ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº1863042014-6
TRIBUNAL PLENO 
1ªRecorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS GEJUP
1ªRecorrida:BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA.
2ªRecorrente:BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA.
2ªRecorrida:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS GEJUP
Repartição Preparadora:SUBGERÊNCIA DA RECEBEDORIA DE RENDAS DA GERÊNCIA REGIONAL DA PRIMEIRA REGIÃO
Autuante:MARCELO CRUZ DE LIRA/MONICA GONCALVES SOUZA MIGUEL
Relator:CONS.ªTHAIS GUIMARAES TEIXEIRA

FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL. CRÉDITO INDEVIDO. PRELIMINARES. REJEITADAS.  AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. UTILIZAÇÃO NA PADARIA E NO SUPERMERCADO. LAUDO TÉCNICO. ENTRADAS DE ATIVO IMOBILIZADO. NÃO OBSERVÂNCIA DA PROPORCIONALIDADE. ENTRADAS DE PRODUTOS DE INFORMÁTICA E AUTOMAÇÃO SEM OBSERVÂNCIA DA REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO.  OPERAÇÃO SUJEITA À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA COM APROVEITAMENTO IRREGULAR DE CRÉDITO DE ICMS NORMAL DESTACADO NO DOCUMENTO FISCAL. CRÉDITO INDEVIDO SOBRE OPERAÇÕES NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS. CONFIRMAÇÃO.  INDICAR COMO ISENTAS NOS DOCUMENTOS FISCAIS DE SAÍDAS OPERAÇÕES TRIBUTÁVEIS. VENDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS. CARACTERIZAÇÃO PARCIAL. PENALIDADE. REINCIDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. AJUSTES PROMOVIDOS DE OFÍCIO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO VOLUNTÁRIO.

Os fatos descritos na peça basilar têm como suporte as informações do arquivo Sintegra, da própria recorrente, a quem competia retificá-las espontaneamente, no caso de alguma desconformidade, o que não se vislumbra nos autos. Portanto, diante do suporte probatório, não tem lugar a nulidade dos respectivos lançamentos de ofício, ao propósito manifestado pela recorrente. Rejeita-se, pois, a preliminar de cerceamento do direito de defesa, suscitada a esse fundamento de fato.
O aproveitamento de créditos fiscais sem observância dos parâmetros da legislação de regência configura infração, razão por que caracteriza-se irregular o creditamento do ICMS na aquisição de energia elétrica destinada às atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis, exercidas em estabelecimento supermercadista, visto não se configurarem atividades de industrialização, bem como é irregular o aproveitamento de créditos fiscais referentes a: ativo fixo sem observância da proporcionalidade estatuída na forma da legislação do ICMS, e, ainda, os créditos de ICMS destacados em documento fiscal de operação com produtos de informática e automação em valor maior que o permitido pela legislação de regência; ICMS Normal destacado em documento fiscal oriundo de operação sujeita à Substituição Tributária, na qual ocorre o encerramento da fase de tributação; ICMS originário de operações não tributadas pelo imposto.
Reconhecimento da legitimidade das exações fiscais relacionadas a uma parte do lançamento de ofício, configurado mediante o recolhimento de valores dos respectivos créditos tributários. Manutenção das respectivas acusações.
Irregularidade na falta de débito do ICMS nos documentos fiscais emitidos, ante o fato de o contribuinte considerar como isentas operações sujeitas ao imposto, e também na venda de mercadorias sem emissão da correspondente documentação fiscal, excluídos os produtos cuja aquisição não se fez para revenda, porque destinados a uso/consumo.
Regularidade na aplicação da penalidade prevista em lei, exceto no que toca aos valores aplicados pela fiscalização a título de reincidência do contribuinte, visto que no  período indicado no auto infracional este era primário no cometimento do ilícito fiscal objeto da penalidade majorada, para os efeitos da legislação de regência.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno  de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto da relatora, pelo recebimento dos recursos, hierárquico, por regular, e quanto ao mérito, pelo pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e, voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro e provimento parcial do segundo, alterando, quanto aos valores, a sentença monocrática que julgou parcialmente procedente, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002460/2014-13, lavrado em 17 de dezembro de 2014, contra a empresa BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA., inscrição estadual nº 16.159.640-1, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 1.663.567,69 (um milhão, seiscentos e sessenta e três mil, quinhentos e sessenta e sete reais e sessenta e nove centavos), sendo R$ 865.870,29 (oitocentos e sessenta e cinco mil, oitocentos e setenta reais e vinte e nove centavos), de ICMS por infringência ao art. 106; art. 106 c/c art. 52, art. 54 e §2º, I e II, art. 2º e art. 3º, art. 60, I, “b” e III, “d” e I; art. 158, I e art. 160, I, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97; e R$ 797.697,40 (setecentos e noventa e sete mil, seiscentos e noventa e sete reais e quarenta centavos) de multa por infração arrimada no art. 82, V, “a” e “h”; art. 82, IV, todos da Lei n° 6.379/96.

 

Ao tempo em que cancela, por indevido, o crédito tributário  total no valor de R$ 189.102,56 (cento e oitenta e nove mil, cento e dois reais e cinquenta e seis centavos), dos quais, R$ 102.259,46 (cento e dois mil, duzentos e cinquenta e nove reais e quarenta e seis centavos), a título de multa recidiva, que já haviam sido cancelados pelo julgador monocrático, e R$ 86.843,10 (oitenta e seis mil, oitocentos e quarenta e três reais e dez centavos), sendo R$ 43.421,55 (quarenta e três mil, quatrocentos e vinte e um reais, e cinquenta e cinco centavos), de ICMS, e, R$ 43.421,55 (quarenta e três mil, quatrocentos e vinte e um reais e cinquenta e cinco centavos), de multa por infração.

P.R.I
 

Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 28 de junho de 2018.



                                                                                     Thaís Guimarães Teixeira
                                                                                         Conselheira Relatora

 

                                                                           Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                                Presidente
 

Participaram do presente julgamento os Conselheiros do Tribunal Pleno, ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES, GÍLVIA DANTAS MACEDO, JULIANA JUSCELINO QUEIROGA LACERDA(SUPLENTE), REGINALDO GALVÃO CAVALCANTI, PETRONIO RODRIGUES LIMA e SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA. Ausência justificada da Cons.ª MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES.

 

                                                                                        Assessora Jurídica

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Examina-se, neste Colegiado, os recursos hierárquico e voluntário, nos moldes dos artigos 80 e 77 da Lei nº 10.094/13, diante da sentença prolatada na instância prima que considerou parcialmente procedenteo Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002460/2014-13, lavrado em 17 de dezembro de 2014, contra a empresa BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA.

 

O Auto de Infração acima citado aponta que a recorrente cometeu as seguintes infrações:

 

1.         FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL >> Falta de recolhimento do imposto.

NOTA EXPLICATIVA: Tal irregularidade evidenciou-se pelo fato de o Contribuinte em desacordo com a Legislação Tributária pertinente utilizou-se indevidamente de créditos fiscais nas situações abaixo:

 

1. Ativo Fixo: falta de recolhimento do ICMS, em virtude de o contribuinte ter aproveitado o crédito fiscal, concernente à aquisição de ativo fixo, em montante superior ao devido, tendo em vista a inobservância da correta forma pra a apuração do imposto em cada período. Art. 78, I, II e III, do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, art. 82, V, “h” da Lei nº 6.379/96 100%;

 

2. Energia elétrica: contrariando dispositivos legais, o contribuinte se creditou do ICMS destacado em documento(s) fiscal(is) relativo(s) a entrada de energia elétrica consumida pelo estabelecimento, em hipótese não prevista na legislação fiscal, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual, art. 72, §1º, II, do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, art. 82, V, “h” da Lei nº 6.379/96 100%;

 

3. Produtos de informática: contrariando dispositivos legais, o contribuinte creditou-se do ICMS destacado em documento(s) fiscal(is) em valor maior do que o permitido, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual, em relação a entrada de produtos de informática sujeitos ao mandamento do art. 33, IX, do RICMS/PB, sem a observância a redução de base de cálculo, art. 74 c/c art. 75, §1º do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, art. 82, V, “h” da Lei nº 6.379/96 100%;

 

4. Operação sujeita ao regime de Substituição Tributária: falta de recolhimento do imposto estadual, tendo em vista o contribuinte ter aproveitado indevidamente como crédito fiscal o ICMS normal destacado em documento (s) fiscal(is), oriunda de operação sujeita ao regime de substituição tributária, cuja fase de tributação já estava encerrada, art. 391, §6º, do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, art. 82, V, “h” da Lei nº 6.379/96 100%;

 

5. Mercadorias tributadas como isentas: falta de recolhimento do ICMS em virtude de o contribuinte ter aproveitado créditos fiscais oriundos de operações não tributadas pelo imposto estadual, art. 82, I, do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, art. 82, V, “h” da Lei nº 6.379/96 100%.

 

Seguem planilhas explicativas em papel e em mídia digital que são partes integrantes deste auto de infração.

 

2.         INDICAR COMO ISENTAS DO ICMS, OPERAÇÕES C/MERCADORIAS  OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL >> Falta de recolhimento do imposto estadual, face a ausência de débito(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte ter indicado nos(s) documento(s) fiscal(is) operações com mercadorias tributáveis ou prestações de serviços como sendo isenta(s) do ICMS.

 

NOTA EXPLICATIVA: Indicar nas vendas como isentas as mercadorias sujeitas a tributação. Seguem planilhas explicativas em mídia digital que são partes integrantes deste auto de infração.

 

3.         VENDAS SEM EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte vendeu mercadorias tributáveis sem a emissão de notas fiscais, culminando na falta de recolhimento do imposto.

NOTA EXPLICATIVA: Foi realizado o Levantamento Quantitativo de Mercadorias - Período de 2010, onde foi detectado venda de mercadorias tributáveis sem a emissão de documento fiscal. Seguem planilhas explicativas em mídia digital que são partes integrantes deste auto de infração.

 

 

            O lançamento indiciário evidencia um crédito tributário no valor de R$ 1.852.670,25, sendo R$ 909.291,84 de ICMS por infringência ao art. 106; art. 106 c/c art. 52, art. 54 e §2º, I e II, art. 2º e art. 3º, art. 60, I, “b” e III, “d” e I; art. 158, I e art. 160, I, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97; R$ 841.118,95, de multa por infração arrimada no art. 82, V, “a” e “h”; art. 82, IV, todos da Lei n° 6.379/96 e R$ 102.259,46 de multa recidiva arrimada no art. 87 da Lei nº 6.379/96.

 

Documentos instrutórios acostados às fls. 10-17, do libelo.

 

Cientificada, pessoalmente, do resultado da ação fiscal em 19/12/2014, fl. 9, a autuada apresentou, tempestivamente, peça reclamatória em 15/1/2015 fls. 19 - 33, por meio de advogado habilitado nos autos, fls. 52-54, alegando, em síntese, a improcedência da exigência fiscal, necessidade de perícia, e, ao final, a desproporcionalidade da multa aplicada.

 

Às fls. 85-161, constam anexos aos autos, comprovantes de recolhimento, referentes a uma parcela do auto de infração, onde a autuada reconhece como parcialmente devido o crédito tributário referente à acusação de falta de recolhimento do ICMS- ativo fixo, produtos de informática, operações sujeitas ao regime da substituição tributária, aproveitamento de créditos fiscais oriundos de operações não tributadas, bem como à indicação como isentas do ICMS, operações c/ mercadorias sujeitas ao imposto estadual.

                                      Com informação de constarem antecedentes fiscais, fl. 81, os autos foram conclusos, fl. 82, e remetidos à Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, que, em medida de diligência solicitou que fosse feita a reconstituição da conta corrente do ICMS, exercícios 2010 a 2012, conforme preceitua a alínea “h” do inciso V do art. 82 da Lei nº 6.379/96.

 

Em resposta, às fls. 166, os autores do feito informaram que não foi realizado o procedimento de reconstituição da conta gráfica, tendo em vista o contribuinte ter apresentado saldo devedor (em que houve recolhimento) em todo período fiscalizado.

 

Os autos conclusos retornaram à Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP e foram distribuídos à julgadora fiscal, Rosely Tavares de Arruda, que decidiu pela procedência parcial do feito fiscal, conforme sentença proferida às fls. 172-193, dos autos, cuja ementa segue abaixo transcrita:

 

“PRELIMINARES DE NULIDADE REJEITADAS. PEÇA ACUSATÓRIA NOS DITAMES DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. DIVERSAS ACUSAÇÕES. FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. RECONHECIMENTO PARCIAL DA ACUSAÇÃO PELA AUTUADA. INDICAR COMO ISENTAS DO ICMS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL. VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FSICAL. ACUSAÇÕES MANTIDAS. AUSÊNCIA DE CONTRAPROVAS QUE PUDESSEM FAZER AFASTAR AS ACUSAÇÕES INSERTAS NA INICIAL.  INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE DILIGÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE MULTA CONFISCATÓRIA. AJUSTES DE OFÍCIO QUANTO À MULTA RECIDIVA.

Desnecessário o retorno dos autos para diligências diante dos elementos probantes inseridos nos autos com evidente conhecimento dos fatos apurados e rebatidos pela autuada acerca das infrações constatadas.

O aproveitamento de créditos fiscais referentes às aquisições da empresa deve obedecer aos parâmetros exigidos na legislação do ICMS do Estado da Paraíba. Ficou comprovada a utilização indevida de créditos fiscais que implicou em falta de recolhimento do ICMS. Em decisão, o STJ considerou ilegítima a apropriação dos créditos fiscais oriundos das aquisições de energia elétrica, não havendo a caracterização de processo de industrialização no âmbito dos supermercados, vedando-se o aproveitamento destes créditos.

Reconhecimento, pela autuada, não havendo contencioso, para as irregularidades quanto a falta de recolhimento do imposto estadual em decorrência da utilização indevida de créditos fiscais nas seguintes operações: ativo fixo (aproveitamento do crédito fiscal em montante superior ao devido), produtos de informática (creditamento do ICMS em valor maior que o devido), substituição tributária (aproveitamento de crédito em operação cuja fase de tributação já estava encerrada), mercadorias tributadas como isentas (aproveitamento dos créditos oriundos de operações não tributadas).

Constatada a legitimidade da exigência fiscal quanto à acusação de indicar como isentas do ICMS operações com mercadorias sujeitas ao imposto estadual.

Constatação de venda de mercadorias sem emissão de notas fiscais no período auditado, conforme Levantamento Quantitativo de Mercadorias.

Verificada a legalidade da penalidade fiscal, haja vista os fiscais autuantes terem aplicado as multas conforme as disposições contidas na legislação tributária de regência.

Correções efetuadas quanto à aplicação da multa recidiva, fazendo sucumbir parte dos créditos tributários insertos na inicial.

                             

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE”

 

Da decisão proferida, foi fixado o crédito tributário na quantia R$ 1.750.410,79 (um milhão, setecentos e cinquenta mil, quatrocentos e dez reais e setenta e nove centavos), sendo R$ 909.291,84 (novecentos e nove mil, duzentos e noventa e um reais e oitenta e quatro centavos), de ICMS por infringência ao art. 106; art. 106 c/c art. 52, art. 54 e §2º, I e II, art. 2º e art. 3º, art. 60, I, “b” e III, “d” e I; art. 158, I e art. 160, I, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97; e R$ 841.118,95 (oitocentos e quarenta e um mil, cento e dezoito reais e noventa e cinco centavos), de multa por infração arrimada no art. 82, V, “h”; art. 82, IV e art. 82, V, “a”, todos da Lei n° 6.379/96, promovendo a remessa dos autos ao Conselho de Recursos Fiscais, em recurso de ofício, fl. 194. Notificação acostada à fl. 196, dos autos.

 

                                      Com interposição de recurso hierárquico, a autuada foi cientificada da decisão de primeira instância, via Edital nº 28/2017, publicado no DOE, em 29/3/2017, fl. 199, e via Aviso de Recebimento, em 10/4/2017, fl. 201, do libelo.

 

Em recurso voluntário, impetrado em 10/5/2017, peça recursal de fls. 200-234, a autuada recorre, tempestivamente, a esta Corte de Julgamento, suscitando a improcedência do auto de infração, repisando alegações constantes da reclamação e advogando pela improcedência do levantamento realizado pela fiscalização.

 

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, estes foram distribuídos a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

 

É o relatório.

 

 

O objeto dos recursos hierárquico e voluntário a ser discutido por esta relatoria diz respeito à motivação da decisão da autoridade julgadora em proceder parcialmente o lançamento de oficio, tendo procedido a correções quanto à aplicação da multa recidiva, fazendo sucumbir parte dos créditos tributários insertos na inicial.

 

Inicialmente, cumpre-me declarar que a peça acusatória apresenta-se apta a produzir os regulares efeitos inerentes ao aspecto formal do ato administrativo, visto que sua confecção observa os requisitos indispensáveis de constituição e desenvolvimento válido do processo: identificação das operações promovidas, base de cálculo, alíquota aplicável e período do fato gerador omitido (exercício fiscal), o que atende os requisitos de validade do lançamento de ofício, dispostos no art. 142 do CTN.

 

No que tange à preliminar suscitada, em recurso voluntário, especificamente quanto ao cerceamento de defesa, sabe-se que na constituição do crédito tributário, por meio do lançamento, a autoridade fiscal deve observar meridianamente a prescrição contida no art. 142, do CTN, sob pena de, não sendo observados os elementos descritos, o crédito tributário padecer de vício desde seu nascedouro.  Redação do dispositivo, abaixo:

 

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

 

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

 

De plano, percebe-se que os créditos tributários, insculpidos no auto de infração, estão substancialmente demonstrados, assim como está identificada a pessoa do infrator, a descrição da conduta denunciada, da capitulação legal dos dispositivos acusados e da penalidade aplicada.

 

No que diz respeito à Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13, arts. 15 a 17 elencam as situações em que o ato administrativo poderá ser anulado, assim vejamos o texto legal, abaixo: 

 

 Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

 

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

 

I - à identificação do sujeito passivo;

 

II - à descrição dos fatos;

 

III - à norma legal infringida;

 

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

 

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

 

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

 

Nesse norte, percebe-se que o libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não se verificando de plano, quaisquer incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, da autuação, conforme se extrai dos artigos, transcritos acima, tanto do Código Tributário Nacional (CTN) como da Lei nº 10.094/2013.

 

Além disso, verifica-se que os auditores conduziram o processo com transparência, pois foi anexado um CD, mídia digital, fl. 16, contendo as planilhas e os dados obtidos através dos arquivos magnéticos da empresa autuada, constando os seguintes demonstrativos: ICMS produtos isentos e Substituição Tributária – crédito indevido, ICMS – produtos isentos débitos e o Quantitativo, os quais evidenciam com bastante clareza a formação dos valores que ensejaram a formação do montante do tributo devido, entre eles, observa-se nos campos da planilha a identificação dos documentos fiscais, como também, registro dos valores opcionais, os quais formaram a base de cálculo – ST, elementos que fazem parte deste processo administrativo tributário. 

 

Nesta preliminar a recorrente dá a entender, especificamente quanto à acusação de indicar como isentas do ICMS operações com mercadorias sujeitas ao imposto estadual, que há ausência de demonstração clara da acusação, pois quando da indicação do suposto erro na tributação a fiscalização fez constar um item denominado SECAO PRECO e sobre esse produto aplica a alíquota de 17% sem qualquer indicação de que mercadoria seja essa e qual o embasamento para sua tributação, não constando quais seriam estes produtos, desafiando os princípios do contraditório e da ampla defesa, assegurados pelo art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988.

 

Ora, em relação a esses argumentos, entendemos que tais razões, com todo respeito que se deve render à recorrente, não merecem prosperar, pois ao realizar os dados, a fiscalização tomou em consideração os dados dos arquivos magnéticos do próprio contribuinte.

 

Em sendo essa a base do levantamento fiscal, não se diga que seu resultado se apresenta inquinado de nulidade, afinal, o fato de as informações, que lhe dão suporte, terem sido extraídas da escrituração do contribuinte, são suficientes para lhe conferir o atributo da legitimidade, somente elidível por prova inequívoca a cargo da autuada, entendimento , também expresso pela instância prima:

 

“Convém observar que os dados coletados decorrem de informações prestadas pelo próprio contribuinte através do Sistema Integrado de Informações sobre Operações Interestaduais com Mercadorias e Serviços – SINTEGRA, que consiste num conjunto de procedimentos administrativos e de sistemas computacionais de apoio adotados pelas Administrações Tributárias de todas as Unidades da Federação, implementado pelo Convênio ICMS 57/95, de 28 de junho de 1995, publicado no DOU em 30 de junho de 1995.

 

Assim, o levantamento apurado pela fiscalização decorre de informações declaradas em arquivos SINTEGRA do contribuinte. Desta forma, entendemos que os dados apresentados pela fiscalização são de conhecimento da autuada, não havendo o que falar em cerceamento de defesa ou iliquidez dos créditos tributários.”

 

Já que estão claros os fatos motivadores das cobranças ora combatidas, os quais foram perfeitamente compreendidos pela impugnante, não houve, portanto, qualquer prejuízo à defesa nesse sentido. Acrescente-se ao fato que a defesa, no âmbito do processo administrativo tributário, teve toda oportunidade de produzir as provas que entendesse necessárias, a fim de comprovar suas alegações.

 

Considere-se, ainda, que os auditores fiscais responsáveis pelo feito fiscal se encarregaram de esclarecer no próprio auto de infração, em Notas Explicativas, os motivos da autuação, as quais fazem parte deste contencioso administrativo tributário, de modo a completar a necessária instrução da exordial acusatória, ora em apreciação.

 

Portanto, diferentemente do aduzido pela empresa autuada, as obrigações tributárias não cumpridas estão perfeitamente identificadas, em todos os seus elementos, dessa forma não se vê amparo suficiente para acolher a preliminar arguida pela defesa, pois, como já foi anunciado, estão presentes no feito fiscal todos os requisitos de validade exigidos na norma tributária vigente, capazes de demonstrar “a origem e a razão dos débitos lançados”. 

 

Nesse diapasão, entendo que não houve cerceamento de defesa. Sendo assim, ante as considerações tecidas acima, afasto a arguição de nulidade suscitada pela recorrente.

 

Ultrapassada a preliminar, passo a análise do pedido de diligência, formulado às fls. 229, o qual consiste em ver reformada, nesse quesito, a decisão monocrática, a fim de que se possa elucidar a diversidade de códigos nas operações de vendas utilizados no Levantamento Quantitativo/2010.

 

 Segundo a recorrente, a maioria das mercadorias autuadas mediante esse procedimento de apuração possuem perdas e são transformadas em outros produtos e subprodutos, a exemplo da Carne Dianteira com Osso, que entra com um código (peça unitária) e, após processamento - que incluiria limpeza, retirada da pele e do osso, transforma-se em 25 novos códigos.

 

 Defende que a perícia é imprescindível para demonstrar a realidade consistente no fato de que toda a mercadoria que adentrou seu estoque veio acompanhada de documento fiscal idôneo, mas aconteceu de a Fiscalização não ter agido com diligência quanto à verdade material, principalmente ao não reagrupar produtos em um mesmo código.

 

No entanto, como já observado, verifica-se que os lançamentos de ofício encontram suporte probatório suficiente para sua instrução e elucidação da controvérsia, tornando, assim, desnecessária a realização de perícia ou diligência para identificá-los. 

 

Com efeito, ao realizar o Levantamento Quantitativo, a Fiscalização tomou em consideração, repiso: os dados dos arquivos magnéticos do próprio contribuinte. Em sendo essa a base do levantamento fiscal, não se diga que seu resultado se alicerça em presunção, afinal, o fato de as informações, que lhe dão suporte, terem sido extraídas da escrituração do contribuinte, é suficiente para lhe conferir o atributo da legitimidade, somente elidível por prova inequívoca a cargo deste.

 

Isto considerando, concluo pela desnecessidade da realização da diligência solicitada pela recorrente. 

 

Por fim, antes de adentrar nas questões meritórias, baseado nas telas de consulta do sistema ATF – Identificação do Processo, folha acostada à capa dos autos e o processo nº 0458172015-0, fls.85-160, consta demonstrativo em que a autuada reconheceu a procedência parcial de alguns créditos lançados, tendo, inclusive, quitado os valores lançados referentes às seguintes situações:

 

Acusação 1: Falta de Recolhimento do Imposto Estadual:

 

“1. Ativo Fixo: falta de recolhimento do ICMS, em virtude de o contribuinte ter aproveitado o crédito fiscal, concernente à aquisição de ativo fixo, em montante superior ao devido, tendo em vista a inobservância da correta forma pra a apuração do imposto em cada período. Art. 78, I, II e III, do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, art. 82, V, “h” da Lei nº 6.379/96 100%;

 

3. Produtos de informática: contrariando dispositivos legais, o contribuinte creditou-se do ICMS destacado em documento(s) fiscal(is) em valor maior do que o permitido, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual, em relação a entrada de produtos de informática sujeitos ao mandamento do art. 33, IX, do RICMS/PB, sem a observância a redução de base de cálculo, art. 74 c/c art. 75, §1º do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, art. 82, V, “h” da Lei nº 6.379/96 100%;

 

4. Operação sujeita ao regime de Substituição Tributária: falta de recolhimento do imposto estadual, tendo em vista o contribuinte ter aproveitado indevidamente como crédito fiscal o ICMS normal destacado em documento (s) fiscal(is), oriunda de operação sujeita ao regime de substituição tributária, cuja fase de tributação já estava encerrada, art. 391, §6º, do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, art. 82, V, “h” da Lei nº 6.379/96 100%;

 

5. Mercadorias tributadas como isentas: falta de recolhimento do ICMS em virtude de o contribuinte ter aproveitado créditos fiscais oriundos de operações não tributadas pelo imposto estadual, art. 82, I, do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, art. 82, V, “h” da Lei nº 6.379/96 100%.

 

Acusação 2: Indicar como Isentas do ICMS, Operações C/Mercadorias  ou Prestações de Serviços Sujeitas ao Imposto Estadual .

 

Exceto os lançamentos, que se referem a produtos genéricos.

 

Considerando que a providência da recorrente, relativamente aos lançamentos de ofício correspondentes, denota reconhecimento da legitimidade da exação relacionada às mencionadas acusações, passo ao exame das delações objeto da insurgência recursal, uma vez que o pagamento da parte reconhecida do auto infracional extingue o crédito tributário que lhe corresponde, na forma do art. 156, I, do CTN.

 

Ressalte-se, ademais, que a Lei nº 10.094/2013 (art. 51, I) considera como não contenciosos os processos administrativos tributários, cujos valores tenham sido quitados pelo contribuinte, in verbis:

 

 Art. 51. São Processos Administrativos Tributários não contenciosos os decorrentes de lançamentos constituídos por intermédio de:

I - Auto de Infração com crédito tributário não impugnado no prazo regulamentar, quitado ou parcelado na sua totalidade, observado o direito de interposição de recurso de agravo;



Assim sendo, relativamente a este item, o contencioso restringiu-se à análise acerca das demais acusações constantes da exordial.

 

Mérito

 

Créditos de ICMS sobre Energia Elétrica

 

No tocante aos créditos de energia elétrica, a fiscalização autuou o contribuinte pelo aproveitamento indevido dos créditos fiscais, advindos das aquisições de energia elétrica, conforme demonstrativo, fl. 13, nos autos.

 

É certo que a Carta Magna de 1988 estabeleceu a sistemática da não cumulatividade do ICMS, mediante a qual o montante devido em cada operação deve ser compensado com os valores cobrados nas operações anteriores.

 

A sistemática evita a oneração excessiva do imposto, fazendo-o incidir, apenas, sobre o valor acrescido em cada fase da cadeia produtiva e de distribuição, conforme disposto no artigo 155 da Constituição Federal, in verbis:

 

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

 

(...)

 

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

 

(...)

 

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

 

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”.

 

A tese recursal busca âncora de sustentação de que o crédito tomado se trata de insumos, consumidos nos setores produtivos da empresa (padaria e congelados), tendo a recorrente se manifestado pela legitimidade no aproveitamento desses créditos, nos termos dos artigos 52 e 72, do RICMS/PB, abaixo transcritos:

 

“Art. 52. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que seja devido em cada operação ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o anteriormente cobrado por este Estado ou por outra unidade da Federação, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante e Fisco.

 

Art. 72. Para fins de compensação do imposto devido, constitui crédito fiscal o valor do imposto relativo:

 

I - à entrada de mercadorias, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo fixo, ou ao recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação, observado o disposto no § 1º deste artigo e § 4º do art. 85”.

 

(...)

 

§ 1º Na utilização dos créditos de que trata esta Seção, observar-se-á o seguinte (Lei n. 7.334/03):

 

I  - somente darão direito a crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2020;

 

II -  somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento;

 

a)         Quando for objeto de operação de saída de energia elétrica;

 

b)         Quando consumida no processo de industrialização;

 

c)         Quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais.” (g.n.)

 

Como se observa, a legislação concede o direito ao aproveitamento dos créditos fiscais advindos das aquisições de energia elétrica, quando utilizada no processo de industrialização do estabelecimento.

 

 Nesta toada, valendo-se de um Laudo Técnico, fornecido pela empresa EMS PLANEJAMENTO EMPRESARIAL LTDA, em mídia digital , CD, fl. 63, onde são apresentados os percentuais de energia elétrica utilizada nos diversos setores do estabelecimento, a recorrente espera obter tratamento igualitário ao da atividade industrial que permite o aproveitamento dos créditos advindos de aquisição de energia elétrica, quando utilizados no processo produtivo.

 

De pronto, entendo como inadequada a classificação da atividade de conservação de alimentos, feita em câmaras frigoríficas e similares, como sendo um processo industrial, pois aí não se verifica qualquer transformação.

 

Neste sentido o art. 4º, do Decreto nº 7.212/2010, que trata do IPI, vem a definir o que constitui a atividade industrial, in verbis:

 

Art. 4º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei no 5.172, de 1966, art. 46, parágrafo único, e Lei no 4.502, de 1964, art. 3o, parágrafo único):

 

I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação);

 

II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento);

 

III - a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem);

 

IV - a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); ou

 

V - a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento). 

 

Ressalte-se, por imprescindível, que, à semelhança do RIPI, o RICMS/PB (art. 4º, § 8º) considera industrialização as mesmas atividades previstas na referida legislação federal - operação que resulte alteração da natureza, funcionamento, utilização, acabamento, apresentação ou aperfeiçoamento do produto -, sendo certo que o RICMS/PB tem regra própria para definição de industrialização, contudo, considerando que o faz à semelhança da legislação federal e, por isso mesmo não caracteriza aplicação de analogia, não vejo óbice à remissão desta norma nas razões de decidir a questão, como de fato o faço, neste decisório.

 

Pois bem. No tocante à atividade de panificação, esta em muito se assemelha a um processo industrial, compreendendo seu processo básico as etapas de mistura, fermentação e assamento, onde os ingredientes misturados sofrem uma transformação radical nas suas características.

 

Todavia, em recentes decisões, o STJ tem adotado o entendimento considerando que as atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis em supermercados não configuram atividade de industrialização.

 

Neste sentido, transcrevo decisão no Recurso Especial nº 1.117.139 – RJ (2009/0099551-5), de relatoria do ministro Luiz Fux:

 

STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1117139 RJ 2009/0099551-5

 

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE). AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA NO ESTABELECIMENTO COMERCIAL (SUPERMERCADO). ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE ALIMENTOS. ARTIGO 33, II, B, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. ARTIGO 46, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. DECRETO 4.544/2002 (REGULAMENTO DO IPI). PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CREDITAMENTO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE.

 

No seu voto, assim se expressou o eminente magistrado: “As atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos, por força das normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002), razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento comercial”.

 

Nessa mesma linha, trilhou a Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia, aos responder questionamento de contribuinte, onde ressalto o seguinte trecho: “Assim sendo, e considerando que a legislação do ICMS adota a mesma definição de industrialização contida na legislação do IPI, temos que o exercício da panificação e revenda dos produtos resultantes para consumidor final é caracterizado, para fins do imposto estadual, como atividade comercial”.

 

Assim, por não configurarem atividades industriais para fruição do benefício previsto no art. 72, §1º, II, “b”, do RICMS/PB, considero correto o procedimento da auditoria, em glosar os créditos, apropriados pela empresa, advindos das aquisições de energia elétrica para utilização no seu processo produtivo.

 

Diante dessas considerações, resta-me, apenas, confirmar a regularidade da exação fiscal, não havendo sombra de dúvida quanto à manutenção imprópria de crédito fiscal pelo estabelecimento da recorrente.

 

 

Indicar como Isentas do ICMS, Operações com Mercadorias Sujeitas ao Imposto Estadual:

 

Nesta denúncia, o contribuinte considerou como isentas as saídas de mercadorias, conforme  nota explicativa e demonstrativo acostado em mídia digital, CD, sendo autuada pela fiscalização por deixar de observar as exigências da legislação em vigor,

ficando, assim, sujeita ao lançamento do imposto, na forma prevista no art. 2º do RICMS/PB:

 

Art. 2º O imposto incide sobre:

 

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

 

No caso, tratando-se de operação interna, foi aplicada a alíquota de 17% (dezessete por cento), conforme determinava o art. 13, IV, do RICMS, com a redação vigente à época dos fatos:

 

Art. 13. As alíquotas do imposto são as seguintes:

 

(...)

IV - 17% (dezessete por cento), nas operações e prestações internas e na importação de bens e mercadorias do exterior;

 

Tal comportamento importou em falta de recolhimento do ICMS, diante do fato de indicar como isentas as mercadorias sujeitas à tributação, entendemos por incensurável o feito fiscal.

 

Neste tópico, corroboro com o entendimento da instância monocrática ao observar: “Registre-se que a autuada informa, às fls. 86 e 87, que efetuou o pagamento referente a esta infração, exceto para os lançamentos relacionados aos produtos genéricos. Entretanto, não visualizamos estes comprovantes nos autos.”.

 

Assim, entendemos pela mantença dos créditos apurados na inicial, diante da infringência aos artigos 106 c/c 52, 54 e § 2º, I e II, art. 2º e 3º, 60, I, “b”, e III, “d” e I, todos do RICMS/PB.

 

 

Vendas sem Emissão de Documentação Fiscal – Levantamento Quantitativo

 

Para esta acusação, a repercussão tributária nasceu de um procedimento fiscal adotado pela fiscalização no desempenho da sua atividade, denominado Levantamento Quantitativo de Mercadorias, que consiste no comparativo das entradas, saídas e estoques, inicial e final, de mercadorias, relativos a intervalo de tempo delimitado, no caso em análise, no período de 1º/1/2010 a 31/12/2010 e, assim, detectar a existência ou não de diferença tributável passível de cobrança.

 

O fato demonstrado na enunciação da acusação, vendas sem emissão de notas fiscais, subsumam-se às disposições do art. 158, I e 160, I, ambos, do RCMS-PB, abaixo transcritos:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias

 

 

Nesta acusação, a recorrente não mediu esforços nas oportunidades em que comparece aos autos, tanto em defesa como em grau de recurso, para arguir a existência de incongruências nas informações prestadas em relação às operações realizadas, as quais consistiriam de erro nos códigos dos produtos levados a efeito no procedimento fiscal, visto que a entrada dos produtos seria escriturada como um código diferente do registrado na saída em função da diversidade na forma de revenda em comparação com a compra (atacado x varejo).

 

Ou seja, a auditoria teria desconsiderado o desmembramento de produtos em outros subprodutos, além das perdas normais decorrentes dessa atividade e também da deterioração, quebras de produtos, etc.

 

Deve-se ater ao fato, que o lançamento indiciário decorrente do emprego dessa técnica de auditagem tem o efeito de transferir para o sujeito passivo, que é o portador da documentação fiscal que o sustenta, a responsabilidade da prova contrária e eficaz, tendente a ilidir o feito fiscal, visto que, somente a comprovação de erros na contagem e/ou de cálculo, além do pagamento do imposto, são capazes de alterar o resultado de um quantitativo de mercadorias.

 

Necessário enfatizar que os dados coletados decorrem de informações prestadas pelo próprio contribuinte, que consiste num conjunto de procedimentos administrativos e de sistemas computacionais de apoio adotados pelas Administrações Tributárias de todas as Unidades da Federação, através do Sistema Integrado de Informações sobre Operações Interestaduais com Mercadorias e Serviços – SINTEGRA,  implementado pelo Convênio ICMS 57/95, de 28 de junho de 1995, publicado no DOU em 30 de junho de 1995.

 

Os contribuintes usuários de Processamento Eletrônico de Dados estão obrigados a fornecer às Administrações Tributárias dos Estados, em meio magnético validado, arquivo magnético contendo os dados relativos à totalidade das operações (compra e venda, aquisições e prestações) internas e interestaduais que tenham praticado.

 

Assim sendo, o deslinde da questão em tela não comporta maiores discussões, onde passo a analisar cada situação alegada com base nas provas e fatos trazidos pela fiscalização e convalidados nas informações contidas nos autos, na sequência dos fatos alegados:

 

a)Existência de erros de conversão de medidas, em relação a diversos produtos, o que provocou distorções entre as entradas e saídas.

 

b) Ocorrência de desmembramento de produtos em diversos códigos, ou seja, um mesmo produto pode ser classificado com mais de um código, tanto na entrada como na saída.

A autuada alega que os auditores teriam deixado de observar a existência de mercadorias que poderiam ter sido classificadas com determinado código nas aquisições, e suas saídas divididas em subgrupos com outras denominações e outros códigos, além de discorrer que havia mercadorias adquiridas em atacado (caixas, fardos, sacos e outros), e vendidas em outras unidades no varejo (quilo, garrafas, latas, etc.).

Aduzindo que uma mercadoria pode possuir mais de uma denominação ou que uma determinada mercadoria comporta vários subgrupos ou diversas referências.

 

 

De modo preliminar, vislumbramos que as alegações da autuada não se sustentam, pois só trazem uma única referência de tudo que foi alegado. Mesmo assim, essa menção singular depõe contra a autuada, por torná-la confessa de violação às normas tributárias.

 

Sendo assim, ao admitir a ocorrência de criação de códigos diversos para um mesmo produto para as vendas sem o correspondente nos seus estoques, é possível estarmos diante de evidências de uma violação de norma tributária que estabelece o controle individual para cada produto específico.

 

Quanto à afirmação, de que recebe produtos com uma unidade de medida (fardos, sacos, caixa,...) e os revende com outra especificação (quilo, garrafa, lata, ...), com efeito,  repiso, os dados coletados decorrem de informações prestadas pelo próprio contribuinte através de seus arquivos magnéticos, os quais possuem força probante a prol do contribuinte, da qual é possuidor.

 

O Convênio ICMS 57/95, que regula a emissão por sistema eletrônico de processamento de dados dos documentos fiscais previstos no Convênio S/Nº, de 15 de dezembro de 1970, estabelece no seu Manual de Orientação como deve proceder o contribuinte ao codificar os seus produtos.

 

O Registro Tipo 75, responsável por estruturar o registro de código de produto e serviço no citado Convênio, prescreve que um produto deve ser codificado de forma exclusiva, pois do contrário se torna óbvio que cria inconsistências nos controles. Não pode existir um determinado produto com várias codificações ou denominações. Assenta a norma:

 

“20 - REGISTRO TIPO 75

20.1.1 - Obrigatório para informar as condições do produto/serviço, codificando de acordo com o sistema de controle de estoque/emissão de nota fiscal utilizado pelo contribuinte.

[...]

20.1.3 - CAMPO 04 - Deve ser gerado um registro para cada tipo de mercadoria/produto ou serviço que foi comercializado no período ou constante no registro inventário se informado no arquivo. Este campo deve ser preenchido com o mesmo código da mercadoria/produto ou serviço informado no registro tipo 54, ou no registro tipo 60, ou no registro tipo 74, ou no registro tipo 77;” (grifo nosso)

 

 

Ademais, no tocante às razões recursais, acerca da ocorrência de criação de códigos diversos para um mesmo produto para as vendas sem o correspondente nos seus estoques, evidencia uma violação de norma tributária que estabelece o controle individual para cada produto específico. 

 

Em relação aos produtos citados pela autuada, o contribuinte não relaciona a que itens no aludido levantamento se encontram as alterações alegadas, a influenciarem no resultado da auditoria. O que ocorre, concretamente, é a ausência  de controle individual para cada produto específico, pela empresa recorrente nas unidades de medidas das notas fiscais de entradas no momento do registro fiscal do produto (Registro Tipo 54 - Registro de Produto (classificação fiscal)) para adequá-las às unidades de medidas do estoque e das saídas. Conforme fica demonstrado no libelo.

 

Assim, resulta comprovado que o levantamento quantitativo realizado pela fiscalização tomou por base unidades idênticas de medidas que foram declaradas, para se chegar ao resultado objeto do Auto de Infração.

 

Deste modo, não subsiste dúvidas quanto à exatidão dos dados apurados pela fiscalização.

 

Quanto às perdas normais de produtos, as quais teriam impossibilitado sua venda e que, entretanto, não teriam sido consideradas pela Fiscalização nos trabalhos referentes ao Levantamento Quantitativo, entendo que se trata de uma questão que envolve a materialidade do fato e, portanto, ao estabelecimento que se depara com circunstâncias dessa natureza compete adotar as providências necessárias a prevenir prejuízos fiscais, quais sejam promover a emissão de nota fiscal, com CFOP 5.927, para lançamento a título de baixa de estoque decorrente de perda, roubo ou deterioração, e efetuar a anulação dos créditos fiscais relativos à entrada das mercadorias objeto de sinistro (furto, roubo, extravio, deterioração, quebra normal) ou de qualquer outro evento que impossibilite a realização da operação posterior (art. 85, IV do RICMS/PB).

 

Diante do que, perde substância o Laudo da ABRAS 2011 (arquivo, em CD, fl.63), mediante o qual a recorrente procura desqualificar o resultado do Levantamento Quantitativo em foco. O certo é que, se para as empresas que lidam com grande quantidade de informações fiscais há dificuldades no registro do controle do estoque das perdas identificadas, não é razoável esperar que para o Fisco haja maior facilidade nesse controle, afinal, o contribuinte é o senhor da sua escrituração fiscal do estabelecimento que lhe pertence, por consequência, a este cumpre as medidas assecuratórias do seu direito, consoante às providencias acima explicitadas e sobre as quais não há notícia nos autos, tampouco evidências de que tenham sido desconsideradas, caso estas tivessem sido cumpridas.

 

 

Deste modo, diante dos fatos encimados, não subsistem dúvidas quanto à exatidão dos dados apurados pela fiscalização, com exceção dos valores relativos a produtos que não são objeto de venda da recorrente, fl. 223, e sim do seu próprio uso/consumo, não devendo, esses produtos, integrarem o procedimento fiscal de apuração da falta, aplicado pela fiscalização, por absoluta incompatibilidade com esta.

 

Por essa razão, devem ser abatidos da exigência fiscal os valores relativos às movimentações com os seguintes produtos, a seguir elencados:

 

                       

 

Pelo que, concluo pela regularidade parcial do lançamento de ofício referente à acusação em tela, no que concerne ao ICMS devido, que passa a ter o valor de R$ 480.884,04

 

Prosseguindo, no que tange à multa aplicada, adentro as razões de oposição à penalidade sugerida no auto infracional.

 

Com esse escopo, verifico que os fazendários propuseram a multa por infração com base em dispositivos da Lei nº 10.008/2013, em relação as quais a tese de confisco mediante a qual a recorrente pretende o afastamento ou a redução não possui força para prosperar, visto que o agente administrativo, categoria onde se insere este órgão de julgamento, está adstrito ao princípio da legalidade administrativa. Portanto, somente pode agir nos limites da lei.

 

As penalidades aplicáveis às infrações denunciadas no auto de infração em tela têm na lei o seu fundamento e, portanto o atributo da legitimidade da sua aplicação ao infrator, uma vez configurada a conduta típica e antijurídica nela prevista, como ocorre nos caso vertente.

 

Afinal, por absoluta falta de competência legal aos órgãos julgadores administrativos é defeso deixar de aplicar uma determinação legal ao fundamento da inconstitucionalidade desta (Aplicação do art. 55, I e II da Lei nº 10.094/2013).

 

Assim, observo que as infrações encontram-se disciplinadas na referida Lei Estadual que estabelece sanção menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática do ato delituoso, de forma que o valor da penalidade passa a ser calculado com base no percentual de 100%, quanto às delações de  falta de recolhimento do imposto estadual e vendas sem emissão de documentação fiscal, e 75% - indicar como isentas do ICMS operações com mercadorias sujeitas ao imposto estadual.

 

Por último, impõe-se examinar os créditos tributários apurados a titulo de multa recidiva, segundo o art. 39 da Lei nº 10.094/13, o qual considera reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos  contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado.

 

Dessa forma, no que diz respeito ao Processo nº 0918392013-7, fl. 81, a infração antecedente teve seu pagamento datado de 13/8/2013, logo, no momento do cometimento da infração: indicar como isentas do ICMS operações com mercadorias sujeitas ao imposto estadual, para os períodos de janeiro de 2010 a dezembro de 2012, não havia ilícito caracterizado, concluindo, assim, que não restou configurada a reincidência. Por esta razão, corroboro com o entendimento da instância singular, mantendo afastada a multa recidiva aplicada no montante de R$ 102.259,46.

 

Por oportuno rechaço ainda os argumentos da autuada, quanto a aplicação dos benefícios do "in dubio pro réu" , determinados no artigo 112 do CTN, pois estes só se aplicam no caso de dúvidas quanto à capitulação legal do fato, à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza dos seus efeitos, à autoria, imputabilidade ou punibilidade, ou à natureza da penalidade aplicável ou à sua graduação. In casu, a multa exigida em lançamento de ofício a este tipo de acusação decorre de disposição expressa de lei específica, ou seja, da Lei n° 6.379/96.

 

Assim, mantenho a parcial procedência do crédito tributário lançado na exordial, todavia alterando quanto aos valores, e declarando devido o crédito tributário, conforme tabela abaixo:

 

           

 

                                      Pelo exposto,

                                

                                      V O T O - pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e, voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro e provimento parcial do segundo, alterando, quanto aos valores, a sentença monocrática que julgou parcialmente procedente, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002460/2014-13, lavrado em 17 de dezembro de 2014, contra a empresa BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA., inscrição estadual nº 16.159.640-1, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 1.663.567,69 (um milhão, seiscentos e sessenta e três mil, quinhentos e sessenta e sete reais e sessenta e nove centavos), sendo R$ 865.870,29 (oitocentos e sessenta e cinco mil, oitocentos e setenta reais e vinte e nove centavos), de ICMS por infringência ao art. 106; art. 106 c/c art. 52, art. 54 e §2º, I e II, art. 2º e art. 3º, art. 60, I, “b” e III, “d” e I; art. 158, I e art. 160, I, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97; e R$ 797.697,40 (setecentos e noventa e sete mil, seiscentos e noventa e sete reais e quarenta centavos) de multa por infração arrimada no art. 82, V, “a” e “h”; art. 82, IV, todos da Lei n° 6.379/96.

 

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o crédito tributário  total no valor de R$ 189.102,56 (cento e oitenta e nove mil, cento e dois reais e cinquenta e seis centavos), dos quais, R$ 102.259,46 (cento e dois mil, duzentos e cinquenta e nove reais e quarenta e seis centavos), a título de multa recidiva, que já haviam sido cancelados pelo julgador monocrático, e R$ 86.843,10 (oitenta e seis mil, oitocentos e quarenta e três reais e dez centavos), sendo R$ 43.421,55 (quarenta e três mil, quatrocentos e vinte e um reais, e cinquenta e cinco centavos), de ICMS, e, R$ 43.421,55 (quarenta e três mil, quatrocentos e vinte e um reais e cinquenta e cinco centavos), de multa por infração.

Ressalte-se, o contribuinte reconheceu parcialmente o crédito tributário lançado na exordial, conforme consulta ao sistema ATF – Identificação do Processo.

 

Intimações necessárias na forma regulamentar. 

Tribunal do Pleno, Sala das Sessões Presidente Gildemar Macedo, em 28 de junho de 2018.

THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA
Conselheira Relatora