ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 1289962015-0
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: DE MILLUS S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Repartição Preparadora: COLETORIA ESTADUAL DE PRIMEIRA CLASSE - SANTA RITA
Autuante: NEUMA OLIVEIRA RIOS
Relator: CONS.º ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO MONOCRÁTICA. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

Confirmada a prática da irregularidade denunciada na inicial, visto que o contribuinte não trouxe aos autos provas elidentes da acusação.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto do relator, pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, quanto ao mérito pelo seu desprovimento, para manter inalterada a sentença exarada na instância monocrática, que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00001637/2015-45 (fls. 3), lavrado em 21 de setembro de 2015, contra a empresa DE MILLUS S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO, inscrita no CCICMS/PB, sob nº 16.146.148-4,  devidamente qualificada nos autos, e declarar devido o crédito tributário no montante de R$ 4.433,60 (quatro mil, quatrocentos e trinta e três reais e sessenta centavos), sendo R$ 2.216,80 (dois mil, duzentos e dezesseis reais e oitenta centavos) de ICMS, por infringência aos art. 158, I e 160, I c/c o art. 646, IV, todos do RICMS/PB e R$ 2.216,80 (dois mil, duzentos e dezesseis reais e oitenta centavos), de multa por infração, nos termos do artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.



P.R.I

Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 28  de Setembro  de 2018.



                                                                             ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO
                                                                                           Conselheiro Relator



                                                                        GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                                    Presidente



Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, ÁUREA LÚCIA DOS SANTOS SOARES VILAR (SUPLENTE)  E  MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS (SUPLENTE).



                                                                                             Assessor(a)  Jurídico(a)

Relatório

Em análise, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, o recurso voluntário interposto nos moldes do art. 77 da Lei nº 10.094/2013, contra a decisão monocrática, que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001637/2015-45 (fls. 3), lavrado em 21 de setembro de 2015, que denuncia a empresa, acima identificada, pelo cometimento da irregularidade abaixo transcrita, ipsis litteris:

 

“FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis e/ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.”

 

Considerando infringidos os arts. 158, I; 160, I; c/c o art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, a agente fazendária constituiu crédito tributário, por lançamento de ofício, no importe de R$ 4.433,60, sendo R$ 2.216,80, de ICMS, e R$ 2.216,80, de multa por infração, proposta nos termos do art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.

 

Documentos instrutórios, anexos às fls. 4 a 7 dos autos.

 

Regularmente cientificado da lavratura do auto de infração em análise, em 14/10/2015, via postal, com Aviso de Recebimento – AR (fls. 43), e, pessoalmente, em 10/11/2015, por meio de representante legal, conforme fls. 37 a 39, o sujeito passivo apresentou peça reclamatória (fls. 44 a 52) em tempo hábil, por meio de advogado habilitado, conforme documentos anexos às fls. 38 a 40.

 

A reclamante (fls. 51) requer a nulidade do feito fiscal, em virtude de vício na fundamentação dos dispositivos legais supostamente infringidos. Aduz a isto que nota fiscal, objeto da autuação, não corresponde à operação de venda que lhe foi destinada, conforme argumentos expostos.

 

Além disso, alega que não teria como presumir a omissão de saídas com base nesta nota fiscal não escriturada, uma vez que as mercadorias supostamente adquiridas não resultariam em saída posterior, como também a reclamante dispunha de recursos em caixa e bancos suficientes para pagar a suposta aquisição.

 

Sem informações de antecedentes fiscais (fls. 70), os autos foram conclusos (fls. 71) e encaminhados à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais - GEJUP, onde foram distribuídos ao julgador fiscal Sidney Watson Fagundes da Silva, que decidiu pela procedência do auto de infração sub judice,em conformidade com a sentença acostada às fls. 74 a 81 e a ementa abaixo reproduzida, litteris:

 

“NOTAS FISCAIS DE ENTRADA NÃO LANÇADAS – OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – DENÚNCIA CONFIGURADA

A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual, nos termos do artigo 646 do RICMS/PB. A negativa de aquisição, sem que esteja lastreada em provas inequívocas, não tem o condão de afastar a denúncia.

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE”

 

Ciente da decisão proferida pelo órgão julgador monocrático, via postal, com Aviso de Recebimento – AR, consoante fls. 83 e 84, a interessada impetrou recurso voluntário a esta instância ad quem, de acordo com fls. 86 a 96.

 

No recurso voluntário (fls. 86 a 96), interposto com fulcro no art. 77 da Lei nº 10.094/2013, o contribuinte inicialmente requer a nulidade do libelo basilar, arguindo cerceamento ao exercício do direito de defesa, por entender que o ato infracional descrito na peça acusatória está ambíguo, pois se refere a duas condutas alternativas, quais sejam, adquirir mercadoria com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis e/ou realizar prestações de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido.

 

Além disso, alega incompatibilidade entre a descrição da infração posta no feito fiscal e o enquadramento legal em que se fundamenta a acusação, vez que os arts. 158, I e 160, I, do RICMS/PB se referem às saídas de mercadorias e, não às entradas ou aquisições.

 

Aduz também que o auto de infração se arrima no art. 646 do RICMS/PB, o qual contêm diversas hipóteses para presunção de omissão de saídas, no entanto, a fiscalização não indicou em qual critério legal a ora recorrente está inclusa, gerando violação ao seu direito de defesa.

 

Comenta ainda que a autuação não deve proceder, em virtude da inidoneidade da nota fiscal, objeto da autuação, a qual o auto de infração não identifica. Apesar disso, acredita que a autuação em análise decorreu do monitoramento eletrônico, promovido pelo fiscal Sérgio Nascimento referente à Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) nº 49, emitida pela empresa Paulo Ricardo Oliveira Abreu - ME, conforme cópias de mensagens apensas aos autos.

 

Em seu prol, a ora recorrente assevera que desconhece a operação materializada na Nota Fiscal nº 49 e o emitente da mesma, adita que não efetuou pagamentos a citada empresa, nem recebeu as mercadorias consignadas na Nota Fiscal nº 49.

 

A recorrente relata ainda que recebeu orientação da fiscalização que deveria adotar medidas judiciais e extrajudiciais por não reconhecer a operação, motivo pelo qual ofertou notitia criminis na 6ª Delegacia de Polícia de Santa Rita, protocolou o Processo nº 0909692015-5 requerendo a abstenção de qualquer procedimento fiscal relativo à escrituração da nota fiscal, emitida pela empresa Paulo Ricardo Oliveira Abreu – ME, segundo relato às fls. 90 e 91.

 

Embora tenha tomado as cautelas supracitadas, a recorrente foi surpreendida pela Notificação nº 00071297/2015, a qual solicitou: “..obter junto ao emitente das notas fiscais, documentos que comprovem para quem de fato foram vendidas as mercadorias.”

 

Alega ainda que a Notificação nº 00071297/2015 não menciona a nota fiscal nem o emitente, porém, dado o monitoramento eletrônico que vinha ocorrendo, supõe tratar-se da Nota Fiscal nº 49, emitida pela empresa Paulo Ricardo Oliveira Abreu – ME. Alerta que protocolou resposta à Notificação nº 00071297/2015, consoante fls. 107 a 109.

 

Afirma ainda que ao exigir que a ora recorrente prove que não recebeu determinada mercadoria, na verdade, a fiscalização está demandando prova negativa, impossível! Comenta que compete ao Fisco, detentor do poder de polícia, exigir esclarecimentos à empresa emitente da nota fiscal e não lhe transferir o ônus.

 

No mérito, defende-se dizendo que a nota fiscal, cuja escrituração está sendo reclamada pela fiscalização, é inidônea, vez que a operação nela representada não é reconhecida pela ora recorrente.

 

Apesar disso, ad argumentandum tantum, caso estas mercadorias tivessem sido recebidas, não teriam saídas posteriores por se tratarem de uniformes, logo este caso não pode ser alcançado pela presunção de omissão de saídas prevista no art. 646 do RICMS/PB.

 

Acrescenta que a falta de registro de aquisições constitui evidência de sonegação se não há recursos disponíveis, em caixa ou bancos, para o pagamento, que não é o caso em exame, visto que a recorrente afirma e confirma que dispunha de recursos mais que suficientes para pagar as supostas aquisições, não precisaria deixar de registrá-las para evitar a acusação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis.

 

Por fim, reitera que o auto de infração não pode subsistir por ser nulo em virtude dos vícios apontados, e pelas seguintes razões demonstradas no recurso voluntário:

 

1)            A nota fiscal objeto da autuação é inidônea, não teve como destinatária a recorrente;

 

2)            A presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis não se aplica à nota fiscal em questão não escriturada, porque pela natureza das mercadorias (uniformes) supostamente adquiridas não resultariam em saída posterior;

 

3)            Dispunha de recursos, em caixa e bancos, mais do que suficientes para pagar as supostas aquisições.

 

Isto posto, solicita que o auto de infração seja anulado, julgando-se improcedente a ação fiscal.

 

É o relatório.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        

 

Nestes autos, cuida-se da falta de lançamento de nota fiscal de aquisição nos livros próprios que autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributárias sem o pagamento do imposto devido.

 

De início, é importante discorrer acerca da verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional. Com efeito, sabe-se que um ato administrativo poderá ser anulado quando ilegal ou ilegítimo. O libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, conforme se depreende dos artigos 15, 16 e 17, abaixo transcritos, da Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13:

 

“Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

 

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

 

I - à identificação do sujeito passivo;

 

II - à descrição dos fatos;

 

III - à norma legal infringida;

 

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

 

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

 

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.”.

 

Assim, reitero que a lavratura do Auto de Infração atende aos requisitos formais, essenciais à sua validade, visto que são trazidos de forma particularizada todos os dispositivos legais aplicáveis à matéria objeto dessa lide, e ainda, foi ofertada a ora recorrente oportunidade para o exercício da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal administrativo. Portanto, não há motivação para declaração de nulidade do auto de infração em tela como pleiteia a ora interessada.

 

É importante também destacar que a empresa alega haver recebido a Notificação nº 00071297/2015, a qual não indicava a nota fiscal cujo lançamento está sendo exigido pela fiscalização, todavia, a referida notificação foi cancelada em 17/9/2015, e, na mesma data, substituída pela Notificação nº 00071482/2015, cuja cópia está apensa às fls. 9, e da qual foi regularmente cientificada.

 

Registre-se que a Notificação nº 00071482/2015 requereu explicitamente esclarecimentos sobre os reais adquirentes das mercadorias consignadas na Nota Fiscal nº 49. No meu entender, isto reitera que não houve cerceamento ao exercício do direito de defesa, tanto que a ora recorrente elaborou sua peça defensual combatendo exatamente a irregularidade que lhe foi imputada no auto de infração em exame.

 

No mérito, lendo o dispositivo regulamentar abaixo transcrito, art. 646 do RICMS/PB, em que se funda a acusação, é notório que esta decorre de uma presunção juris tantum de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, em razão da falta de lançamento de notas fiscais de entrada, litteris:

 

Nova redação dada ao art. 646 pelo art. 1º do Decreto nº 33.047/12 (DOE de 23.06.12).

 

“Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

 

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

 

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

 

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

 

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

 

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso.” (RICMS/PB - grifos nossos)

 

  O fragmento regulamentar acima trasladado não deixa pairar dúvida quanto à legalidade da denúncia de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, quando verificada a falta de lançamento de notas fiscais nos livros próprios, como no caso dos autos, ou seja, a mera falta de lançamento de notas fiscais de aquisições na escrita fiscal possibilita o emprego da presunção legal em que se funda a acusação em tela, nenhum critério a mais é previsto pela legislação estadual.

 

Indispensável anotar que a acusação em análise trata de aquisições pretéritas de mercadorias, ou seja, a omissão de saídas denunciada se refere aos fatos passados, não aos produtos descritos nas notas fiscais de entradas não lançadas.

 

Além disso, importante registrar que apesar de a recorrente pleitear a nulidade do feito fiscal, alegando que a fiscalização não enquadrou corretamente o ato infracional por deixar de indicar o inciso do art. 646 do RICMS/PB, acima transcrito, que foi violado, não vislumbro amparo legal para acolhimento do citado pedido, visto que esta se defendeu perfeitamente da acusação de falta de lançamento de notas fiscais de entradas nos livros próprios que autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, por isso reitero não está configurado o cerceamento ao direito de defesa, não sendo possível a declaração da nulidade pretendida.

 

Some-se a isto que, embora a recorrente não concorde com a autuação, afirmando que não dispõe de poder de polícia para exigir de terceiros a comprovação para quem realmente vendeu os produtos descritos na nota fiscal de entrada não lançada, é fato que a Nota Fiscal nº 49, emitida pela empresa Paulo Ricardo Oliveira Abreu – ME, existe, consta nos autos às fls.7, e lhe foi destinada. Isto, por si só, impõe a obrigatoriedade de registro da nota fiscal na sua Escrituração Fiscal Digital - EFD, em conformidade com a legislação de regência, qual seja, o Decreto nº 30.478, de 28 de julho de 2009 e o Anexo Único da Portaria nº 98/09/GSER/PB abaixo transcrita, litteris:

 

“Art. 3º A EFD será obrigatória para os contribuintes do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (Protocolos ICMS 77/08 e 03/11).

 

§ 1º A obrigatoriedade de que trata o “caput” dar-se-á:

 

I – a partir de 1º de janeiro de 2009, para os contribuintes relacionados no Anexo Único da Portaria nº 09/09 do Secretário de Estado da Receita;

 

II – a partir de 1º de janeiro de 2010, para os contribuintes relacionados no Anexo Único das Portarias nº 98/09 e nº 28/10 do Secretário de Estado da Receita;

 

Nova redação dada ao inciso II do § 1º do art. 3º pelo inciso II do art. 1º do Decreto nº 33.678/13 - DOE de 25.01.13. OBS: efeitos a partir de 25.01.13

 

II – a partir de 1º de janeiro de 2010, para os contribuintes relacionados em Portaria do Secretário de Estado da Receita;

 

(...)

 

Art. 4º O arquivo digital da EFD será gerado pelo contribuinte de acordo com as especificações do leiaute definido em Ato COTEPE e conterá a totalidade das informações econômico-fiscais e contábeis correspondentes ao período compreendido entre o primeiro e o último dia do mês.

 

§ 1º Para efeito do disposto no “caput”, considera-se totalidade das informações:

I - as relativas às entradas e saídas de mercadorias bem como aos serviços prestados e tomados, incluindo a descrição dos itens de mercadorias, produtos e serviços;

 

II - as relativas a quantidade, descrição e valores de mercadorias, matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagem, produtos manufaturados e produtos em fabricação, em posse ou pertencentes ao estabelecimento do contribuinte declarante, ou fora do estabelecimento e em poder de terceiros;

 

III - qualquer informação que repercuta no inventário físico e contábil, na apuração, no pagamento ou na cobrança do ICMS ou outras de interesse da administração tributária.

 

§ 2º Qualquer situação de exceção na tributação do ICMS, tais como isenção, imunidade, não-incidência, diferimento ou suspensão do recolhimento, também deverá ser informada no arquivo digital, indicando-se o respectivo dispositivo legal.

 

§ 3º As informações deverão ser prestadas sob o enfoque do declarante.

 

(...)

 

Art. 8º O leiaute do arquivo digital da EFD, definido em Ato COTEPE, será estruturado por dados organizados em blocos e detalhados por registros, de forma a identificar perfeitamente a totalidade das informações a que se refere o § 1º do art. 4º deste Decreto.” (Decreto nº 30.478/09)

 

 

 

“PORTARIA Nº 098/GSER

 

 

João Pessoa, 13 de outubro de 2009.

 

 

 

O SECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA, no uso das atribuições que lhe confere o inciso XVIII do art. 45 do Decreto nº 25.826, de 15 de abril de 2005 e tendo em vista as disposições contidas no Decreto nº 30.478, de 28 de julho de 2009,

  

R E S O L V E :

  

Art. 1º Determinar a obrigatoriedade, a partir de 1º de janeiro de 2010, da Escrituração Fiscal Digital – EFD para os contribuintes do ICMS relacionados no Anexo Único desta Portaria.

 

Parágrafo único. Os arquivos da EFD, referentes aos meses de janeiro e fevereiro de 2010, poderão, excepcionalmente, ser entregues até o dia 31 (trinta e um) de março de 2010.

 

Art. 2º Estabelecer que todos os contribuintes do ICMS obrigados a apresentar a EFD deverão efetuar a escrituração do livro Registro de Inventário, de acordo com as disposições estabelecidas no Decreto nº 30.478, de 28 de julho de 2009.

 

Art. 3º Esta Portaria entra em vigor na data da sua publicação.

 

 

 

ANISIO DE CARVALHO COSTA NETO

Secretário de Estado da Receita” (grifos nossos)

 

 

 

 

 

 

ANEXO ÚNICO da PORTARIA Nº 098/GSER, de 13/10/2009

 

Relação dos Contribuintes obrigados a EFD a partir 1º de janeiro de 2010

 

 

Desse modo, resta demonstrada a obrigatoriedade do registro da nota fiscal de entrada como também a comprovação da falta de lançamento, por isso compreendo ser aplicável a presunção legal de omissão de saída de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, uma vez que a recorrente não logrou êxito em provar a improcedência da presunção em tela, de acordo com o caput do art. 646 do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, in verbis:

 

“Art. 646.  Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:”

 

 

Com esses fundamentos,

 

V O T O pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, quanto ao mérito pelo seu desprovimento, para manter inalterada a sentença exarada na instância monocrática, que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00001637/2015-45 (fls. 3), lavrado em 21 de setembro de 2015, contra a empresa DE MILLUS S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO, inscrita no CCICMS/PB, sob nº 16.146.148-4,  devidamente qualificada nos autos, e declarar devido o crédito tributário no montante de R$ 4.433,60 (quatro mil, quatrocentos e trinta e três reais e sessenta centavos), sendo R$ 2.216,80 (dois mil, duzentos e dezesseis reais e oitenta centavos) de ICMS, por infringência aos art. 158, I e 160, I c/c o art. 646, IV, todos do RICMS/PB e R$ 2.216,80 (dois mil, duzentos e dezesseis reais e oitenta centavos), de multa por infração, nos termos do artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.

Primeira Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 28 de setembro de 2018.

                                                                                                                                                        Anísio de Carvalho Costa Neto
                                                                                                                                                                Conselheiro Relator