ACÓRDÃO Nº. 522/2018
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
PROCESSO Nº 0308632017-6
TRIBUNAL PLENO
Recorrente: TEXNOR TÊXTIL DO NORDESTE S/A
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS GEJUP
Repartição Preparadora: COLETORIA ESTADUAL DE PRIMEIRA CLASSE - SANTA RITA
Autuante: JOAO BATISTA DE MELO
Relator: CONS.º SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA
FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO – PASSIVO FICTÍCIO - DENÚNCIAS NÃO CONFIGURADAS – INFRAÇÕES CONCORRENTES – OMISSÃO DE SAÍDAS DE PRODUTOS TRIBUTÁVEIS – DENÚNCIA CARACTERIZADA - AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA - RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO
A existência de concorrência entre as infrações consignadas na peça acusatória fez sucumbir parte do crédito tributário originalmente lançado, remanescendo os valores associados à acusação cuja repercussão tributária mostrou-se superior.
A identificação de diferença tributável apurada por meio de levantamento do resultado industrial conduz à presunção de omissão de saídas de mercadorias sem pagamento do imposto devido, em observância ao que estabelecem os artigos 3º, §§ 8º e 9º, da Lei nº 6.379/96 e artigos 645 e 646, ambos do RICMS/PB.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto do relator, pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter inalterada a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00000387/2017-98, lavrado em 8 de março de 2017 contra a empresa TEXNOR TÊXTIL DO NORDESTE S/A., condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 2.134.267,02 (dois milhões, cento e trinta e quatro mil, duzentos e sessenta e sete reais e dois centavos), sendo R$ 1.067.133,51 (um milhão, sessenta e sete mil, cento e trinta e três reais e cinquenta e um centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I e 160, I c/c os artigos 645, §§ 1º e 2º e 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB e R$ 1.067.133,51 (um milhão, sessenta e sete mil, cento e trinta e três reais e cinquenta e um centavos), a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96. Ao tempo que cancela o montante de R$ 64.971,04 (sessenta e quatro mil, novecentos e setenta e um reais e quatro centavos), sendo R$ 32.485,52 (trinta e dois mil, quatrocentos e oitenta e cinco reais cinquenta e dois centavos) de ICMS e o mesmo montante a título de multas.
P.R.I
Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 10 de outubro de 2018.
SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA
Conselheiro Relator
GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal Pleno, ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO, ÁUREA LÚCIA DOS SANTOS SOARES VILAR (SUPLENTE), DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES, MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES, MÔNICA OLIVEIRA COELHO DE LEMOS (SUPLENTE), e PETRONIO RODRIGUES LIMA
Assessor(a) Jurídico(a)
Relatório
Em análise nesta Corte o recurso voluntário, interposto nos termos do artigo 77 da Lei nº 10.094/13, contra decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000387/2017-98, lavrado em 8 de março de 2017 em desfavor da empresa TEXNOR TÊXTIL DO NORDESTE S/A., inscrição estadual nº 16.121.561-0, no qual constam as seguintes acusações, ipsis litteris:
0008 - FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO >> Aquisição de mercadorias consignadas em documento(s) fiscal(is), com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido.
0014 – OMISSÃO DE SAÍDAS DE PRODUTOS TRIBUTÁVEIS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de produtos tributáveis, culminando na falta de recolhimento do ICMS, evidenciada pelas saídas de mercadorias ou transferências abaixo do preço de custo dos produtos acabados.
0555 – PASSIVO FICTÍCIO (OBRIGAÇÕES PAGAS E NÃO CONTABILIZADAS) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte efetuou pagamentos com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatado mediante a manutenção, no Passivo, de obrigações já pagas e não contabilizadas.
Em decorrência destes fatos, o representante fazendário lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 2.199.238,06 (dois milhões, cento e noventa e nove mil, duzentos e trinta e oito reais e seis centavos), sendo R$ 1.099.619,03 (um milhão, noventa e nove mil, seiscentos e dezenove reais e três centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I; 160, I c/c 646 e 645, §§ 1º e 2º, todos do RICMS/PB e $ 1.099.619,03 (um milhão, noventa e nove mil, seiscentos e dezenove reais e três centavos) de multas por infração, com arrimo no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.
Depois de cientificada pessoalmente em 28 de março de 2017, nos termos do artigo 46, I, da Lei nº 10.094/13, a autuada apresentou impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 531 a 540), protocolada em 24 de abril de 2017, por meio da qual afirma, em síntese, que:
a) Os lançamentos relativos à denúncia de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição não devem prosperar, uma vez que: a) no relatório apresentado pela fiscalização constam diversas notas fiscais que foram canceladas pelas empresas emitentes; b) existem documentos que acobertaram operações com produtos que não tiveram saída posterior do estabelecimento da autuada; c) a presunção de omissão de saídas somente se aplica a empresas comerciais, onde a mercadoria é adquirida e revendida sem sofrer modificação;
b) Quanto à segunda denúncia descrita no Auto de Infração: a) a possibilidade de as receitas de vendas serem inferiores ao custo de aquisição ou produção das mercadorias vendidas está expressamente prevista em lei; b) a venda de mercadorias por preço abaixo do custo não constitui infração; c) a empresa apurou prejuízos nos exercícios de 2013 e 2014, o que explica o fato de as receitas de vendas terem sido inferiores ao custo de produção;
c) Não procede a denúncia de existência de passivo fictício, haja vista os pagamentos apontados pelo auditor fiscal como não contabilizados terem sido lançados no Livro Razão da empresa no mês de janeiro de 2015.
Ao final, a impugnante requereu:
a) A nulidade do Auto de Infração nº 93300008.09.00000387/2017-98;
b) A realização de perícia contábil.
Com a informação de existência de antecedentes fiscais[1] (fls. 589), foram os autos conclusos (fls. 590) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, tendo sido distribuídos ao julgador fiscal Paulo Eduardo de Figueiredo Chacon, que decidiu pela procedência parcial da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa:
FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO – OMISSÃO DE SAÍDAS DE PRODUTOS TRIBUTÁVEIS – PASSIVO FICTÍCIO – CONCORRÊNCIA DE ACUSAÇÕES – OMISSÃO DE SAÍDAS DE PRODUTOS TRIBUTÁVEIS – RESULTADO INDUSTRIAL – DENÚNCIA COMPROVADA
A concorrência de acusações que acarretam o bis in idem sobre o fato gerador determina que a acusação de maior monta absorva a acusação de menor monta.
A indicação de prejuízo nas DRE’s não justifica as receitas de vendas inferiores ao custo de produção, uma vez que seus dados referem-se ao resultado líquido do exercício, ou seja, não demonstram o prejuízo relacionado ao processo produtivo da indústria.
AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE
Cientificada em 8 de janeiro de 2018 da decisão proferida pela instância prima e inconformada com os termos da sentença, a autuada, por intermédio de seu procurador (fls. 635), apresentou, em 17 de janeiro de 2018, recurso voluntário tempestivo ao Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba (fls. 607 a 619), por meio do qual reprisa os argumentos trazidos em sua impugnação quanto à denúncia de omissão de saídas de produtos tributáveis e acrescenta que:
a) A prova pericial requerida se destinava a comprovar não apenas a inexistência de passivo fictício e o lançamento de todas as notas fiscais de aquisição, como também a completa ausência de fundamento para a autuação por suposta omissão de saídas;
b) O indeferimento da prova pericial importa em manifesto cerceamento de defesa;
c) Os dispositivos legais citados na decisão singular não dão suporte à autuação. O artigo 645 do RICMS/PB não determina a comparação entre os custos de aquisição e os preços de vendas. O referido dispositivo legal estabelece uma conferência física dos estoques, para verificar se os estoques iniciais, acrescidos das aquisições no período, subtraídos do que fora consumido no processo industrial, excedem os estoques existentes no final do exercício;
d) O simples fato de os preços de venda serem inferiores aos custos, sem qualquer outra verificação, não implica que ocorreram vendas sonegadas;
e) O valor total das vendas realizadas pela recorrente foi menor do que o custo devido à redução nas vendas e não à redução nos preços a níveis inferiores ao custo, motivo pelo qual a empresa não estornou os créditos lançados, pois não estava obrigada a fazê-lo;
f) A recorrente faz jus a um crédito presumido de cerca de 75% (setenta e cinco por cento) do valor de suas vendas. Este incentivo não reduz os créditos em favor dos adquirentes de suas mercadorias. Sendo assim, a empresa não tinha a ganhar com as infrações que lhe foram atribuídas;
Por fim, a recorrente requer seja dado provimento ao seu recurso voluntário, de modo a reformar a decisão recorrida, anulando-se e tornando sem efeito o Auto de Infração em tela.
Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.
Eis o relatório.
| VOTO |
A matéria em apreciação versa sobre as denúncias de: a) falta de lançamento de notas fiscais de aquisição; b) omissão de saídas de produtos tributáveis; e c) passivo fictício, formalizadas contra a empresa TEXNOR TÊXTIL DO NORDESTE S. A., já previamente qualificada nos autos.
Com vistas a comprovar a regularidade de suas operações, a recorrente, quando da apresentação de sua peça impugnatória, requereu a realização de prova pericial[2].
No caso vertente, comungo com a decisão proferida pelo julgador singular que entendeu ser desnecessário se recorrer a este procedimento para elucidação da matéria suscitada. Conforme restará demonstrado quando da análise do mérito, os elementos carreados aos autos são suficientes para formar o convencimento desta relatoria, tornando estéril a realização de diligência fiscal para o deslinde da lide.
Portanto, com fulcro no artigo 61 da Lei nº 10.094/13[3], indefiro o pedido de realização de diligência.
Com relação às denúncias descritas na inicial, necessário se faz destacarmos que o recurso voluntário limitou-se a discorrer acerca da acusação de omissão de saídas de produtos tributáveis (saídas de mercadorias abaixo do preço de custo dos produtos acabados), uma vez que, na sentença prolatada pelo julgador singular, as demais foram consideradas concorrentes com esta e, em razão de o crédito tributário lançado a este título representar montante superior aos demais, os créditos relativos àquelas acusações foram declarados improcedentes.
Importa destacarmos que, em relação à análise da concorrência entre as infrações, a sentença da instância a quo mostra-se irretocável, pois, de fato, há sobreposições de créditos tributários lançados para os mesmos períodos, os quais tiveram a mesma gênese: omissão de receitas. Sendo assim, com vistas a evitar o bis in idem, deve prevalecer a acusação cujo crédito tributário representa o valor de maior monta, a saber: omissão de saídas de produtos tributáveis.
Feitos estes esclarecimentos, retorno ao exame acerca do pedido de perícia para concluir que não há campo fértil para prosperar a alegação de cerceamento de defesa ventilada pela recorrente pelo fato de haver sido indeferida a sua solicitação, pois todos os dados com os quais laborou a fiscalização para compor a Apuração do Resultado Industrial originaram-se de informações prestadas pela própria empresa, os quais foram, inclusive, ratificados pela defesa às fls. 610 ao afirmar que “foram confrontados dados fornecidos pela própria Impugnante mostrando que a receita nas vendas tinha sido inferior ao custo dos produtos vendidos em dois exercícios (...)”. (g. n.)
Passemos, então, a analisar a matéria objeto do recurso.
Segundo consta na peça acusatória, a auditoria, após averiguação do Resultado Industrial da recorrente, identificou que, nos exercícios de 2013 e 2014 (fls. 79 e 80, respectivamente), a autuada promoveu saídas de produtos abaixo do preço de custo, o que, em princípio, denota a ocorrência de repercussão no recolhimento do ICMS, nos termos do que dispõem os artigos 3º, §§ 8º e 9º, da Lei nº 6.379/96 e 645, §§ 1º e 2º e 646, ambos do RICMS/PB[4], in verbis:
Lei nº 6.379/96:
Art. 3º O imposto incide sobre:
(...)
§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.
§ 9º A presunção de que cuida o § 8º, aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, assim como a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados ou Vendidos, conforme o caso.
RICMS/PB:
Art. 645. Constituem elementos subsidiários para o cálculo da produção e correspondente pagamento do imposto dos estabelecimentos industriais o valor e quantidade de matérias-primas, produtos intermediários e embalagens adquiridos e empregados na industrialização e acondicionamento dos produtos, a mão-de-obra empregada, os gastos gerais de fabricação e os demais componentes do custo de produção, assim como as variações dos estoques.
§ 1º Apurada qualquer falta no confronto da produção, resultante do cálculo dos elementos constantes deste artigo com a registrada pelo estabelecimento, exigir-se-á o imposto correspondente.
§ 2º Para a exigência do imposto a que se refere o § 1º deste artigo, ter-se-á em conta que o valor das saídas será, pelo menos, igual ao custo dos produtos fabricados, quando da transferência ou venda, conforme o caso, observado o disposto no parágrafo único do art. 646, deste Regulamento.
Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:
I – o fato de a escrituração indicar:
a) insuficiência de caixa;
b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;
II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;
III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;
IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;
V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.
Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso.
Assim, em observância ao que estabelecem os dispositivos acima reproduzidos, ao constatar que, nos exercício de 2013 e 2014, os valores das saídas se mostraram inferiores aos custos dos produtos vendidos, o auditor fiscal responsável pelo cumprimento da Ordem de Serviço Normal nº 93300008.12.00004862/2016-74, lançou o crédito tributário tomando, como base de cálculo, a diferença tributável de R$ 1.606.859,58 (um milhão, seiscentos e seis mil, oitocentos e cinquenta e nove reais e cinquenta e oito centavos) apresentada em 2013 e R$ 4.670.396,36 (quatro milhões, seiscentos e setenta mil, trezentos e noventa e seis reais e trinta e seis centavos) identificada no ano de 2014, tendo em vista as receitas marginais originárias das saídas omitidas afrontarem o disciplinamento contido nos art. 158, I, e art. 160, I, ambos do RICMS/PB, os quais transcrevemos a seguir:
Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:
I - sempre que promoverem saída de mercadorias;
Art. 160. A nota fiscal será emitida:
I - antes de iniciada a saída das mercadorias;
Em razão da infração verificada, foram propostas multas com fundamento no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96:
Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:
(...)
V - de 100% (cem por cento):
(...)
f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;
Não obstante os fatos apurados pela fiscalização conduzirem à presunção de omissão de saídas de produtos tributáveis, a parte final do caput do artigo 646 do RICMS/PB ressalva ao contribuinte a prova da improcedência.
Valendo-se do seu direito à ampla defesa e ao contraditório, comparece aos autos a recorrente argumentando que, em verdade, não realizou vendas de mercadorias por preços inferiores aos respectivos custos, destacando que os totais das vendas, em ambos os exercícios, foram inferiores ao custo de produção em razão da redução nas vendas, acarretando prejuízos nos anos de 2013 e 2014.
A Demonstração do Resultado do Exercício Encerrado em 31.12.2014 e 31.12.2013 da Texnor – Têxtil do Nordeste S. A., elaborada conjuntamente com o Balanço Patrimonial, publicado no Diário Oficial do Estado da Paraíba em 22 de julho de 2015 (fls. 81), denota a existência de prejuízos nos dois exercícios, a saber: R$ 6.359.000,00 (seis milhões, trezentos e cinquenta e nove mil) em 2014 e R$ 3.009.000,00 (três milhões e nove mil reais) em 2013.
Ao decidir pela procedência da denúncia, o julgador monocrático não acatou os argumentos da defesa, justificando que os prejuízos informados nas D.R.E. referem-se a resultados líquidos, ou seja, à diferença entre a receita total e o custo total de gastos da empresa. Observou, ainda, o ilustre julgador que os resultados também englobam valores não relacionados com a produção dos produtos, a exemplo das Provisões para o I. R. e Contrib. Social.
Do exame dos autos, observamos que a tese ventilada pela defesa não merece acolhimento. Senão vejamos.
Em primeiro lugar, é cediço que os dispositivos legais que embasaram a denúncia, diferentemente do que alega a recorrente, dão total suporte à autuação. Os já transcritos §§ 1º e 2º do artigo 645 c/c o parágrafo único do artigo 646, ambos do RICMS/PB não deixam dúvidas quanto à legitimidade da exigência do imposto (e da correspondente penalidade) quando comprovado que o contribuinte industrial promoveu saídas de mercadorias de seu estabelecimento em valor inferior ao custo dos produtos fabricados.
Ora, as apurações do Resultado Industrial apresentadas às fls. 79 e 80 retratam exatamente a situação descrita na norma citada e, conforme já citado anteriormente, os dados que compuseram as referidas apurações não foram contestados pela defesa.
Quanto ao argumento de que as vendas realizadas pela recorrente teriam sido menores do que o custo devido à redução nas vendas, também este não merece acolhida.
Com efeito, a técnica do Resultado Industrial compara as vendas realizadas com o custo dos produtos fabricados. Assim, eventuais estoques finais são deduzidos da apuração para que se possa, de fato, cotejar apenas o que fora utilizado na produção com as vendas efetivamente realizadas no período em exame. Assim, a existência de eventuais estoques não contamina o Resultado Industrial.
Diante destes fatos, não nos resta outro caminho que não o de corroborar integralmente a decisão monocrática, da qual peço vênia para reproduzir o seguinte trecho:
“Pois bem, percebe-se, de forma clarividente, que a autoridade fiscal realizou procedimento fiscal irretocável, uma vez que obedeceu ao comando normativo contido no parágrafo único do art. 646 do RICMS, onde resta disposto que a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o recolhimento do imposto aplica-se em relação à diferença tributável verificada nas saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados, quando da transferência ou venda, conforme o caso.
Desta feita, comprova-se que o procedimento fiscal foi realizado com base nas disposições legais, onde resta evidenciado que a base de cálculo utilizada deveria ser a diferença tributável apresentada nas planilhas “apuração do resultado industrial” dos exercícios de 2013 e 2014, cujos dados não foram objeto de impugnação pela autuada.”
Com estes fundamentos,
VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter inalterada a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00000387/2017-98, lavrado em 8 de março de 2017 contra a empresa TEXNOR TÊXTIL DO NORDESTE S/A., condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 2.134.267,02 (dois milhões, cento e trinta e quatro mil, duzentos e sessenta e sete reais e dois centavos), sendo R$ 1.067.133,51 (um milhão, sessenta e sete mil, cento e trinta e três reais e cinquenta e um centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I e 160, I c/c os artigos 645, §§ 1º e 2º e 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB e R$ 1.067.133,51 (um milhão, sessenta e sete mil, cento e trinta e três reais e cinquenta e um centavos), a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.
Ao tempo que cancelo o montante de R$ 64.971,04 (sessenta e quatro mil, novecentos e setenta e um reais e quatro centavos), sendo R$ 32.485,52 (trinta e dois mil, quatrocentos e oitenta e cinco reais cinquenta e dois centavos) de ICMS e o mesmo montante a título de multas.
Tribunal Pleno, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 10 de outubro de 2018.
Sidney Watson Fagundes da Silva
Conselheiro Relator
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