ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº1308232014-7
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO 
Recorrente:FLAVIANO BERNARDINO DA SILVA
Recorrida:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP
Repartição Preparadora:COLETORIA ESTADUAL DE PRIMEIRA CLASSE-SANTA RITA
Autuante:JOSE ROBERTO GOMES CAVALCANTI
Relator:CONS.ºSIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO – OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS SEM PAGAMENTO DO IMPOSTO DEVIDO - DENÚNCIA CONFIGURADA EM PARTE – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – ALTERADA A DECISÃO MONOCRÁTICA QUANTO AOS VALORES - RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual, nos termos do artigo 646 do RICMS/PB. In casu, provas apresentadas pela defesa atestaram a existência de documentos fiscais indevidamente incluídos na relação original, acarretando a necessidade de alteração do crédito tributário lançado.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto do relator, pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, para alterar, quanto aos valores, a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00001344/2014-87, lavrado em 16 de agosto de 2014 contra a empresa FLAVIANO BERNARDINO DA SILVA, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 4.189,64 (quatro mil, cento e oitenta e nove reais e sessenta e quatro centavos), sendo R$ 2.094,82 (dois mil, noventa e quatro reais e oitenta e dois centavos) de ICMS por infringência aos artigos 160, I e 158, I c/c o artigo 646, todos do RICMS/PB e R$ R$ 2.094,82 (dois mil, noventa e quatro reais e oitenta e dois centavos), a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo que mantem cancelado o montante de R$ 20.804,20 (vinte mil, oitocentos e quatro reais e vinte centavos) indicado na decisão de primeira instância e acrescento, a este, o valor de R$ 57.247,70 (cinquenta e sete mil, duzentos e quarenta e sete reais e setenta centavos), totalizando R$ 78.051,90 (setenta e oito mil, cinquenta e um reais e noventa centavos), sendo R$ 39.025,95 (trinta e nove mil, vinte e cinco reais e noventa e cinco centavos) de ICMS e R$ 39.025,95 (trinta e nove mil, vinte e cinco reais e noventa e cinco centavos) de multa por infração.

 P.R.I

      
Segunda Câmara, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 29 de junho de 2018.
 

                                                                                       Sidney Watson Fagundes Da Silva
                                                                                                   Conselheiro Relator
 

                                                                                    Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
                                                                                                          Presidente
  

Participaram do presente julgamento os Conselheiros da Segunda Câmara, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES, MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES e PETRÔNIO RODRIGUES LIMA
 

                                                                                                    Assessor Jurídico

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Trata-se de recurso voluntário, interposto nos moldes do artigo 77 da Lei nº 10.094/2013, contra decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001344/2014-87, lavrado em 16 de agosto de 2014 em desfavor da empresa FLAVIANO BERNARDINO DA SILVA, inscrição estadual nº 16.160.007-7, no qual consta a seguinte acusação, ipsis litteris:

 

0009 - FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

Nota Explicativa:

FOI VERIFICADA A FALTA DE LANÇAMENTO, NA ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL DA FIRMA CONTRIBUINTE, DAS NOTAS FISCAIS DE ENTRADAS QUE INTEGRAM O RESPECTIVO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO, ENSEJANDO, ASSIM, A COBRANÇA DO ICMS ORA INFORMADO – AFORA ACRÉSCIMOS LEGAIS.

Em decorrência deste fato, o representante fazendário lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 82.241,54 (oitenta e dois mil, duzentos e quarenta e um reais e cinquenta e quatro centavos), sendo R$ 41.120,77 (quarenta e um mil, cento e vinte reais e setenta e sete centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 160, I e 158, I c/c o artigo 646, todos do RICMS/PB e R$ 41.120,77 (quarenta e um mil, cento e vinte reais e setenta e sete centavos), a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.

Depois de cientificada pessoalmente em 27 de agosto de 2014, nos termos do artigo 46, I, da Lei nº 10.094/13, a autuada, por intermédio de seu representante legal, apresentou impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise, protocolada em 25 de setembro de 2014, por meio da qual afirma que:

a)      A simples emissão de notas fiscais por empresas deste e de outros Estados não autoriza a presunção de que a acusada recebeu as mercadorias nelas consignadas;

b)      Dentre as notas fiscais relacionadas pela auditoria, existem diversos documentos que: i) acobertaram operações com mercadorias que não foram entregues à autuada, em virtude de estas operações terem sido anuladas com a emissão de notas fiscais de devolução/retorno/cancelamento por parte das empresas remetentes; ii) estão devidamente lançados na EFD da impugnante; e iii) relacionados a mercadorias que não foram adquiridas pela empresa.

 

Diante destas alegações, a defesa requereu a improcedência do Auto de Infração nº 93300008.09.00001348/2014-87.

Com a informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls. 209), foram os autos declarados conclusos (fls. 210) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, tendo sido distribuídos ao julgador fiscal Leonardo do Egito Pessoa, que decidiu pela parcial procedência do Auto de Infração.

Cientificada em 17 de julho de 2017 da decisão proferida pela instância prima e inconformada com os termos da sentença, a defesa apresentou, em 4 de agosto de 2017, recurso voluntário tempestivo ao Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba, no qual informa que:

a)      Apesar das 253 (duzentas e cinquenta e três) notas fiscais envolvendo aquisições de mercadorias realizadas no mês de março de 2013 não terem sido lançadas no Livro Registro de Entradas do SPED Fiscal, tal omissão não acarretou qualquer prejuízo para os cofres da Fazenda Estadual, haja vista estes documentos se encontrarem devidamente contabilizados nos livros Razão/Caixa do Diário Geral nº 03 (vide provas às fls. 249 a 370);

b)      O Livro Diário nº 03, envolvendo as operações relativas ao exercício de 2013, foi entregue, tempestivamente, à Secretaria da Receita Federal do Brasil, no dia 13 de junho de 2014;

c)      Quanto às 45 (quarenta e cinco) notas fiscais remanescentes, a recorrente informa que não poderia ter efetuado os lançamentos destes documentos fiscais no Livro Registro de Entradas porque não pediu e nunca recebeu as mercadorias neles indicados.

 

Por fim, a recorrente requer seja reformada a decisão monocrática para que seja decretada a improcedência do Auto de Infração nº 93300008.09.00001344/2014-87.

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Eis o breve relato.

                      

 

A quaestio juris versa sobre a denúncia de FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO formalizada contra a empresa FLAVIANO BERNARDINO DA SILVA, conduta esta que fez surgir a presunção de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto correspondente, nos termos do que dispõem os artigos 3º, § 8º, da Lei nº 6.379/96 e 646 do RICMS/PB:

 

Lei nº 6.379/96:

 

Art. 3º O imposto incide sobre:

 

(...)

 

§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

RICMS/PB:

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

 

I – o fato de a escrituração indicar:

 

a) insuficiência de caixa;

 

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

 

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

 

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

 

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso. (g. n.)

 

Por imperativo legal, a constatação desta omissão obriga o auditor fiscal a lançar, de ofício, o crédito tributário decorrente desta infração, tendo em vista a receita marginal originária das saídas omitidas afrontar o disciplinamento contido nos art. 158, I, e art. 160, I, ambos do RICMS/PB, os quais transcrevemos a seguir:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

Para aqueles que incorrerem na conduta descrita nos artigos anteriormente reproduzidos, a Lei nº 6.379/96, em seu artigo 82, V, “f”, estabelece a seguinte penalidade:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

 

V - de 100% (cem por cento):

 

(...)

 

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;

 

A presunção de que trata o artigo 646 do RICMS/PB, contudo, é relativa, cabendo ao contribuinte a prova da sua improcedência, conforme prevê a parte final do caput do referido dispositivo.

Por meio da peça recursal apresentada, a defesa afirma que todas as notas fiscais que foram denunciadas por falta de registro na EFD do mês de março de 2013 encontram-se lançadas na sua Escrituração Contábil Digital, enviada à Receita Federal do Brasil em 13 de junho de 2014. Também contesta a manutenção de 45 (quarenta e cinco notas fiscais) que, segundo afirma, teriam sido emitidas de forma indevida, uma vez que acobertaram operações com mercadorias que não foram adquiridas pela recorrente.

Antes de analisarmos a questão relativa às notas fiscais do mês de março de 2013, necessário se faz discorrermos acerca dos documentos não reconhecidos pela recorrente e que foram mantidos para o cálculo do crédito tributário pelo julgador singular.

Para melhor visualização, optamos por reproduzir a planilha apresentada às fls. 220 a 221[1], acrescentando os valores totais de cada uma das notas fiscais, bem como a fonte de onde a fiscalização extraiu os dados. Vejamos:

 

 

É cediço que, para que a autuada possa exercitar, em sua plenitude, o seu direito de defesa, é condição sine qua non que os elementos trazidos na denúncia não deixem dúvidas acerca da acusação que pesa contra ela e que as provas que lhe deram sustentação estejam devidamente apresentadas nos autos.

Da análise dos dados apresentados na planilha acima, resta evidenciado que o auditor fiscal fundamentou a denúncia com base em duas fontes de dados, a saber: i) notas fiscais eletrônicas; e ii) Guias de Informações Mensais – GIM de terceiros.

Quanto às notas fiscais eletrônicas, entendo que as provas acostadas aos autos pela fiscalização são suficientes para embasar a acusação descrita na inicial. Isto porque as notas fiscais são documentos eletrônicos, os quais tiveram suas emissões autorizadas pelas Secretarias de Estado do domicílio das empresas emitentes, sendo, portanto, documentos autênticos e dotados de validade jurídica, indicando que as operações a que se referem se realizaram efetivamente. Importante destacar, ainda, que todos estes documentos estão relacionados às suas respectivas chaves de acesso (fls. 7 a 19).

Assim, para desconstituí-las como provas no caso destes autos, far-se-ia necessária a comprovação inequívoca de que as operações nelas descritas não se efetivaram, seja por haverem sido canceladas pelo emitente, seja porque as operações nelas indicadas foram anuladas.

Neste sentido, merece destaque a decisão desta Corte proferida no Acórdão nº 187/2009 cuja ementa reproduzimos a seguir:

RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. OMISSÕES DE SAÍDAS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTA FISCAL DE AQUISIÇÃO. PERCENTUAL DE MULTA EM CONCORDÂNCIA COM A LEGISLAÇÃO PERTINENTE A MATÉRIA. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE.

 

A existência de notas fiscais emitidas, em nome de determinado adquirente, imputa o dever do contribuinte de registrar a operação em seus assentamentos mercantis fazendo eclodir a presunção de uso de receita de origem não comprovada, oriunda de vendas de mercadorias pretéritas sem emissão documental. Embora a indiciada negue a autoria argumentando ter apresentado queixa policial, seguida de ação judicial, não pode a Fazenda Estadual acatar tal argumento como prova de eximente tributário face ainda da inexistência de sentença judicial. O percentual de multa aplicado deve ser concernente ao fato infringível imputado.

 

Em trecho do referido Acórdão, a ilustre Conselheira Patrícia Márcia de Arruda Barbosa, ao tratar sobre a matéria, assim se posicionou:

 

“Outrossim, não cabe ao contribuinte, apenas, a prerrogativa de contraditar via retórica de argumentos, haja vista que as notas fiscais em questão possuem plena força probante da ocorrência mercantil, cabendo, no entanto, ao querelante a produção de provas irrefutáveis, fato esse, não vislumbrado nos autos. No entanto, fica preservado o direito de regresso da autuada, em relação à emitente das notas fiscais, no âmbito das relações jurídicas civis e penais, o que já foi providenciado pela recursante, no sentido de evitar ocorrências semelhantes.”

 

Assim, apenas a negativa de aquisição não é suficiente para afastar a denúncia. Para comprovar a regularidade de suas operações, competia à defesa demonstrar que efetuou a escrituração das notas fiscais relacionadas pela auditoria no Livro Registro de Entradas ou comprovar que não as registrou pelo fato de as mercadorias nelas consignadas não terem sido a ela destinadas.

Por outro lado, os créditos tributário originados a partir das notas fiscais nº 238 e 4754, emitidas nos meses de abril e maio de 2013, respectivamente, não devem compor a base de cálculo para apuração do montante devido a título de ICMS e de multa por infração, uma vez que os dados foram extraídos de GIM de terceiros, sem que fosse incluída qualquer prova que pudesse viabilizar a defesa do contribuinte quanto a estes documentos.

No caso específico das notas fiscais não lançadas no mês de março de 2013, a própria recorrente admite, expressamente, não as ter escriturado na EFD, contudo assevera que este fato não trouxe qualquer repercussão tributária, posto que tais documentos teriam sido registrados em sua Escrituração Contábil Digital - ECD.

Do rol de notas fiscais apresentadas pela fiscalização como não lançadas em março de 2013, o julgador singular expurgou as notas fiscais nº 24850, 469775, 470990, 330119, 330120, 16690, 330863 e 330864, em virtude de as operações por elas acobertadas terem sido devidamente anuladas pelas empresas emitentes.

Partindo das notas fiscais remanescentes do período em exame, consultamos a ECD da recorrente e detectamos que, à exceção das notas fiscais nº 153822, 304 e 211, todos os demais documentos estão efetivamente escriturados na ECD do contribuinte, a qual fora enviada à Receita Federal do Brasil em 13/6/14, ou seja, antes da lavratura do Auto de Infração nº 93300008.09.00001344/2014-87, o que se deu em 16/8/14.

Quanto às 3 (três) notas fiscais cujos lançamentos não foram identificados na ECD da autuada, apenas a de nº 211 corresponde a uma operação a título oneroso, posto que as notas fiscais nº 153822 e 304 têm natureza de operação de OUTRAS SAÍDAS DE MERCADORIAS NÃO ESPECIFICADAS e DEVOLUÇÃO DE VENDAS, respectivamente.

De fato, para que se configure a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, é indispensável que as operações mercantis relativas às notas fiscais não lançadas sejam onerosas, haja vista a necessidade de ter havido pagamento de mercadorias com recursos financeiros advindos de receitas omitidas. Inexistindo desembolso financeiro, não há como prosperar a acusação.

Destarte, considerando os fundamentos apresentados e após a análise de todos os documentos que compuseram o levantamento realizado pelo julgador monocrático, bem como do arquivo ECD da recorrente, identificamos, como devido, o seguinte crédito tributário:

Pelo exposto,

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, para alterar, quanto aos valores, a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00001344/2014-87, lavrado em 16 de agosto de 2014 contra a empresa FLAVIANO BERNARDINO DA SILVA, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 4.189,64 (quatro mil, cento e oitenta e nove reais e sessenta e quatro centavos), sendo R$ 2.094,82 (dois mil, noventa e quatro reais e oitenta e dois centavos) de ICMS por infringência aos artigos 160, I e 158, I c/c o artigo 646, todos do RICMS/PB e R$ R$ 2.094,82 (dois mil, noventa e quatro reais e oitenta e dois centavos), a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo que mantenho cancelado o montante de R$ 20.804,20 (vinte mil, oitocentos e quatro reais e vinte centavos) indicado na decisão de primeira instância e acrescento, a este, o valor de R$ 57.247,70 (cinquenta e sete mil, duzentos e quarenta e sete reais e setenta centavos), totalizando R$ 78.051,90 (setenta e oito mil, cinquenta e um reais e noventa centavos), sendo R$ 39.025,95 (trinta e nove mil, vinte e cinco reais e noventa e cinco centavos) de ICMS e R$ 39.025,95 (trinta e nove mil, vinte e cinco reais e noventa e cinco centavos) de multa por infração.

Segunda Câmara de Julgamento. Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 29 de junho de 2018..

Sidney Watson Fagundes da Silva
Conselheiro Relator