e interestaduais, sem a devida escrituração do retorno ao estabelecimento de origem, incorre em razão do descumprimento do que preceitua a norma de regência. As alegações da autuada lastreadas em provas acostadas aos autos fez desconstituir parcialmente o crédito tributário em tela.

Aplicam-se ao presente julgamento as disposições da Lei nº 10.008/2013, que alterou o valor da multa referente ao descumprimento das infrações em comento.

RECURSO HIE /VOL Nº 508/2014

ACÓRDÃO nº 010/2016

CONS. FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO

 

Portanto, sendo verificada a ausência das notas fiscais de retorno, corroborando as informações constantes em Nota Explicativa na peça vestibular, deve-se manter incólume a acusação.

 

Acusação 5: FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – Falta de recolhimento do imposto estadual.  (...decorrente de irregularidades nas operações de remessa de mercadorias por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem, ....)-  período de 01/2008 a 12/2011

 

Neste caso específico, conforme se depreende dos demonstrativos de cobrança e em mídia CD, parte integrante da peça vestibular, com o esclarecimento em nota explicativa, a fiscalização procedeu à cobrança do ICMS referente às notas fiscais de “remessa de mercadorias por conta e ordem de terceiros”, uma vez que o contribuinte teria deixado de emitir a nota fiscal de “remessa simbólica” ao contribuinte originário, com destaque do ICMS, o que descaracterizaria as operações de “venda à ordem”. Vejamos o disciplinamento do art. 609 do RICMS/PB sobre a matéria em foco:

 

“Art. 609. Nas vendas à ordem ou para entrega futura, poderá ser emitida nota fiscal, para simples faturamento, vedado o destaque do imposto.



§ 1º Na hipótese deste artigo, o Imposto sobre Produtos Industrializados será destacado antecipadamente pelo vendedor por ocasião da venda e o ICMS será recolhido por ocasião da efetiva saída da mercadoria.

 

§ 2º No caso de venda para entrega futura, por ocasião da efetiva saída global ou parcial das mercadorias, o vendedor emitirá nota fiscal em nome do adquirente, com destaque do valor do imposto, quando devido, indicando-se, além dos requisitos exigidos, como natureza da operação, "Remessa - Entrega Futura", e o número, a data e o valor da operação da nota fiscal relativa ao simples faturamento.                                  (grifo nosso)

§ 3º No caso de venda à ordem, por ocasião da entrega global ou parcial das mercadorias a terceiros, deverá ser emitida nota fiscal                                           :

I - pelo adquirente originário, com destaque do imposto, quando devido, em nome do destinatário das mercadorias, consignando-se, além dos requisitos exigidos, nome do titular, endereço e números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento que irá promover as remessas das mercadorias                           ;

II- pelo vendedor remetente                                           :                                                                                                                 



a)    em nome do destinatário, para acompanhar o transporte das mercadorias, sem destaque do valor do imposto, na qual, além dos requisitos exigidos, constarão, como natureza da operação, "Remessa por Conta e Ordem de Terceiros", e número, série, subsérie e data da nota fiscal de que trata o item anterior, bem como o nome, endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do seu emitente;

b)     em nome do adquirente originário, com destaque do imposto, quando devido, na qual, além dos requisitos exigidos, constarão, como natureza da operação, "Remessa Simbólica - Venda à Ordem", e número, série e subsérie da nota fiscal prevista na alínea anterior. (g.n.)


§ 4º Provado, em qualquer caso, que a venda se desfez antes da saída das mercadorias e que o comprador estornou o crédito correspondente à compra, poderá o vendedor requerer a compensação dos impostos pagos.


§ 5º Para atualização da base de cálculo, o valor consignado na nota fiscal emitida para simples faturamento será atualizada até a data da emissão da nota fiscal de que trata o § 2º (Ajuste SINIEF 01/91).

 

 

Esta cobrança encontra-se documentada nos demonstrativos contidos no CD de fl. 16 e ilustrados nas fls. 788 a 796, bem como em desenho esquemático da fl. 787, acusando o sujeito passivo por falta de recolhimento do ICMS, em relação às notas fiscais sem destaque do imposto (C), em razão da ausência das notas fiscais de remessa simbólica ao adquirente originário (B). Vejamos mos:

 

 

 

 

 

           

                          OPERAÇÃO COM DESTAQUE DE ICMS  - ART. 609, § 3º, I (RICMS/PB)

( A )

             

             

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


Observa-se que a fiscalização parte da premissa de que a reclamante não realizou/demonstrou a operação identificada no gráfico acima com a letra (B), art. 609, § 3º, II, “b”, do RICMS/PB, não confirmando a operação de venda à ordem, o que levou os auditores a cobrarem o ICMS devido na operação (C), como venda direta ao destino final, com aplicação da alíquota de 17%.

Em suas alegações, a recorrente afirma que procedeu nos exatos termos do art. 609 do RICMS/PB e acrescenta, nas operações referentes ao art. 609, § 3º, II, “a”, do RICMS/PB, fl. 1.236, item (C) do gráfico, corretamente emitiu as notas fiscais de remessa de mercadoria de venda à ordem sem o destaque do imposto.

Prosseguindo afirma: “Já nas operações concernentes ao art. 609, § 3º, inciso II, alínea “b”, do mesmo diploma legal – item (B) do gráfico, a Recorrente igualmente emitiu as notas fiscais de transferência (remessa simbólica), agora com o destaque do imposto devido, o qual foi devidamente recolhido na operação descrita no item (A) do gráfico, razão pela qual argui a improcedência da presente acusação.

 Analisando os documentos probantes acostados ao libelo, que instruíram a peça basilar, observou-se, inicialmente, que não foram identificadas notas fiscais que viessem a constatar a efetiva comprovação do atendimento ao dispositivo legal, ou seja, a emissão de notas fiscais em que constasse como natureza da operação “Remessa Simbólica – Venda à Ordem”, CFOP – 6.119, (art. 609, § 3º, II, “b” do RICMS/PB),  que assegure o devido recolhimento do imposto.

 

Ao contrário, conforme notas fiscais acostadas, DOC 13, fls.1.031 a 1.114, localizam-se notas fiscais emitidas pela recursante, natureza da operação: TRANSFERÊNCIA PARA COMERCIALIZAÇÃO, CFOP 2.152, constando no campo de informação complementar as descrições das mercadorias entregues por meio de determinada nota fiscal, e como destinatário o CARREFOUR COM. E IND. LTDA., de outras unidades da federação.  

 

No que diz respeito à afirmativa da empresa, a respeito do imposto devido, “foi devidamente recolhido na operação descrita no item (A) do gráfico, razão pela qual improcede nitidamente a presente acusação”, ocorre, como ressalvado pela fiscalização, e constante da ilustração acostada à fl. 787, a operação (A) se realiza entre o adquirente originário e o destinatário das mercadorias e, por conseguinte, quem recolhe o imposto relativo a esta operação (A) é o adquirente originário e não o vendedor remetente, ou seja, a recursante.

 

Prosseguindo, quanto ao argumento de que o imposto exigido no item (B) do gráfico foi devidamente destacado e recolhido pela empresa quando realizou a operação descrita no item (A) do gráfico, discordamos, pois ocorre que o imposto ora discutido não se refere ao ICMS recolhido em razão da operação descrita no item (A) do desenho esquemático, fl. 787, o qual se relaciona ao art. 609, § 3º, I, a do RICMS/PB, operação entre o adquirente originário e o destinatário da mercadoria, a nota fiscal relativa a esta operação (A) foi emitida por uma outra empresa, cabendo a esta empresa a apuração e o recolhimento do imposto.

Concluindo o raciocínio, afirma a recorrente que, caso a operação do item (B) fosse devidamente tributada, e que não tivesse havido o destaque do ICMS nas notas fiscais relativas às operações, ainda assim, não haveria prejuízo ao Erário, pois sem o destaque do imposto nestas operações não há o respectivo creditamento por parte do adquirente originário (loja), de maneira que o ICMS devido nas operações do item (A) foi integralmente recolhido.

Aduz ainda a autuada, que deve-se considerar que a operação tributada se refere à venda efetuada pelo adquirente originário (loja) ao destinatário das mercadorias (consumidor), e o imposto devido quando da emissão da nota fiscal, corresponde à operação do item (A), entretanto a emissão da nota fiscal correspondente à transferência descrita no item (B) – entre a Recursante e a loja – ampara uma nova operação, instituída pelo Regulamento (art. 609, § 3º, II, b).

Conforme relatado pela própria fiscalização: “...no caso da “loja”, o imposto por ela debitado na emissão do documento fiscal em nome do “consumidor” é compensado exatamente com o imposto destacado no documento fiscal que deveria ter sido emitido pelo “CD” (leia-se centro de distribuição, ou seja, a Reclamante). Este, por seu turno, compensa o imposto assim debitado com o imposto destacado na nota fiscal de entrada do produto comercializado. Daí a lógica natural da previsão regulamentar ilustrada no desenho esquemático para cada uma das operações envolvidas.”

Pois bem. Para análise inicial deste contencioso, faz-se necessário esclarecermos a questão dos valores da operação (B), fazendo referencia ao gráfico acima, serem ou não iguais ao da operação (C). Com todo respeito ao entendimento dos auditores autuantes, que entendem que tais valores deveriam ser os mesmos, a operação (C) é por conta e ordem de terceiro (adquirente originário), e deve, ou deveria ter o mesmo valor adquirido pelo comprador (consumidor final), relativamente à operação (A), diferentemente do valor de aquisição pelo adquirente originário na operação (B), simbolicamente emitida da loja da Paraíba pelo valor de transferência, nos termos do art. 14, §4º, do RICMS/PB, com o devido destaque do imposto, para apuração de débito e crédito na apuração do ICMS pela empresa emitente, e o creditamento pelo adquirente originário. Assim, para a tributação do Estado da Paraíba, independe o valor atribuído à operação (C), desde que a operação triangular seja realizada em conformidade com a legislação tributária supracitada (art. 609 do RICMS/PB).

Inicialmente, a fiscalização identificou que não havia operações com CFOP 5.119 ou 6.119, que correlacionassem com as notas fiscais detectadas como Venda à Ordem, operação (C). No recurso voluntário apresentado e nas diligências realizadas, comprova-se um equívoco da empresa autuada nas operações triangulares, que atribuía à operação (B) o CFOP 6.152, referente à transferência para comercialização.

Tal equívoco foi constatado na análise destas notas fiscais de transferência para comercialização, ao fazerem referência aos dados das notas de venda à ordem, o que elimina a repercussão tributária em relação a estas, não podendo tal interpretação ser estendida às notas fiscais não apresentadas pela autuada, o que afastou a análise dos dados da planilha de “Amarração de NF’s de Tranferência x NF’s de Remessa”, inicialmente juntada pela autuada, já que foram apresentadas cerca de 40.000 notas fiscais, digitalizadas em mídia DVD, de um total de 123.595, citadas na planilha.

O que esta relatoria pretendia com as diligências solicitadas era que a fiscalização correlacionasse as notas fiscais de venda à ordem denunciadas na inicial (C), com as notas emitidas com o CFOP de transferência, operação (B), para que aquelas fossem excluídas da acusação, por falta de repercussão tributária.

No resultado da primeira diligência, fls. 1.316 a 1345, os autores da inicial excluíram apenas os valores das notas de transferência apresentadas pela recorrente, e não as correspondentes notas fiscais denunciadas na peça vestibular, cujos valores contemplam a operacionalidade do adquirente originário para o consumidor final, operação (A), o que tornaria um crédito tributário ilíquido e incerto.

No sentido de analisar e concluir a real liquidez e certeza do crédito tributário, foi solicitada nova diligência, a fim de que fosse incluídas colunas na planilha de amarração das notas de transferência para comercialização, as correspondentes notas de venda à ordem, com as respectivas bases de cálculo e ICMS cobrado na peça vestibular.

Em resposta, a fiscalização não cumpriu o que foi solicitado, em relação ao período de 1º/1/2008 a 30/11/2010, sob o fundamento de que a empresa operacionalizava com notas fiscais modelo 1, o que inviabilizava a diligencia solicitada, sendo realizada apenas no período de 30/11/2010 a 31/12/2011, em que a comercialização era por notas fiscais eletrônicas, o que viabilizou a solicitação desta relatoria. Segue abaixo texto do Informativo Fiscal, fls. 1.404 a 1.405, em relação a esta afirmativa.

“Vale ressaltar que no período de 01.01.2008 a 3011.2010 o contribuinte emitiu nota fiscal mod. 01 e somente a partir de 30.11.2010 começou a emitir nota fiscal mod. 55 (NFe), razão pela qual o demonstrativo desenvolvido tem por termo inicial o dia 30.11.2010, já que não se tratando de nota fiscal eletrônica torna-se inviável proceder a associação de notas fiscais pretendida pelo nobre conselheiro relator, em face ao elevadíssimo número de documentos envolvidos, os quais precisariam ser consultados manualmente e individualmente para elaboração de planilhas nos mesmos moldes das que seguem em anexo, demandando um lapso de tempo que excede a razoabilidade para execução em tempo hábil, mais ainda se levado em conta a realização simultânea de outras tantas tarefas que se encontram em execução.”

 Não se pode definir um crédito tributário com incerteza do seu quantum, que é o objeto da prestação pecuniária que deve ser pago ou exigido pelo sujeito ativo. Consoante a exegese dos artigos 141 e 142 do CTN, este deve ser regularmente constituído e o montante do tributo determinado, para a formalização da obrigação tributária. Como assevera o professor Aurélio Pitanga Seixas Filho[1]:

“Cabe à autoridade fiscal dar a certeza jurídica sobre a dívida tributária, bem como fazer a liquidação do seu valor e da eventual sanção a que esteja sujeito o contribuinte em razão da prática de algum ilícito (infração). Assim, constituir o crédito tributário pelo lançamento nada mais é do que formalizar um título jurídico dotado de certeza e liquidez, hábil, consequentemente, para compelir o contribuinte a cumprir o seu dever legal.”

 Nesse contexto, não pode prosperar o crédito tributário constituído sem sua certeza e liquidez, de modo que, no caso em tela, esta relatoria se obriga a excluir a exigibilidade referente aos períodos de 1º/1/2008 a 30/11/2010, em que não foi possível correlacionar as notas fiscais denunciadas na inicial, com as notas emitidas como transferência para comercialização, mas que na realidade demonstrou-se que pertencia à operação triangular ora em comento, e apresentadas pela recorrente.

Portanto, sendo identificado a correta correlação entre notas fiscais eletrônicas inicialmente denunciadas nos períodos de dezembro/2010 a dezembro/2011, com as emitidas por transferência para comercialização, correlacionadas com as operações triangulares em questão, conforme o relatório da fiscalização à fls. 1.404 a 1.410, devem aquelas ser excluídas da exordial. 

Quanto ao mês de novembro/2010, considerando que apenas no dia 30 se iniciou a emissão de notas fiscais eletrônicas, e ainda houve emissão de notas fiscais modelo 1 neste dia, detectada pela fiscalização, também ficou comprometido a liquidez do crédito tributário, devendo este período também ser excluído da verificação do quantum debeatur.

No tocante à alíquota de 17% questionada pela recorrente, em relação às notas fiscais remanescente, em que não houve elementos de prova da operação de venda à ordem, entendo correta a sua aplicação, tendo em vista a destinação das notas denunciadas serem para consumidor final em que deve ser aplicada a alíquota interna.

Portanto, com as correções realizadas, e diante das considerações acima expostas, deve o crédito tributário, em relação à quinta acusação, ser constituído em conformidade com o quadro resumo abaixo citado: 

 

Acusação 6: PAGAMENTO EXTRA-CAIXA – Contrariando dispositivos legais, o contribuinte efetuou pagamento(s) com recursos provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis s/o pagamento do imposto.

 

Esta acusação retrata o descumprimento de obrigação principal, em decorrência de falta de recolhimento do ICMS, caracterizada através do lançamento, nos livros próprios, de notas fiscais de entradas com valor total a menor, obrigação prevista no art. 158, I, 160, I, c/fulcro art. 646, todos do RICMS/PB.

 

A acusação tem por fundamento a presunção juris tantum (admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte) de que as correspondentes aquisições se deram através de recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, nos termos do art. 646 do RICMS/PB, in verbis:

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimento a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.  (g.n.).

 

Dessa maneira, são afrontados os artigos 158, I e 160, I, do supracitado regulamento, in verbis:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1 – A, Anexos 15 e 16:

I  -  sempre que promoverem saída de mercadorias.

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I  - antes de iniciada a saída das mercadorias.

 

Ocorre que a acusação se reporta a notas fiscais que foram declaradas, entretanto, quando da auditoria verificou-se que os valores totais foram lançados a menor, nos meses de janeiro, março, maio, julho a outubro e dezembro/2008, janeiro a junho de 2009, dezembro de 2009 e em agosto e novembro de 2010, conforme demonstrativos acostados.

 

Fazendo uso do direito de provar a improcedência da presunção, de que as correspondentes aquisições não se deram através de recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, a autuada vem aos autos, argumentando que, no demonstrativo foram elencadas notas fiscais de saídas em vez de notas fiscais de entrada, ensejando insegurança quanto ao lançamento da acusação.

 

Perquire-se da análise realizada nas peças dos autos, documentação acostada pela fiscalização, que a alegação é indevida, consultando-se as notas fiscais juntadas que se encontram às fls. 799 a 801, inclusive as cópias dos DANFES juntados, fls. 802 a 819, trata-se de operações de entrada.

 

O equívoco cometido pela empresa põe fim à discussão, na medida em que sucumbe a pretendida “insegurança da denúncia”, inclusive quando relata, que no caso presente: “O Fiscal Autuante não observou os diversos tipos de operações presumidas de saída realizadas pela Reclamante, deixando de identificar os tipos de operações (internas e interestaduais), as diversas alíquotas incidentes em cada mercadoria revendida – aplicando discricionariamente a alíquota de 17% (dezessete por cento) –, bem como os inúmeros regimes de tributação incidentes para cada tipo de mercadoria (com isenção, com redução de base de cálculo, com imposto antecipado etc).

 

In casu, trata-se aqui de notas fiscais, cujo lançamento pelo contribuinte implica no reconhecimento explícito das operações por elas acobertadas, registradas com valor inferior ao que consta no respectivo documento fiscal.

 

No caso vertente da acusação, não importa a situação da tributação das mercadorias constantes das Notas Fiscais, pois a presunção é de que ocorreu o pagamento de despesas sem o devido registro na escrita fiscal/contábil, tal fato se verificou em decorrência de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, no valor correspondente à diferença a menor.

Ressalte-se, uma vez mais, que a acusação contida em auto de infração goza de presunção juris tantum, que podem facilmente se desconstituir por prova em contrário, desta forma mantenho a acusação. Este Colegiado já se posicionou em decisões recentes acerca desta matéria, a exemplo do Acórdão infracitado:

 

RECURSO HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO.  DESPROVIMENTO DO HIERÁRQUICO E PROVIMENTO PARCIAL DO VOLUNTÁRIO. PRELIMINARES REJEITADAS. CRÉDITO INDEVIDO. GÁS COMBUSTÍVEL CONSUMIDO NO PROCESSO FABRIL. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO. PAGAMENTO EXTRA-CAIXA. TERMO DE INFRAÇÃO CONTINUADA. PASSIVO FICTÍCIO. SUPRIMENTO IRREGULAR DO CAIXA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE. ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES.

Admitida pela legislação em vigor o aproveitamentos dos créditos decorrentes da aquisição de gás combustível consumido no processo de industrialização.

A ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto. Excluída da exação as notas fiscais cujas mercadorias retornaram ao estabelecimento de origem.

A constatação de pagamentos efetuados com recursos extra caixa e de suprimento irregular na conta Caixa consistem em injeção de recursos respaldados em fatos econômicos fictícios ou de procedência duvidosa, presumivelmente obtidos através de vendas de mercadorias ou prestações tributadas realizadas à margem da contabilidade. (grifo nosso)

A manutenção no passivo de obrigações já pagas constitui o tipo passivo fictício, denunciador de pagamento com receitas de operações tributadas não registradas, determinando a lei o lançamento do imposto. Meras alegações não foram capazes de desconstituir a denúncia.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

Acórdão 077/2013

Relator: Cons. Roberto Farias de Araújo

 

 

Assim sendo, em relação à matéria retratada, reitera-se que a ora impugnante não trouxe aos autos provas capazes de fazer perecer a acusação. Suas alegações são genéricas, sem nenhum lastro probatório, impossibilitando o confronto com a denúncia contida no libelo acusatório. 

 

 Nesse sentido, coaduno-me à decisão singular, quanto à conclusão de que, no caso dos autos, o crédito tributário em verdade é devido, estando em conformidade com a norma transcrita, com o enquadramento legal, e com as devidas especificações necessárias à configuração das infrações trazidas pela acusação.

 

 

PENALIDADE E MULTA CONFISCATÓRIA

 

Não se tendo mais o que analisar em relação ao ICMS, passa-se a análise da afirmação feita pela empresa, em sua defesa, quanto à multa.

 

Nas oportunidades em que compareceu aos autos, o autuado repisa o argumento da inconstitucionalidade das multas aplicadas, posto caracterizarem, na sua ótica, verdadeiro confisco, devendo, por esse fato, serem reduzidas a patamares condignos.

 

O mesmo alega que a mesma é confiscatória e inconstitucional, 100 % e 50% aplicada ao caso. Violação ao art. 150, IV da Constituição Federal.

 

Em relação ao questionamento de que a multa encontra-se inadequada e de que seu percentual encontra-se excessivo, portanto em afronta ao princípio constitucional da Vedação ao Confisco, não vejo como prosperar tal pleito recursal pelos motivos a seguir expostos.

 

É cediço que a nossa Constituição Federal de 1988 trata do princípio de vedação ao confisco, dos tributos, no art. 150, IV. In verbis:

 

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

 (...)

IV – utilizar tributo com efeito de confisco; (grifo nosso)”

 

Neste norte, em que pese às multas figurarem, assim como os tributos, no campo das receitas derivadas do estado, por constituírem exploração do patrimônio do particular, com eles não se confundem conforme a definição de Tributo estabelecida no Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66):

 

Art. 3º - Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. (grifo nosso)

 

Como se observa, a aplicação do postulado tributário do não confisco não deve ser estendida às multas, visto estas não se configurarem tributos, mas sim sanções por ato ilícito cuja função é punir os infratores da lei e desestimular a realização de situações que possam trazer qualquer prejuízo ao Estado. Portanto, não estão limitadas ao preceito constitucional anteriormente transcrito.

 

Assim, as penalidades pecuniárias não têm fito arrecadatório e sua gradação varia conforme a gravidade do ato infracional praticado, quanto mais grave for o ato, maior deverá ser a penalidade aplicada. Sendo inerente aos poderes de império e de polícia do Estado no dever de coibir práticas ilegais e lesivas aos cofres públicos. Deste modo, não se vislumbra qualquer irregularidade no quantum da multa proposta na peça vestibular.

 

Além disso, os agentes do Fisco atuaram nos limites da Lei n° 6.379/96 (Lei do ICMS da Paraíba) e do RICMS/PB (aprovado pelo Decreto n° 18.930/97), que são instrumentos normativos que devem ser observados. Ao propor uma multa, o fazendário toma por base as determinações desses dispositivos legais. Desrespeitá-los consistiria numa ilegalidade, que não comporta lugar no ordenamento jurídico-administrativo paraibano.

 

Por fim, para se desconsiderar uma determinação legal, far-se-ia necessário analisar a sua inconstitucionalidade. E, não cabe aos Tribunais Administrativos, adentrar nessa seara pretendida. Observe-se o que diz o art. 99 da Lei do ICMS da Paraíba (cujo texto é repetido no art. 687 do RICMS/PB):

 

Art. 99. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

I - a declaração de inconstitucionalidade;

 

Portanto, impossível se torna acolher o pleito da recorrente, no sentido de excluir a penalidade aplicada, ao argumento de serem confiscatórias ou ultrapassarem os limites da razoabilidade.

 

No mais, cabe a análise da multa por reincidência da infração, aplicada pelo Julgador Monocrático.

Na peça recursal, requer o contribuinte a nulidade de tal agravamento da pena, por entender que a aplicação desta penalidade não caberia as Instâncias de julgamento, e sim ao auditor fiscal, além de não ter havido fundamentação e/ou comprovação dos requisitos da recidiva.

A multa recidiva aplicada decorre da constatação de que o sujeito passivo possui antecedentes fiscais, ou seja, que tenha incorrido em nova infração ao mesmo dispositivo legal, desde que ocorrido dentro do prazo contido no artigo 39 da Lei nº 10.094/13 e está prevista no artigo 87 da Lei nº 6.379/96, in verbis:

“Art. 87. A reincidência punir-se-á com multa acrescida de 50% (cinquenta por cento), adicionando-se a essa pena 10% (dez por cento) da multa original a cada nova recidiva.


Acrescentado parágrafo único ao art. 87 pelo art. 2º da Lei nº 6.699/98 (DOE de 29.12.98).

Parágrafo único. Considera-se reincidência a prática de nova infração à mesma disposição legal, por parte da mesma pessoa natural ou jurídica, dentro de 05 (cinco) anos da data em que se tornar definitiva a decisão referente à infração anterior.

Nova redação dada ao parágrafo único do art. 87 pelo art. 1º da Lei nº 10.446/15 - DOE de 31.03.15.


Parágrafo único. Considera-se reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado, conforme disposto no art. 39 na Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013.


Art. 88. Considera-se reincidência a prática de nova infração à mesma disposição legal, por parte da mesma pessoa natural ou jurídica, dentro de 05 (cinco) anos da data em que se tornar definitiva a decisão referente à infração anterior”.

Nova redação dada ao art. 88 pelo art. 1º da Lei nº 6.699/98 (DOE de 29.12.98).

 

Com relação ao questionamento, quando de afronta legal da aplicação da multa recidiva realizada pelo julgador singular, vejo razão suficiente para seu acolhimento, em face da introdução da Lei n° 10.094/2014, que a partir de 1° de março 2014, condicionou o lançamento da propositura de multa recidiva, de forma exclusiva, ao auditor fiscal quando da lavratura do auto de infração em consonância ao que dispõe os artigos 38, §1° c/c 40, ambos da Lei citada, conforme norma abaixo transcrita:

“Art. 38. Constatada a existência de antecedentes fiscais e configurada a reincidência, de imediato, o auditor fiscal, proporá a multa recidiva, nos termos do art. 87 da Lei nº 6.379, de 02 de dezembro de 1996.

§ 1º Para fins do disposto no “caput”, no momento da lavratura do Auto de Infração, o autor do procedimento efetuará a pesquisa sobre antecedentes fiscais do sujeito passivo no sistema de controle da Secretaria de Estado da Receita.

 

Art. 40. O Auto de Infração tem por fim exigir o crédito tributário, determinar a pessoa do autuado, a infração verificada, o respectivo valor e propor as penalidades cabíveis, inclusive as recidivas, quando for o caso”.(g.n.)

 

Como se vê, na forma delineada pela Lei do PAT cabe o lançamento da penalidade recidiva ao autor do procedimento fiscal e não a cargo do julgador singular, que, na hipótese de ser constatada a ocorrência de antecedente fiscal com recidiva não sugerida pela fiscalização, dever retornar os autos para que a autoridade fiscal possa confirmar o fato em pesquisas sobre antecedentes fiscais e propor a multa recidiva no próprio lançamento indiciário, situação não ocorrida ao caso presente.

 

Neste sentido, vislumbro a necessidade de excluir a penalidade da multa recidiva aplicada pelo julgador singular por deixar de atender ao comando normativo previsto em nossa legislação tributária.

Vejamos decisão, desta casa, sobre caso correlato de autoria desta relatoria:

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. SIMPLES NACIONAL. REVEL. EXCLUSÃO DA MULTA RECIDIVA APLICADA. CORREÇÃO DA PENALIDADE POR INFRAÇÃO. ALTERADA A DECISÃO SINGULAR QUANTO AOS VALORES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

A falta de lançamentos de notas fiscais de aquisição nos livros próprios e a diferença tributável apurada no Levantamento Financeiro caracterizam a presunção legal juris tantum de que houve omissões de saídas de mercadorias tributáveis, sem o pagamento do imposto devido. No presente caso, o contribuinte não apresentou provas documentais que desconstituíssem o feito acusatório.

A constatação de lançamento em duplicidade em um dos períodos denunciados causou a exclusão do valor duplicado.

Correção do crédito tributário em relação ao primeiro período de autuação, em razão da aplicação inadequada das normas atinentes ao Simples Nacional, quando deveria ter sido observada a legislação relacionada às demais pessoas jurídicas, alterando o valor da multa aplicada pela instância a quo. Contudo, não há mais possibilidade, in casu, da cobrança da diferença do imposto lançado a menor, decorrente do uso da alíquota do Simples Nacional, em função do alcance do fenômeno jurídico da decadência tributária.

Reduzida a multa por infração, por força da Lei nº 10.008/13, em obediência ao princípio da retroatividade benéfica.

Exclusão da multa recidiva por não atender ao disciplinamento da Lei n° 10.094/2013.

 Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

ACÓRDÃO Nº 266/2016

RELATOR: CONS. PETRONIO RODRIGUES LIMA

Não obstante o afastamento da multa recidiva pela razão acima exposta, vislumbro que, no presente caso, o antecedente fiscal apontado pela repartição preparadora não caracteriza reincidência.

Da exegese da norma supracitada, extrai-se que para que se caracterize a reincidência é necessário que a nova infração tenha sido praticada tenha dentro de cinco anos contados da data do pagamento da infração ou da decisão definitiva referente à infração anterior, ou ainda da inscrição em Dívida Ativa de crédito tributário não quitado ou não parcelado.

No caso em apreço, consta nos autos às fls. 1.164 a 1.172, um Termo de Antecedentes Fiscais, referente ao Processo nº 0636232008-5, em que noticia a prática de omissão de vendas caracterizada pela falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, ilícito que também é objeto da autuação em análise.

Ao pesquisar o histórico do Processo nº 0636232008-5, juntado às fls. 1288 a 1295, verifico que os fatos geradores da citada infração ocorreram nos exercícios de 2006 e 2007. No entanto, a decisão definitiva da lide só ocorreu com o julgamento em 2ª Instância Administrativa na data de 20/06/2012, sendo este o marco inicial a partir do qual prática de infrações idênticas caracteriza reincidência, nos termos dos dispositivos normativos supracitados.

No presente caso, as infrações por omissão de vendas decorrente da “falta de lançamentos de notas fiscais de aquisição nos livros próprios” ocorreram durante os exercícios de 2008, 2009, 2010 e 2011, anteriores, pois, ao marco inicial para caracterização da recidiva, ou seja, antes do início da contagem dos cinco anos da decisão definitiva relativa ao Processo nº 0636232008-5, fato que, no meu sentir, descaracteriza a recidiva para efeito do agravamento da penalidade.

Portanto excluo a multa recidiva aplicada em sede de julgamento da 1ª Instância Administrativa, ante a ausência de um dos requisitos caracterizadores da reincidência tributária, acima exposto. 

Diante das considerações supra, cabe-me promover os ajustes necessários em relação à exordial, ficando o crédito tributário remanescente assim constituído: