ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 1742492014-6
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
1ª Recorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS -  GEJUP
1ª Recorrida:COMERCIAL MENDONÇA LTDA. EPP
2ª Recorrente:COMERCIAL MENDONÇA LTDA. EPP
2ª Recorrida:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS -  GEJUP
Repartição Preparadora:SUBGERÊNCIA DA RECEBEDORIA DE RENDAS DA GERÊNCIA REGIONAL DA PRIMEIRA REGIÃO DA SER
Autuante:JOSE WALTER DE SOUSA CARVALHO
Relator:CONS.º PETRONIO RODRIGUES LIMA

OMISSÃO DE VENDAS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA DECISÃO SINGULAR QUANTO AOS VALORES. MULTA RECIDIVA CONFIGURADA. RECURSO HIERÁRQUICO PARCIALMENTE PROVIDO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

Falta de lançamentos de notas fiscais de aquisição nos livros próprios caracteriza a presunção legal de que houve omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, sem o pagamento do imposto devido. No presente caso, a comprovação de que uma parte das notas fiscais denunciadas tiveram suas operações anuladas pela emissão das respectivas notas fiscais de devolução das mercadorias, por parte das empresas emitentes, e outra se encontrava devidamente lançada nos livros próprios, desconstituiu parcialmente o crédito tributário lançado na inicial.
Caracterizada a reincidência pela infração por omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, em relação a um dos processos apontados no Termo de Antecedentes Fiscais, mantendo-se a aplicação da multa recidiva em 50% sobre a penalidade por infração, inicialmente levantada pela fiscalização.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto do relator, pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e  voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo provimento parcial do primeiro e desprovimento do segundo, para alterar, quanto aos valores, a sentença prolatada na instância singular, que julgou parcialmente procedente Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001569/2014-33, lavrado em 8/9/2014, contra a empresa COMERCIAL MENDONÇA LTDA. EPP(CCICMS: 16.128.759-0), condenando-a ao pagamento do crédito tributário de R$ 34.523,03 (trinta e quatro mil, quinhentos e vinte e três reais e três centavos), sendo R$ 13.809,21 (treze mil, oitocentos e nove reais e vinte e um centavos), de ICMS, por infração aos arts. 158, I e 160, I, c/fulcro no art. 646 todos do RICMS, aprovado pelo Decreto 18.930/97, R$ 13.809,21 (treze mil, oitocentos e nove reais e vinte e um centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96, e R$ 6.904,61 (seis mil, novecentos e quatro reais e sessenta e um centavos) de multa por reincidência, conforme art. 87 da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que cancela, por indevido, o crédito tributário de R$ 102.541,11 (cento e dois mil, quinhentos e quarenta e um reais e onze centavos), sendo R$ 41.016,44 (quarenta e um mil, dezesseis reais e quarenta e quatro centavos), de ICMS, R$ 41.016,44 (quarenta e um mil, dezesseis reais e quarenta e quatro centavos), de multa por infração, e R$ 20.508,23 (vinte mil, quinhentos e oito reais e vinte e três centavos) de multa recidiva, pelas razões acima expostas.

  

P.R.I

  

Segunda Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 09 de agosto  de 2018.

 

                                                               PETRONIO RODRIGUES LIMA
                                                                      Conselheiro Relator

 
 

                                                 GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                               Presidente

 
 

Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES e  MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES

  

                                                                         Assessor Jurídico

Relatório

Trata-se de recursos voluntário e hierárquico interpostos nos termos dos art. 77 e 80 da Lei nº 10.094/13, contra decisão proferida em primeira instância, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001569/2014-33, lavrado em 8/9/2014, contra a empresa COMERCIAL MENDONÇA LTDA. EPP(CCICMS: 16.128.759-0), em razão da irregularidade, identificada na auditoria do exercício de 2013, abaixo citada:

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

NOTA EXPLICATIVA:

FOI VISTA A FALTA DE LANÇAMENTO, NA ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL DO CONTRIBUINTE, DAS NOTAS FISCAIS DE ENTRADAS QUE INTEGRAM A RELAÇÃO CONSTANTE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO, GERANDO, ASSIM, A COBRANÇA DO ICMS ORA INFORMADO – AFORA ACRÉSCIMOS LEGAIS.

 

Em decorrência da acusação, por infringência aos arts. 158, I e 160, I, c/fulcro no art. 646, todos do RICMS/PB, o autuante procedeu ao lançamento de ofício, exigindo o ICMS, no valor total de R$54.825,65, multa por infração no valor de R$ 54.825,65, arrimada no art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96, bem como multa recidiva no importe de R$ 27.412,84, perfazendo um crédito tributário de R$ 137.064,14.

Demonstrativos e relatório de processo antecedente que fundamentou a multa recidiva foram apresentados pela fiscalização - fls. 8/19.

Cientificado da autuação por via postal, por meio de Aviso de Recebimento AR, recepcionado em 16/12/2014, fl. 20, o contribuinte se manifestou em sua defesa, tempestivamente, apresentando peça reclamatória, protocolada em 15/1/2015, fls. 21 a 30, em que, em suma, alega:

a.       Que não teria havido aquisições das mercadorias constantes nas notas fiscais denunciadas;

b.      Que a relação apresentada não se prestaria para provar a infração cometida, pois haveria a presunção de que as mercadorias teriam se destinado a ela, e que teria ocorrido má-fé de empresas que estariam usando sua inscrição estadual;

c.       Parte das notas fiscais, cujas mercadorias foram devolvidas na própria nota, foi cancelada por meio da emissão de notas fiscais de entrada (devolução e retorno), emitidas pelos próprios fornecedores;

d.      Atesta que parte das notas denunciadas está escriturada na EFD, e outra trata de bonificação, em que não há desembolso financeiro;

e.       Ao final, requer a improcedência do feito fiscal.

Com informações de haver antecedentes fiscais relacionados com a acusação em tela, fls. 559 e 560, foram os autos conclusos e remetidos à instância prima, e distribuídos ao julgador fiscal, Paulo Eduardo de Figueiredo Chacon, que decidiu pela procedência parcial da autuação, fls. 563 a 569, condenando o contribuinte ao crédito tributário de R$ 27.618,42, sendo R$ 13.809,21 de ICMS, e R$ 13.809.21 de multa por infração, excluindo a multa recidiva inicialmente aplicada, que no seu entendimento fora indevida, de acordo com a ementa que abaixo transcrevo:

 

NOTAS FISCAIS DE ENTRADA NÃO LANÇADAS – OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – DENÚNCIA CONFIGURADA.

- A mera alegação de utilização indevida da inscrição estadual por outras empresas não é capaz de ilidir a penalidade imposta na ação fiscal, pois cabe ao contribuinte o ônus da prova para a desconstituição do lançamento.

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto estadual, nos termos do artigo 646 do RICMS/PB.

 

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Regularmente cientificada da decisão singular, por via postal com Aviso de Recebimento, fl. 573, recepcionado em 13/6/2017, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário, fls. 575 a 581, protocolado em 11/7/2017, fl. 574, em que aborda, em síntese, os seguintes pontos em sua defesa:

a.       Que não se encontra nos autos as cópias das Notas Fiscais interestaduais nºs 9382, 134960 e 316169, não permitindo ao contribuinte verificar a exatidão dos dados, devendo tais documentos serem expurgados do auto de infração;

b.      Tratando-se de operações interestaduais, exige-se as cópias das respectivas notas fiscais, citando os Acórdãos nºs 190/2013 e 092/2011;

c.       Quanto às demais notas fiscais, alega não ter adquirido as correspondentes mercadorias, que estariam utilizando sua inscrição estadual indevidamente;

d.      Que seria necessário que fosse apresentada cópias dos canhotos extraídos das 1ªa vias, atestando o recebimento das mercadorias pela acusada, sendo tais provas imprescindíveis para caracterizar a infração denunciada pela fiscalização, citando o art. 159, IX, “a”, “b”, e “c”, do RICMS/PB;

e.       Ao final, requer a improcedência total do Auto de Infração em tela.

Remetidos os autos a esta Casa Julgadora, estes foram distribuídos a esta relatoria, na forma regimental, para apreciação e julgamento.

Eis o relatório.

 

V O T O



 

A matéria em apreço versa sobre os recursos voluntário e hierárquico a ser analisada por esta relatoria, decorrentes da decisão da autoridade julgadora singular, que julgou parcialmente procedente o auto de infração em epígrafe, contra a empresa COMERCIAL MENDONÇA LTDA. EPP, cuja autuação versa sobre a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, caracterizada pela falta de lançamentos das notas fiscais no Livro de Registro de Entradas, identificada durante a auditoria no exercício de 2013.

Antes da análise do mérito da contenda, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional.

Vislumbro que o libelo acusatório trouxe devidamente os requisitos estabelecidos em nossa legislação tributária, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, da autuação, nos termos dos arts. 14 a 17 da Lei nº 10.094/2013.

 

Assim, a lavratura do Auto de Infração atende aos requisitos formais, essenciais à sua validade, visto que são trazidos de forma particularizada todos os dispositivos legais aplicáveis à matéria objeto dessa lide, e ainda, oportunizaram-se ao reclamante todos os momentos para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa e o contraditório.

Importa, ainda, declarar que a peça recursal apresentada atendeu ao pressuposto extrínseco da tempestividade, previsto no art. 77 da Lei nº 10.094/13.

A acusação em tela decorre da identificação de notas fiscais de aquisições durante o exercício de 2013, verificado nos demonstrativos às fls. 8 a 12, todas eletrônicas identificadas com suas respectivas chaves de acesso, não lançadas nos livros próprios, que teve como fulcro o artigo 646 do RICMS/PB, que autoriza a presunção juris tantum de que teria havido omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, sem recolhimento do imposto, cabendo ao contribuinte a prova da improcedência da presunção, já que o mesmo é detentor dos livros e documentos inerentes a sua empresa, podendo produzir provas capazes de ilidir a acusação imposta pelo Fisco.  Senão vejamos:

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito. Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso. (g. n.)

É de bom alvitre esclarecer que a obrigatoriedade de escrituração no Livro Registro de Entradas envolve todos os registros de entrada de mercadorias, tributadas ou não, com a qual o contribuinte transacione em determinado período, de acordo com o que estabelece o art. 276 c/c art. 166-U, do RICMS:

 

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação. (grifo nosso)

Art. 166-U. Em relação ao DANFE e à NF-e, aplicam-se, no que couber, as normas previstas para os demais documentos fiscais.

 

Da entrada de mercadoria no estabelecimento nasce a obrigação do lançamento da nota fiscal respectiva no Livro Registro de Entradas. Do contrário, a legislação tributária autoriza a presunção de que trata o artigo 646, acima destacado, de omissão de vendas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, desde que, por óbvio, tenha havido dispêndio financeiro nas referidas aquisições. O citado dispositivo acompanha o que determina a Lei nº 6.379/96, no § 8º do seu artigo 3º[1].

Ressalte-se que o que se está tributando é o valor das saídas de mercadorias tributáveis omitidas em etapa anterior e cujas receitas auferidas serviram de esteio para o pagamento das aquisições, em que as entradas não foram registradas, o que repercute em violação aos arts. 158, I e 160, I, do RICMS/PB, por presunção legal.

Relativamente ao recurso hierárquico, a instância preliminar excluiu parte do crédito tributário inicialmente apurado, no montante de R$ 109.445,72, por acatar as provas materiais apresentadas pela defesa, que elidiram a presunção legal denunciada na inicial, que inclui a multa recidiva por entender indevida para o presente acaso.

Pois bem. O contribuinte apresentou comprovação da devolução de mercadorias de diversas notas fiscais inicialmente denunciadas, relacionadas pela defesa às fls. 25 a 28, por meio da emissão das respectivas notas fiscais de devolução/retorno por parte das empresas emitentes, consoante juntada destas às fls. 31 a 195, bem como a demonstração de que os documentos relacionados às fls. 29 estavam devidamente lançados na EFD, acostada aos autos às fls. 196 a 449, cujas provas foram devidamente analisadas e aceitas pela instância a quo, com a qual comungo.

Da mesma forma, corretamente o julgador monocrático excluiu as Notas Fiscais nºs 88508, 19583, 145294, 101501, 163957 e 961923, que, como se verifica nos seus respectivos DANFE’s às fls. 451 a 457, trata-se de operações de doação e bonificação, que não há desembolso financeiro, por conseguinte, não houve repercussão tributária em relação a falta de registros destes documentos fiscais.

No entanto, no tocante à análise da multa por reincidência aplicada pelo auditor fiscal, verifica-se a existência de dois registros de Processos antecedentes: os de nºs 0886482011-6 e 0815292008-8. Conforme a exegese do art. 39 da Lei nº 10.094/13[2], para que a reincidência seja configurada, é necessário que a nova infração ao mesmo dispositivo legal seja acometida dentro de 5 anos contados do pagamento do crédito tributário ou da decisão definitiva dos órgãos julgadores referente à infração anterior, ou ainda da inscrição em Dívida Ativa.

Os dois processos tratam da infração de omissão de vendas, por infringência aos arts 158, I, e, 160, I, do RICMS/PB, todos com fulcro no seu art. 646, embora configurada por técnicas fiscais distintas. 

Em relação ao primeiro (Processo nº 0886482011-6) não houve julgamento, e sim o pagamento do crédito tributário ocorrido em 1º/8/2011. Portanto, sendo os fatos geradores do presente contencioso ocorrido no exercício de 2013, dentro dos cinco anos contados do pagamento referente à infração anterior, configurada está a reincidência, devendo ser aplicada a multa recidiva, nos termos do art. 87 da Lei nº 6.379/96[3].

Quanto ao segundo (Processo nº 0815292008-8), este teve sua decisão definitiva pelo Conselho de Recursos Fiscais em 16/4/2014, após os fatos geradores que forma objetos do presente contencioso, não configurando, portanto, a reincidência.

Neste norte, peço venia para discordar do nobre julgador monocrático, que em sua análise se reportou apenas ao segundo processo, que, realmente, não caracterizava a reincidência. No entanto, esta se encontra configurada em relação ao primeiro processo, conforme esclarecimento acima, estando, portanto, correta aplicação pela fiscalização da multa recidiva de 50% sobre o valor da multa por infração.

Quanto ao recurso voluntário, alega o contribuinte que deveriam ser expurgadas as Notas Fiscais interestaduais nºs 9382, 134960 e 316169, pois, deveriam ser exigido as cópias dos referidos documentos para respaldar a denúncia em foco, citando os Acórdãos nºs 190/2013 e 092/2011, desta Casa.

Pois bem. Verificando que tais notas fiscais são eletrônicas, e que constam no demonstrativo as respectivas chaves de acesso, não se exige que seus respectivos DANFE’s estejam anexos aos autos, pois estas estão disponíveis no Portal Nacional da Nota Fiscal eletrônica, de acesso público. Portanto, o contribuinte tem, sim, conhecimento dos documentos denunciados, cabendo a ele as contraprovas que elidissem a acusação de omissão de vendas pretéritas. Os Acórdãos citados pela recorrente se referem aos casos em que, na época dos fatos, as notas fiscais eram modelos 1 e 1-A, e não eletrônicas, pois, para aquelas interestaduais havia sim a necessidade de suas cópias presentes nos autos, para dar conhecimento ao sujeito passivo de sua real existência.

Para as demais notas fiscais remanescentes na decisão monocrática, o contribuinte recorre com a tese de não reconhecer tais documentos fiscais, negando o recebimento das mercadorias, pela carência de provas de suas entregas por parte da fiscalização, já que seria imprescindível as cópias dos canhotos extraídos das 1ªs vias, para que atestasse o recebimento destas.

 Entendo que a simples negativa de não haver adquirido mercadorias, sem provas que a sustente, não tem o condão de ilidir a acusação em tela. A nota fiscal é documento dotado de validade jurídica, probante da ocorrência das operações mercantis. A existência destas destinadas ao sujeito passivo, sem registros em seus livros fiscais próprios, é suficiente para a constituição do crédito tributário, conforme a inicial, transmitindo ao sujeito passivo o ônus de provar a improcedência da presunção legal de omissão de vendas pretéritas, o que não ocorreu no presente caso, em relação aos documentos fiscais ora em comento.

Ressalto que o disposto no artigo 159, IX, “a”, “b”, e “c”, do RICMS/PB[4], no qual a recorrente busca amparo, em verdade, apenas disciplina a obrigatoriedade de inclusão, na nota fiscal, de indicações relativas ao comprovante de entrega dos produtos. A obrigatoriedade de inclusão desta informação na nota fiscal visa, tão somente, ao controle pelas partes envolvidas na operação mercantil, que podem ou não ser assinados declarando seu recebimento, conforme entendimentos entre as partes.

Quanto à indagação de que teria havido má fé de terceiros na utilização indevida de sua inscrição estadual, não caberia esta investigação na auditoria que foi realizada, cabendo ao contribuinte ingressar com as devidas ações criminais e cíveis contra os mencionados terceiros de má-fé, pelos danos por eles causados.

Portanto, sem nada a acrescentar no recurso voluntário em relação às alegações feitas em sede de Reclamação, comungo com a decisão da instância preliminar, que em minuciosa análise, afastou, com propriedade, as notas fiscais que, comprovadamente, tiveram seus efeitos anulados pela emissão de notas fiscais de devolução pelos emitentes das respectivas mercadorias, bem como em relação àquelas comprovadamente lançadas na EFD, mantendo a acusação para as demais, em conformidade com o demonstrativo apresentado às fls. 568 e 569, contudo, acrescentando a multa recidiva, que se configurou em relação ao Processo nº 0886482011-6, pelas razões acima evidenciadas.

Destarte, deve o crédito tributário ser constituído conforme quadro demonstrativo abaixo:

 

Por todo exposto,

VOTO pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e  voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo provimento parcial do primeiro e desprovimento do segundo, para alterar, quanto aos valores, a sentença prolatada na instância singular, que julgou parcialmente procedente Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001569/2014-33, lavrado em 8/9/2014, contra a empresa COMERCIAL MENDONÇA LTDA. EPP(CCICMS: 16.128.759-0), condenando-a ao pagamento do crédito tributário de R$ 34.523,03 (trinta e quatro mil, quinhentos e vinte e três reais e três centavos), sendo R$ 13.809,21 (treze mil, oitocentos e nove reais e vinte e um centavos), de ICMS, por infração aos arts. 158, I e 160, I, c/fulcro no art. 646 todos do RICMS, aprovado pelo Decreto 18.930/97, R$ 13.809,21 (treze mil, oitocentos e nove reais e vinte e um centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96, e R$ 6.904,61 (seis mil, novecentos e quatro reais e sessenta e um centavos) de multa por reincidência, conforme art. 87 da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o crédito tributário de R$ 102.541,11 (cento e dois mil, quinhentos e quarenta e um reais e onze centavos), sendo R$ 41.016,44 (quarenta e um mil, dezesseis reais e quarenta e quatro centavos), de ICMS, R$ 41.016,44 (quarenta e um mil, dezesseis reais e quarenta e quatro centavos), de multa por infração, e R$ 20.508,23 (vinte mil, quinhentos e oito reais e vinte e três centavos) de multa recidiva, pelas razões acima expostas.

Segunda Câmara de Julgamento. Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 9 de agosto de 2018.

                                                                                                                             PETRONIO RODRIGUES LIMA
                                                                                                                                    Conselheiro Relator