ACÓRDÃO Nº.431/2018
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
PROCESSO Nº1538222016-6
TRIBUNAL PLENO
Recorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS-GEJUP
Recorrida:DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS E ALIMENTOS BELLA EIRELI EPP
Repartição Preparadora:COLETORIA ESTADUAL DE PRIMEIRA CLASSE-SANTA LUZIA
Autuantes:JOSE MIZAEL DE SOUSA/PAULO CESAR COQUEIRO DE CARVALHO
Relator:CONS.ºPETRONIO RODRIGUES LIMA
OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. PASSIVO FICTÍCIO. VENDAS SIMULADAS DE MERC. TRIBUTÁVEIS P/ CONTRIBUINTES FICTÍCIOS LOCALIZADOS NOUTRA UNIDADE FEDERATIVA. NÃO COMPROVADA. PRELIMINAR AFASTADA. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.
Deixar de registrar as entradas da empresa nos livros fiscais próprios é prenúncio de vendas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto. O recolhimento a menor do imposto do que o previsto em Termo de Acordo, enseja o lançamento de ofício para a cobrança do ICMS complementar. A manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes caracteriza a figura do passivo fictício denotando a ocorrência de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto. Não se comprovou nos autos a internalização das mercadorias relativas às operações denunciadas como simuladas para outras Unidades da Federação.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto do relator, pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento para manter a sentença monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002168/2016-62, lavrado em 15/6/2015, contra a empresa, DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS E ALIMENTOS BELLA EIRELI EPP, inscrição estadual nº 16.208.213-4, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário, no valor de R$ 253.423,39 (duzentos e cinquenta e três mil, quatrocentos e vinte e três reais e trinta e nove centavos), sendo R$ 135.980,84 (cento e trinta e cinco mil, novecentos e oitenta reais e oitenta e quatro centavos), de ICMS, por infringência aos arts. 158, I e 160, I, c/fulcro no art. 646 e art. 106; todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97 e e R$ 117.442,55 (centos e dezessete mil, quatrocentos e quarenta e dois reais e cinquenta e cinco centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, II, “e” e V, “f”, da Lei n° 6.379/96.
Ao mesmo tempo, mantem cancelado o valor de R$ 1.544.618,78 (um milhão, quinhentos e quarenta e quatro mil, seiscentos e dezoito reais e setenta e oito centavos), sendo R$ 1.029.745,84 (um milhão, vinte e nove mil, setecentos e quarenta e cinco reais e oitenta e quatro centavos), de ICMS, e R$ 514.872,94 (quinhentos e quatorze mil, oitocentos e setenta e dois reais e noventa e quatro centavos), de multa por infração
P.R.I
Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 31 de agosto de 2018.
PETRONIO RODRIGUES LIMA
Conselheiro Relator
GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal Pleno ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO, DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES, GÍLVIA DANTAS MACEDO,MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES,THAIS GUIMARAES TEIXEIRA, REGINALDO GALVÃO CAVALCANTI e FERNANDA CÉFORA VIEIRA BRAZ(SUPLENTE)
Assessor Jurídico
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RELATÓRIO |
No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002168/2016-62, lavrado em 31/10/2016, contra a empresa, DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS E ALIMENTOS BELLA EIRELI EPP, inscrição estadual nº 16.208.213-4, relativamente a fatos geradores ocorridos entre 1º/1/2013 e 31/12/2014, constam as seguintes denúncias:
- FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis e/ou a realização de prestação de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.
Nota Explicativa:
REFERENTE NOTAS FISCAIS NºS 58, 60, 13726, 64114, 26, 717, 121, 107, 20503, 20507 E 40277.
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do imposto estadual.
Nota Explicativa:
DESCUMPRIMENTO DO TERMO DE ACORDO Nº 2013.000028, CLÁUSULA QUINTA, §§ 1º E 5º, C E CLÁUSULA SEXTA E NÃO ATENDIMENTO À NOTIFICAÇÃO Nº 00072325/2016, REFERENTE MESES DE FEV/MAR/ABR/JUN/2014, VIDE DEMONSTRATIVOS ANEXOS.
- PASSIVO FICTÍCIO (obrigações pagas e não contabilizadas) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte efetuou pagamentos com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatado mediante a manutenção, no Passivo, de obrigações já pagas e não contabilizadas.
Nota Explicativa:
EXERCÍCIO 2013: VALOR REF. DIFERENÇA DE ICMS A MAIOR (R$ 19.535,54) ENTRE O LEVANTAMENTO ANTERIOR REALIZADO ATRAVÉS DA OSN Nº 933...2568/2014-66 – NOT. Nº 00126290/2014 – PP Nº 1780432014-0 E ESTA AUDITORIA. EXERCÍCIO 2014: ICMS NO VALOR DE R$ 13.800,00 – VIDE DEMONSTRATIVOS ANEXOS.
- VENDAS SIMULADAS DE MERC. TRIBUTÁVEIS P/ CONTRIBUINTES FICTÍCIOS LOCALIZADOS NOUTRA UNIDADE FEDERATIVA. >> Falta de recolhimento do imposto estadual tendo em vista o sujeito passivo, contrariando dispositivos legais, ter simulado vendas de mercadorias tributáveis para contribuinte(s) fictício(s) localizado(s) noutra unidade federativa, aplicando uma alíquota atinente às operações interestaduais, eximindo-se do pagamento do imposto estadual, concernente à complementação da carga tributária própria para as operações internas.
Foram dados como infringidos os arts. 158, I e 160, I, c/fulcro no art. 646; art. 106; art. 13, IV, c/c art. 119, X e XV; todos do RICMS-PB, sendo propostas as penalidades previstas no art. 82, II, “e” e V, “f”, da Lei n° 6.379/96, e apurado um crédito tributário no valor de R$ 1.798.042,17,sendo R$ 1.165.726,68, de ICMS, e R$ 632.315,49, de multa por infração.
Cientificada, pessoalmente, da ação fiscal, em 1º/11/2010, a autuada apresentou reclamação, em 1º/12/2016 (fls. 940-955).
Na sua defesa, após uma breve síntese dos fatos, expõe sobre os seguintes pontos:
- Em preliminar, argui a nulidade do auto de infração sob o argumento de que foi lavrado de forma genérica.
- Diz que não foram considerados os valores pagos na origem, na infração de Falta de Lançamento de Nota Fiscal de Aquisição nos Livros Próprios.
- Alude a impossibilidade de glosa dos créditos fiscais de período anterior à cassação do TARE.
- Alega a inexistência de passivo fictício, em razão de a empresa possuir caixa suficiente para o pagamento dos valores correspondentes.
- Afirma inexistir provas relativas às vendas realizadas para contribuintes fictícios.
- Ao final, requer a improcedência total ou parcial do auto de infração, requerendo especificamente:
i) Revisão do auto de infração em razão das imputações genéricas.
ii) Que os efeitos do TARE persistam até o dia 10/6/2016.
iii) Revisão em relação à imposição do ICMS sobre o Passivo Fictício.
iv) Revisão em relação às vendas simuladas.
Sem informação de antecedentes fiscais, os autos foram conclusos, (fl. 962), e remetidos para Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde o julgador fiscal, Sidney Watson Fagundes da Silva, que decidiu pela parcial procedência do feito fiscal, declarando devido um crédito tributário no valor de R$ 253.423,39, sendo R$ 135.980,84, de ICMS, e R$ 117.442,55, de multa por infração, recorrendo hierarquicamente da decisão, nos termos do art. 80, da Lei nº 10.094/13 (fls. 550-573).
Regularmente cientificada da decisão de Primeira Instância, por via postal, em 29/3/2017 - AR (fl. 578), a autuada não apresentou recurso voluntário.
Remetidos a este Colegiado, os autos foram distribuídos a esta relatoria para análise e julgamento.
Este é o relatório.
| VOTO |
Em exame, o recurso hierárquico contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002168/2016-62, lavrado em 31/10/2016, contra a empresa em epígrafe, com exigência do crédito tributário anteriormente relatado.
Preliminares
Em primeiro lugar, considero que a peça acusatória descreve clareza a matéria tributável, o montante do imposto a exigir, o período a que se refere e a penalidade cabível, guardando inteira consonância com os requisitos do art. 142 do CTN.
Da mesma forma, o lançamento fiscal não se enquadra em nenhum dos pressupostos de nulidade previstos nos arts. 14, 16, 17 e 41, a Lei estadual, nº 10.094/2013 (Lei do PAT).
Portanto, afasto a preliminar por não vislumbrar no lançamento tributário qualquer afronta à legislação de regência, que caracterize vício formal ou material, ou mesmo cerceamento à defesa do contribuinte, que demonstrou nos autos o completo entendimento dos fatos que lhe foram imputados.
Falta de Lançamento de Nota Fiscal de Aquisição nos Livros Próprios
Nesta denúncia, a fiscalização acusou o contribuinte de ter omitido saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, nos meses de janeiro, fevereiro e março de 2013, ao constatar a ocorrência de compras de mercadorias sem o correspondente registro das Notas Fiscais no Livro de Entradas, conforme demonstrativo e documentos anexados aos autos (fls. 707-720).
Como se sabe, a falta de escrituração das operações de entradas de mercadorias no estabelecimento acarreta a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme tipificado no art. 646 do RICMS-PB, abaixo transcrito:
Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:
I – o fato de a escrituração indicar:
a) insuficiência de caixa;
b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;
II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;
III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;
IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;
V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito. (g.n.).
Neste sentido, o fato gerador do ICMS se dá de forma indireta, onde a ausência do registro dessas Notas Fiscais denota a ocorrência de pagamentos realizados com recursos fora do Caixa escritural, presumindo-se que sejam advindos de saídas de mercadorias tributáveis sem emissão de nota fiscal, contrariando os artigos 158, I e 160, I do RICMS/PB, abaixo reproduzidos:
Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:
I - sempre que promoverem saída de mercadorias;
Art. 160. A nota fiscal será emitida:
I - antes de iniciada a saída das mercadorias;
Note-se que, tratando-se de presunção relativa, cabe ao contribuinte o ônus de provar a não realização do fato gerador presumido.
Mantida a acusação na instância singular, a recorrente vem alegar que não foram compensados os créditos destacados nos documentos fiscais relativos a essas operações.
Sobre o assunto, não há de prosperar a alegação de que não foram abatidos os créditos decorrentes dessas operações, tendo em vista que a exigência fiscal não se refere às vendas decorrentes dessas operações, mas sim de operações pretéritas omitidas, cujos recursos foram dispendidos para a aquisição das mercadorias cujas entradas não foram registradas.
Assim, sem que a recorrente tenha apresentado provas ou argumentos convincentes em sua defesa, ratifico a decisão monocrática de manter a acusação.
Falta de Recolhimento do ICMS
Nesta denúncia, a fiscalização autuou o contribuinte por falta de recolhimento do ICMS, nos meses de fevereiro, março, abril, e junho de 2014, por descumprimento das Cláusulas Quinta, Parágrafos 1º e 5º, “c”, e Sexta, do Termo de Acordo nº 2013.000028, firmado com esta Secretaria, conforme demonstrativos (fls. 908, 909, 910 e 912).
Termo de Acordo nº 2013.000028.
CLÁUSULA QUINTA - O tratamento tributário de que trata o presente Termo de Acordo não poderá resultar, a título de ICMS NORMAL, ICMS GARANTIDO e ICMS ANTECIPADO em recolhimento mensal menor que 3% (três por cento) e 1% (um por cento) do valor das saídas internas e interestaduais de mercadorias tributáveis, respectivamente, não podendo o mesmo ser inferior a R$ 30.000,00 (trinta mil reais).
§ 1º - O ICMS NORMAL e o ICMS GARANTIDO apurados na forma deste Termo de Acordo serão recolhidos separadamente, através de Documento de Arrecadação – DAR, nos prazos previstos no Regulamento do ICMS.
(...)
§ 5º - O recolhimento mínimo nominal em reais fixado no caput desta cláusula, somente será exigido a partir do quarto mês de vigência do presente Termo de Acordo, devendo ser observado ainda o seguinte:
(...)
c) a partir de dezembro/2013, o recolhimento mínimo será de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).
CLÁUSULA SEXTA - O recolhimento mínimo de que trata a cláusula anterior deverá ser efetuado se após a aplicação da metodologia estabelecida no presente Termo de Acordo, seja apurado, a título de ICMS NORMAL, ICMS GARANTIDO e ICMS ANTECIPADO, valor a recolher inferior ao fixado.
§ 1º - Sem prejuízo do disposto no caput da Cláusula Quinta, ocorrendo a hipótese de se apurar recolhimento mensal inferior ao fixado, a EMPRESA deverá complementar o pagamento do ICMS, podendo, a diferença recolhida, ser aproveitada para quitar o ICMS NORMAL nos meses em que o valor total a recolher seja maior que o recolhimento mensal mínimo fixado.
§ 2º - Na hipótese de o ICMS GARANTIDO e ICMS ANTECIPADO recolhidos ultrapassarem o valor do ICMS NORMAL devido no período ou mesmo do recolhimento mínimo obrigatório, o excedente será considerado para abatimento do ICMS NORMAL devido nos períodos subseqüentes.
§ 3º - Igualmente, o saldo credor porventura existente na conta gráfica do ICMS na data de início da vigência do presente Termo de Acordo, poderá ser utilizado para complementar o recolhimento do ICMS NORMAL nos meses em que o valor total a recolher exceder o valor estabelecido para recolhimento mínimo.
Com efeito, o contribuinte não observou o recolhimento mínimo mensal, previsto na Cláusula Quinta, caput e §5º, “c”, tendo a fiscalização procedido ao lançamento de ofício do ICMS complementar.
Como se observa, a fiscalização agiu de acordo com os preceitos determinados pela Cláusula Quinta do próprio Termo de Acordo, que estabelecia um recolhimento mínimo mensal por parte da empresa, fazendo ruir os argumentos da recorrente de que a fiscalização teria desconsiderado o Termo de Acordo ainda vigente.
Mantida a acusação na primeira instância, ratifico a referida decisão por considerar que o lançamento fiscal se operou nos termos da legislação de regência.
Passivo Fictício
A presente denúncia foi motivada pela falta de apresentação das duplicatas que dessem respaldo ao saldo da Conta Fornecedores, apresentado nos exercícios de 2013 e 2014, conforme demonstrativos (fls. 55 e 678), tendo a fiscalização autuado o contribuinte na forma prevista no art. 646 do RICMS/PB.
Art. 646 – O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. (g.n.).
Com efeito, a simples manutenção no passivo da empresa de obrigações sem respaldo documental, denota a existência de passivo fictício, sujeitando o infrator à presunção júris tantun de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, na forma prevista no art. 646 do RICMS/PB.
Neste sentido, o passivo fictício se caracteriza quando a empresa, por falta de disponibilidade no Caixa escritural, contabiliza compras à vista como se a prazo fossem, ou efetua o pagamento de obrigações com receitas extra-caixa, deixando de abater o valor correspondente do saldo da obrigação.
Mantida a acusação na primeira instância, a recorrente admite a ocorrência do passivo fictício, mas alega a existência de caixa suficiente para contrapor a essas obrigações.
Tal argumentação não há de prosperar, tendo em vista que a constatação de passivo fictício denota o pagamento de obrigações com recursos extracaixa, assim, a existência de saldo no caixa escritural da empresa não elide a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto.
In casu, a autuada não comprovou com documentos o saldo existente na Conta Fornecedores, inferindo-se a sua quitação através de recursos extracaixa e ensejando o lançamento de ofício, nos termos da legislação vigente.
Assim, ratifico a decisão da instância singular considerando legítima a diferença apurada no exercício de 2013 e 2014, por constituir passivo fictício.
Vendas simuladas de merc. Tributáveis p/ contribuintes fictícios
localizados noutra unidade federativa
Nesta denúncia, a fiscalização acusou a empresa de ter efetuado vendas simuladas, nos exercícios de 2013 e 2014, para contribuintes fictícios localizados em outras Unidades da Federação, beneficiando-se do percentual inferior da alíquota interestadual em relação à alíquota interna, tendo autuado o contribuinte nos termos dos arts. 13, IV e 119, X e XV, do RICMS/PB, abaixo transcritos:
Art. 13. As alíquotas do imposto são as seguintes:
IV - 17% (dezessete por cento), nas operações e prestações internas e na importação de bens e mercadorias do exterior;
Art. 119. São obrigações do contribuinte:
X - exigir de outro contribuinte, nas operações que com ele realizar, a exibição da Ficha de Inscrição do Contribuinte (FIC), sob pena de responder solidariamente pelo imposto devido, calculado na forma deste Regulamento, se de tal descumprimento decorrer o seu não recolhimento, no todo ou em parte;
XV - cumprir todas as exigências fiscais previstas na legislação tributária;
Na verdade, partindo da relação constante do processo (fls. 885-894), a fiscalização constatou, através de diligências realizadas no Estado do Piauí, que os destinatários das mercadorias apresentaram suas inscrições estaduais canceladas, e que não havia registro de passagem pelos postos fiscais localizados naquele Estado, nem registro nos livros fiscais dos destinatários.
Assim, concluiu que as referidas operações não passaram de simulações e que mercadorias foram, na verdade, internalizadas no Estado da Paraíba, com o objetivo de se beneficiar da alíquota inferior.
Contestando a denúncia, a defesa alega que as operações foram legítimas e que apresentaria provas dos pagamentos recebidos, o que não se comprova nos autos.
Em primeira instância, o julgador singular improcedeu a acusação por entender que os argumentos e documentos apesentados pela fiscalização apenas representam indícios de uma possível simulação de vendas para o Estado do Piauí, mas não uma comprovação de que as operações não se realizaram, ou foram internalizadas na Paraíba.
Com efeito, para caracterizar a infração na forma pretendida pelos autores da ação fiscal, a presunção apontada teria que estar prevista em lei, o que não é o caso.
Além do que, ficou demonstrado pela instância singular, conforme demonstrativo apresentado em seu julgado, à fl. 978, que à época da emissão das notas fiscais denunciadas, as inscrições estaduais dos destinatários no Cadastro de Contribuintes do Estado do Piauí se encontravam ativas, não sendo infringido, portanto, o art. 119, X, do RICMS/PB, o que demonstra falta de segurança para indicar que as operações não se realizaram, pois, o fato de as notas fiscais não terem sido lançadas nos livros fiscais do destinatário do Estado do Piauí, não é suficiente para provar que as operações não se realizaram, ou tenham sido internalizadas no Estado da Paraíba
De fato, sem uma prova concreta de que essas mercadorias foram internalizadas no Estado da Paraíba, a denúncia fiscal fica no campo das suposições, não havendo amparo legal para a acusação por presunção, pelo que ratifico a decisão do julgador singular pela sua improcedência.
Por todo o exposto,
VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento para manter a sentença monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002168/2016-62, lavrado em 15/6/2015, contra a empresa, DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS E ALIMENTOS BELLA EIRELI EPP, inscrição estadual nº 16.208.213-4, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário, no valor de R$ 253.423,39 (duzentos e cinquenta e três mil, quatrocentos e vinte e três reais e trinta e nove centavos), sendo R$ 135.980,84 (cento e trinta e cinco mil, novecentos e oitenta reais e oitenta e quatro centavos), de ICMS, por infringência aos arts. 158, I e 160, I, c/fulcro no art. 646 e art. 106; todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97 e e R$ 117.442,55 (centos e dezessete mil, quatrocentos e quarenta e dois reais e cinquenta e cinco centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, II, “e” e V, “f”, da Lei n° 6.379/96.
Ao mesmo tempo, mantenho cancelado o valor de R$ 1.544.618,78 (um milhão, quinhentos e quarenta e quatro mil, seiscentos e dezoito reais e setenta e oito centavos), sendo R$ 1.029.745,84 (um milhão, vinte e nove mil, setecentos e quarenta e cinco reais e oitenta e quatro centavos), de ICMS, e R$ 514.872,94 (quinhentos e quatorze mil, oitocentos e setenta e dois reais e noventa e quatro centavos), de multa por infração.
Tribunal Pleno, Sala das Sessões Presidente Gildemar Pereira de Macedo, em 31 de agosto de 2018.
PETRÔNIO RODRIGUES LIMA
Conselheiro Relator
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