ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 1599272014-6
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente:CARAJÁS MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA
Recorrida:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Repartição Preparadora:SUBGERÊNCIA DA RECEBEDORIA DE RENDAS DA GERÊNCIA REGIONAL DA TERCEIRA REGIÃO DA SER
Autuante:NELSON TADEU GRANGEIRO COSTA
Relatora:CONS.ª  GILVIA DANTAS MACEDO

FALTA DE LANÇAMENTOS DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE VENDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. EXCLUSÃO DE PARTE DAS NOTAS FISCAIS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO FINANCEIRA. JULGAMENTO PARCIALMENTE PROCEDENTE. REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.

O que se depreende da dedução lógica inserida no art. 646 do RICMS/PB é que, uma vez realizadas compras sem que as respectivas notas fiscais sejam lançadas nos livros próprios, presume-se que a intenção do contribuinte seria omitir receitas de origem desconhecida, tendo em vista que foram adquiridas através de vendas anteriores sem emissão dos devidos documentos fiscais. No presente caso, impõe-se a exclusão de ofício das notas fiscais, cujas provas o contribuinte conseguiu acostar, em face da ausência de repercussão financeira.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto da relatora, pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu PROVIMENTO PARCIAL, para reformar a sentença exarada na instância monocrática, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00001853/2014-00, lavrado em 14/10/2014, contra a empresa CARAJÁS MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA, CICMS n° 16.198.375-8, declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 734.433,18 (setecentos e trinta e quatro mil, quatrocentos e trinta e três reais e dezoito centavos), sendo R$ 367.216,59 (trezentos e sessenta e sete mil, duzentos e dezesseis reais e cinquenta e nove centavos) de ICMS, por infringência aos arts.158, I; 160, I, c/fulcro no art. 646, do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97 e R$ 367.216,59 (trezentos e sessenta e sete mil, duzentos e dezesseis reais e cinquenta e nove centavos) de multa por infração, arrimada no art. 82, V, “f”, da Lei n.º 6.379/96.

 

Ao tempo em que cancela o montante de R$ 9.275,36 (nove mil, duzentos e setenta e cinco reais e trinta e seis centavos), sendo R$ 4.637,68 (quatro mil, seiscentos e trinta e sete reais e sessenta e oito centavos) de ICMS e R$ 4.637,68 (quatro mil, seiscentos e trinta e sete reais e sessenta e oito centavos) de multa por infração, pelos fundamentos expostos.
  

P.R.I

 

Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 10 de agosto  de 2018.

 

                                                                        GÍLVIA DANTAS  MACEDO
                                                                           Conselheira Relatora

 
 

                                                        GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                     Presidente

 
 

Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, THAIS GUIMARÃES TEIXEIRA, ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO E REGINALDO GALVÃO CAVALCANTI.

  

                                                                                  Assessor Jurídico

Relatório

Por meio do Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00001853/2014-00, lavrado em 14/10/2014, contra a empresa CARAJÁS MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA, CICMS n° 16.198.375-8, em razão da seguinte irregularidade verificada no exercício de 2013:

 

- FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS – Aquisição de mercadorias consignadas em documentos fiscais, com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

O Representante Fazendário constituiu o crédito tributário na quantia de R$ 743.708,54, sendo R$ 371.854,27 de ICMS, por infringência aos arts.158, I; 160, I, c/fulcro no art. 646, do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97 e igual valor de multa por infração, arrimada no art. 82, V, “f”, da Lei n.º 6.379/96.

 

Juntou documentos, às fls. 05 a 299.

 

Cientificada da ação fiscal, através de Aviso de Recebimento, recepcionado em 20/10/2014, a autuada ingressou tempestivamente com peça reclamatória em 18/11/2014, conforme se verifica às fls. 301 a 307, alegando que as notas fiscais censuradas pela fiscalização referem-se a aquisições de bens destinados ao seu Ativo Imobilizado, os quais foram utilizados nas suas instalações e reforma, e que o ICMS – Diferencial de Alíquotas respectivo foi recolhido, conforme proa cópia dos DAR, NFe e demonstrativos anexados aos autos.

 

Por fim, após fazer referência a várias decisões desta casa, a textos de doutrinadores do Direito Tributário, ao Princípio da Verdade Material e aos arts. 332 e 397 do CPC, pede que seja julgado improcedente o presente auto de infração.

 

Colacionou documentos às fls. 308 a 429.

 

Com informação de não constarem antecedentes fiscais (fl. 430), foram os autos conclusos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais - GEJUP, ocasião em que o julgador singular – Christian Vilar de Queiroz - em sua decisão, julgou o auto de infração procedente (fls. 433 a 438), conforme ementa abaixo transcrita:

 

DOCUMENTOS FISCAIS. NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO. PRESUNÇÃO LEGAL. OPERAÇÕES DE SAÍDAS DE MERCADORIAS OMITIDAS A REGISTRO E À TRIBUTAÇÃO CORRESPONDENTES ÀS OPERAÇÕES DE ENTRADAS TAMBÉM NÃO ESCRITURADAS. CONFIRMAÇÃO.

Preliminar de nulidade do lançamento rejeitada.

Deixar de registrar na escrita fiscal documento relativo à entrada de mercadoria ou à prestação de serviço, enseja a aplicação da presunção lgal de omissão de saída de mercadorias tributáveis. Caracterizada a omissão de saída de mercadorias assim constatada.

 

Regularmente cientificada da decisão singular (AR, de fl. 444), a autuada apresentou, tempestivamente, recurso a esta Casa (fls. 446 - 460), trazendo breve relato dos fatos, e, repisando as mesmas alegações apresentadas à instância preliminar, acrescidas do argumento de que as notas fiscais elencadas pela auditoria se referem a material de construção, utilizado na obra da loja de João Pessoa, que começou a funcionar a partir de outubro de 2013, não podendo efetuar vendas, arguindo a impossibilidade de ocorrência da presunção de omissão de vendas.

 

Alega haver vícios no procedimento fiscal, uma vez que todas as notas fiscais pertencem ao seu ativo imobilizado e que todas as obrigações acessórias foram cumpridas e registradas em sua escrita contábil/fiscal.

 

Ato contínuo, invocando o princípio da Verdade Material, argui que a Administração Pública tem o poder/dever de corrigir de ofício os seus atos quando se comprove erro quanto a qualquer elemento diverso do comprovado com provas materiais.

 

No tocante à multa aplicada, afirma que é desproporcional, e de nítido caráter confiscatório.

 

 

Remetidos os autos a esta casa, estes foram a distribuídos a esta relatoria, conforme critério regimental, para apreciação e julgamento.

 

EIS O RELATÓRIO.

 

 

Em exame o recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00001853/2014-00, contra a empresa em epígrafe, com exigência do crédito tributário anteriormente relatado.

 

Reconhecemos preambularmente como tempestivo o recurso interposto pelo contribuinte, apresentado dentro do prazo legal estabelecido no art. 67, da Lei nº 10.094/13.

 

De início, é importante discorrer acerca da verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional. Com efeito, sabe-se que um ato administrativo poderá ser anulado quando ilegal ou ilegítimo. O libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme se aduz dos artigos 15, 16 e 17, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13:

 

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

 

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

 

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos;

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.

 

Analisando diligentemente as peças processuais anexadas pela fiscalização, afirmamos que a lavratura do Auto de Infração atende os requisitos formais essenciais a sua validade, visto que foram aplicados os dispositivos legais inerentes à matéria objeto dessa lide, tendo ao contribuinte sido concedidas todas as oportunidades para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa, o contraditório, e o devido processo legal administrativo.

 

Pela matéria tratada no relato acima, está em discussão uma situação em que o contribuinte omitiu o registro de notas fiscais de aquisição de mercadorias, cuja infração autorizou ao entendimento de que as mercadorias foram adquiridas com receitas marginais resultantes de vendas pretéritas irregulares, durante o exercício de 2013.

 

Tal acusação é de que as referidas notas fiscais não foram lançadas nos livros próprios, tendo como fulcro o artigo 646, do RICMS/PB, que autoriza a presunção juris tantum de que teria havido omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, sem recolhimento do imposto, cabendo ao contribuinte a prova da improcedência da presunção, já que o mesmo é detentor dos livros e documentos inerentes a sua empresa, podendo produzir provas capazes de elidir a acusação imposta pelo Fisco.  Senão vejamos:

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso. (g.n.)

 

Pois bem. É de bom alvitre esclarecer, que a obrigatoriedade de escrituração no Livro Registro de Entradas envolve todos os registros de entrada de mercadorias, com a qual o contribuinte transacione em determinado período, de acordo com o que estabelece o art. 276, c/c art. 166-U, do RICMS:

 

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação. (g.n.)

 

Art. 166-U. Em relação ao DANFE e à NF-e, aplicam-se, no que couber, as normas previstas para os demais documentos fiscais.

 

Ressalte-se, o que se está tributando é o valor das saídas de mercadorias tributáveis omitidas em etapa anterior e cujas receitas auferidas serviram de esteio para o pagamento das aquisições, em que as entradas não foram registradas, o que repercute em violação aos arts. 158, I e 160, I, do RICMS/PB, abaixo reproduzidos:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I – sempre que promoverem saída de mercadorias;

(...)

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I – antes de iniciada a saída de mercadorias.

 

É bem verdade que se trata de uma presunção relativa, cuja negativa de punibilidade está a cargo do sujeito passivo, tendo em vista que é o senhor da intimidade da empresa.

 

Sustenta a recorrente que as mercadorias adquiridas destinavam-se ao ativo fixo da empresa, alegando que recolheu o ICMS diferencial de alíquotas, todavia, tal argumento não tem o condão de afastar a acusação imposta pela fiscalização.

 

Da parte grifada do art. 276, do RICMS, pode-se extrair que a obrigatoriedade se estende a qualquer tipo de aquisição, tributadas ou não. A entrada de mercadoria no estabelecimento, qualquer que seja, nasce a obrigação do lançamento da nota fiscal respectiva no Livro Registro de Entradas. Do contrário, a legislação tributária autoriza a presunção de que trata o artigo 646, acima destacado, de omissão de vendas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, desde que, por óbvio, tenha havido dispêndio financeiro nas referidas aquisições. O citado dispositivo acompanha o que determina a Lei nº 6.379/96, no parágrafo 8º do seu artigo 3º.

 

Assim, deve-se ressalvar que, no caso desta delação, não importa a situação da tributação das mercadorias constantes das Notas Fiscais ou sua destinação, pois a presunção é de que o pagamento de despesas, aquisições sem o devido registro na escrita fiscal/contábil se verificou em decorrência de saídas pretéritas sem emissão de nota fiscal.

 

Em outro ponto, a recorrente traz argumentação de que as mercadorias constantes das notas fiscais ora denunciadas são material de construção, o qual foi empregado na instalação da loja de João Pessoa, que começou a funcionar a partir de outubro de 2013, ressalvando que cai por terra a presunção de omissão de vendas, haja vista que as mercadorias não foram comercializadas.

 

Ouso, todavia, discordar do entendimento da recorrente, pois conforme se observa na legislação de regência, o art. 276, do RICMS/PB, anteriormente transcrito, prevê que o livro Registro de Entradas destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento, como frisamos anteriormente.

 

Pelo que se vê, ocorreu, no caso da recorrente, a perfeita subsunção do fato à norma de regência, porquanto a autuada, inscrita no cadastro de contribuintes do ICMS, adquiriu mercadorias, cujas notas fiscais deveriam ter sido registradas nos livros próprios, mesmo apesar de a empresa alegar que a utilizou na construção de loja em João Pessoa.

 

Assim, sendo classificada como contribuinte do imposto estadual, deve se submeter ao cumprimento das obrigações tributárias previstas, entendo como correta a exigência do crédito tributário por descumprimento de obrigação principal, diante do regramento infra:

 

Art. 119. São obrigações do contribuinte:

(...)

VIII - escriturar os livros e emitir documentos fiscais, observadas as disposições constantes dos Capítulos próprios deste Regulamento;

 

Portanto, o descumprimento da obrigação tributária encontra previsão de sanção em lei, onde o seu descumprimento, seja ela principal ou acessória, caracteriza uma “não prestação”, da qual decorre uma sanção prevista na legislação tributária do Estado da Paraíba.

 

Por fim, não se vislumbra nos autos qualquer suporte probatório que sustente sua versão, pois o simples fato de o contribuinte alegar ter empregado as mercadorias na construção de sua filial, não é prova em seu favor do ponto de vista do direito tributário. É de bom alvitre destacar que no Direito Tributário a responsabilidade pelas infrações a sua legislação é objetiva, nos termos do art. 136 do CTN[1].

 

Convém ressaltar que os demonstrativos e documentos acostados a este processo, juntamente com os registros fiscais apresentados nas declarações eletrônicas pelo próprio contribuinte, revelam a tipificação da ilicitude fiscal, materializada no Auto de Infração de Estabelecimento.

 

Repisa a autuada o argumento da inconstitucionalidade da multa aplicada, posto caracterizar, na sua ótica, verdadeiro confisco.

 

Para se desconsiderar uma determinação legal, contudo, far-se-ia necessário analisar a sua inconstitucionalidade. E, não cabe aos Tribunais Administrativos, adentrar nessa seara pretendida. Observe-se o que diz o art. 99 da Lei do ICMS da Paraíba (cujo texto é repetido no art. 687 do RICMS/PB):

 

Art. 99. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

I - a declaração de inconstitucionalidade;

 

Por fim, verificamos nos autos, às fls. 507 e 508, que a recorrente informou no SPED Contábil Digital, as notas fiscais nº 3321, 38000, 1118, 1119, 21886, 1215 e 1136, anteriormente à lavratura do Auto de Infração em análise.

 

No que tange a estes documentos fiscais, não há como manter-se a ação fiscal, porquanto não ficou caraterizada a denúncia de omissão de vendas de mercadorias.     

 

Com efeito, em denúncias dessa natureza - omissão de vendas detectada em virtude de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios -, o artigo 646 do RICMS/PB autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto.

 

A presunção legal inserida no art. 646 autoriza ao entendimento de que o sujeito passivo fugia ao cumprimento de suas obrigações fiscais, omitindo-se de lançar o imposto devido pelas saídas das mercadorias tributáveis que promovia e então, em sequência, para não se denunciar, sonegava a sua contabilização nas entradas das mercadorias que adquiria, porque ficou impossibilitado de registrar as aquisições feitas com receitas marginais.

 

Assim, o fato de as notas fiscais terem sido registradas no SPED Contábil, faz cair por terra a presunção de que tenham ocorrido omissões de saídas de produtos tributáveis.

 

Pelo exposto, não nos resta outra opção, senão, reformar a sentença monocrática, declarando a parcial procedência do feito fiscal, sendo os valores devidos discriminados no demonstrativo a seguir:

 

 

Este é o meu entendimento.

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu PROVIMENTO PARCIAL, para reformar a sentença exarada na instância monocrática, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00001853/2014-00, lavrado em 14/10/2014, contra a empresa CARAJÁS MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA, CICMS n° 16.198.375-8, declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 734.433,18 (setecentos e trinta e quatro mil, quatrocentos e trinta e três reais e dezoito centavos), sendo R$ 367.216,59 (trezentos e sessenta e sete mil, duzentos e dezesseis reais e cinquenta e nove centavos) de ICMS, por infringência aos arts.158, I; 160, I, c/fulcro no art. 646, do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97 e R$ 367.216,59 (trezentos e sessenta e sete mil, duzentos e dezesseis reais e cinquenta e nove centavos) de multa por infração, arrimada no art. 82, V, “f”, da Lei n.º 6.379/96.

 

Ao tempo em que cancelo o montante de R$ 9.275,36 (nove mil, duzentos e setenta e cinco reais e trinta e seis centavos), sendo R$ 4.637,68 (quatro mil, seiscentos e trinta e sete reais e sessenta e oito centavos) de ICMS e R$ 4.637,68 (quatro mil, seiscentos e trinta e sete reais e sessenta e oito centavos) de multa por infração, pelos fundamentos expostos.

Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões, Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 10 de agosto de 2018.

                                                                                                                                                                Gílvia Dantas Macedo
                                                                                                                                                                 Conselheira Relatora