ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 0920452014-0
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: NISSAN DO BRASIL AUTOMÓVEIS LTDA
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Repartição Preparadora: SUBGERÊNCIA DA RECEBEDORIA DE RENDAS DA GERÊNCIA REGIONAL DA PRIMEIRA REGIÃO DA SER
Autuante: JOSE DE MIRANDA E SILVA FILHO
Relatora: CONS.ª MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES

PRELIMINAR DE NULIDADE – INOCORRÊNCIA –CONVÊNIO ICMS Nº 51/2000 – FATURAMENTO DIRETO AO CONSUMIDOR – REDUÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IPI  – APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE ICMS QUE NÃO CONSIDERA A ALÍQUOTA NOMINAL DO IPI – RECOLHIMENTO A MENOR DE ICMS-ST – NORMA VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS GERADORES – AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE – MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA - RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO

Observa-se do texto do Convênio ICMS nº 51/2000, especialmente do parágrafo único da sua cláusula segunda, vigente à época dos fatos geradores do período apurado pela fiscalização, que a base de cálculo do ICMS que deverá ser recolhido na origem e no destino deve ser apurada considerando-se a alíquota nominal do IPI incidente na operação, constante dos documentos fiscais.
Apuração que desconsidera a alíquota nominal do IPI resulta em recolhimento a menor do ICMS/ST.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto da relatora, pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter a sentença monocrática, julgando procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000918/2014-08, lavrado em 04/06/2014, contra a empresa NISSAN DO BRASIL AUTOMÓVEIS LTDA, inscrição estadual nº 16.900.774-0, fixando como devido o crédito tributário no valor de R$ 626.835,12 (seiscentos e vinte e seis mil, oitocentos e trinta e cinco reais e doze centavos), sendo R$ 313.417,56 (trezentos e treze mil, quatrocentos e dezessete reais e cinquenta e seis centavos) de ICMS por infringência aos artigos 390, 391 e 400, II, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97 e § único da Cláusula Segunda do Convênio ICMS 51/2000 e R$ 313.417,56 (trezentos e treze mil, quatrocentos e dezessete reais e cinquenta e seis centavos) de multa por infração, com fundamento no artigo 82, inciso V, alínea “g”, da Lei 6.379/96.



P.R.I

Segunda Câmara de Julgamento, Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 11 de outubro  de 2018.



                                                    MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES
                                                                         Conselheira Relatora



                                                       GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE
                                                                                  Presidente



Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA, PETRONIO RODRIGUES LIMA e DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES  



                                                                          Assessor(a)  Jurídico(a)

Relatório

Trata-se de recurso voluntário, interposto nos termos do art. 77 da Lei nº 10.094/13, contra decisão proferida em primeira instância, que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000918/2014-08, lavrado em 04/06/2014, fls. 3 e 4, contra a empresa NISSAN DO BRASIL AUTOMÓVEIS LTDA., (CCICMS: 16.900.774-0), no qual consta a seguinte acusação, ipsis litteris:

FALTA DE RETENÇÃO E/OU RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. >> Contrariando dispositivos legais o contribuinte deixou de reter e/ou recolher o ICMS Substituição Tributária.

NOTA EXPLICATIVA: O CONTRIBUINTE, CONTRARIANDO OS DISPOSITIVOS LEGAIS, EFETUOU RECOLHIMENTO A MENOR DE ICMS ST DEVIDO AO ESTADO DA PARAÍBA, RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES DISCIPLINADAS ATRAVÉS DO CONVÊNIO ICMS 51/00 EM RAZÃO DA UTILIZAÇÃO DE PERCENTUAL DE REPARTIÇÃO EM DESACORDO COM O PREVISTO NO PARÁGRAFO ÚNICO DA CLÁUSULA SEGUNDA DO CITADO CONVÊNIO, CONFORME DEMONSTRADO EM PLANILHA EM ANEXO. INFRAÇÃO COMETIDA/DIPLOMA LEGAL – DISPOSITOS: PARÁGRAFO ÚNICO DA CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO ICMS 51/00, INCISO II DO ART. 400 DO RICMS/PB APROVADO PELO DECRETO Nº 18.930/97.

 

A fiscalização apontou ofensa aos artigos 390, 391 e 400, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e § único da Cláusula Segunda do Convênio ICMS 51/2000, com proposição da penalidade prevista no art. 82, V, “g” da Lei nº 6.379/96, pelo que foi apurado um crédito tributário no valor de R$ 626.835,12 (seiscentos e vinte e seis mil, oitocentos e trinta e cinco reais e doze centavos), sendo R$ 313.417,56 (trezentos e treze mil, quatrocentos e dezessete reais e cinquenta e seis centavos) de ICMS e R$ 313.417,56 (trezentos e treze mil, quatrocentos e dezessete reais e cinquenta e seis centavos) a título de multa por infração.

Ao Auto de Infração ora discutido foi anexada a Nota Explicativa de fls. 06 e 07, que detalha a referida imputação, bem como a relação das notas fiscais eletrônicas, de fls. 09 a 18, referentes ao período compreendido entre os meses de julho de 2013 a abril de 2014.

Num breve relato dos fatos, tem-se que, em 26/06/2014 o contribuinte foi cientificado do Auto de Infração (fls. 29). Sua defesa administrativa foi apresentada tempestivamente na data de 24/07/2014, tendo sido apreciada pela Julgadora Fiscal Adriana Cássia Lima Urbano, que, sem informações de antecedentes fiscais (fls. 114), julgou procedente o Auto de Infração em referência, através da Sentença cuja ementa transcrevo:

“PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. ICMS. VEÍCULOS. FATURAMENTO DIRETO A CONSUMIDOR. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DETERMINAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO SEM OBSERVAR ALÍQUOTA NOMINAL DO IPI. PERCENTUAL DE REPARTIÇÃO EM DESACORDO COM O CONVÊNIO 51/00. PROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO.

Preliminar de nulidade rejeitada. Cerceamento de defesa não configurado.

Autuada, para cálculo do imposto devido a este Estado, utilizou a carga tributária efetiva de IPI, e não a alíquota nominal, como previsto no parágrafo único da Cláusula Segunda do Convênio ICMS 51/2000.

Para definição da base de cálculo do ICMS, a ser partilhado entre os Estados de origem e de destino, o contribuinte deveria ter considerado a alíquota nominal do IPI incidente na operação.

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE.

Cientificada da decisão proferida pela instância prima, em 22/10/2017 (fls. 130), e inconformada com os termos da sentença, a autuada, por intermédio de seu representante legal, interpôs, em 17/11/2017 (fls. 132 a 146), recurso voluntário tempestivo ao Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba, argumentando que:

a)             Inexistiria o dispositivo apontado pela fiscalização como sanção pela infração que lhe foi imputada, qual seja a alínea “g”, do inciso V, do artigo 82 da Lei 6.379/96.;

b)            Seria beneficiária do “Programa de Incentivo à Inovação Tecnológica e Adensamento da Cadeia Produtiva de Veículos Automotores – INOVAR – Auto”, e que, por isso, faria jus a uma redução adicional de 30% na base de cálculo do IPI;

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Eis o relatório.

                            Versam os autos sobre a denúncia contida no Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000918/2014-08, lavrado em 04/06/2014, por meio do qual a empresa NISSAN DO BRASIL AUTOMÓVEIS LTDA. fora autuada pelo recolhimento a menor do ICMS/ST, por efetuar vendas diretas de veículos para consumidores finais, em face da utilização dos percentuais de repartição em desacordo com o estipulado no Convênio ICMS nº 51/2000.

De início, cabe considerar que o lançamento fiscal se procedeu conforme os requisitos da legislação de regência, estando nele delineadas as formalidades prescritas no art. 142 do CTN e nos dispositivos constantes nos arts. 14, 16 e 17, da Lei estadual, nº 10.094/2013 (Lei do PAT), não se vislumbrando quaisquer incorreções ou omissões que venham a caracterizar a sua nulidade.

Em síntese, a denúncia trata de falta de recolhimento do ICMS – Substituição Tributária nas operações com veículos automotores novos, realizados por meio de faturamento direto ao consumidor, quando o sujeito passivo por substituição utilizou base de cálculo para o ICMS – ST inferior àquela prevista no Convênio ICMS nº 51/2000, retendo e recolhendo o imposto a menor, havendo, portanto, diferença a ser recolhida em favor do Estado da Paraíba. Para tanto, a fiscalização relacionou as Notas Fiscais referentes às operações de refaturamento (fls. 09/18).

Preliminarmente, a recorrente alega a inexistência da alínea “g”, do inciso V, do artigo 82 da Lei 6.379/96, dispositivo apontado pela fiscalização como penalidade proposta pela imputação constante do Auto de Infração em tela.

Verifico, no entanto, consultando a referida Lei, a presença da norma mencionada pelo Auditor Fiscal. Transcrevo:

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

V - de 100% (cem por cento):

a) aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais;

b) aos que entregarem, remeterem, transportarem, receberem, estocarem, depositarem mercadorias ou efetuarem prestações desacompanhadas de documentos fiscais hábeis;

c) aos que entregarem, remeterem, transportarem, receberem, estocarem ou depositarem mercadorias sujeitas a substituição tributária, sem o recolhimento do imposto;

d) aos que desviarem, do seu destino, mercadorias em trânsito ou as entregarem sem prévia autorização do órgão competente a destinatário diverso do indicado no documento fiscal;

e) aos que entregarem mercadorias depositadas a pessoa ou estabelecimento diverso do depositante, quando este não tenha emitido o documento fiscal correspondente;

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria ou de prestação serviço, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive, a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer outra forma apurada através de levantamento da escrita contábil ou do livro Caixa quando o contribuinte não estiver obrigado à escrituração;

g) aos que deixarem de reter, na qualidade de sujeito passivo por substituição, e/ou de recolher, nesta condição, o imposto retido na fonte; (...)

 

Assim sendo, não assiste razão à alegação da recorrente, devendo ser afastada a prejudicial de mérito aduzida.

Ainda, o contribuinte argumenta pela nulidade da acusação, considerando a falta de apontamento das alíquotas que deveriam ser aplicadas na origem e no destino, alegando, nesse ponto, que a fiscalização teria indicado genericamente a cláusula segunda, parágrafo único do Convênio ICMS 51/2000, deixando de especificar os incisos aplicáveis no caso dos autos. Alega, por isso, ter sofrido, cerceamento de defesa.

Em análise a alegação da recorrente, verifico que o autuante instrui a acusação com detalhada nota explicativa e com demonstrativos de fls. 09 a 18, identificando com o devido rigor todos os percentuais e valores referentes ao recolhimento a menor do imposto devido.

Como bem apontado pelo julgador singular, na sentença de fls. 117 a 127, os demonstrativos acima referidos trazem o período de emissão da nota fiscal, número, produto, CFOP, quantidade, valor unitário, IPI, desconto, base de cálculo do ICMS devido à origem e o valor resultante do ICMS, alíquota interestadual do ICMS ST devido ao destino, alíquota do ICMS ST, percentual do destino, tipo de operação, alíquota do IPI, informações todas derivadas dos arquivos das notas fiscais digitais.

Nesse sentido, a alíquota nominal do IPI incidente variou entre os percentuais de 32%, 33%, 37% e 39%, informações prestadas pelo próprio contribuinte quando das saídas das mercadorias para o Estado da Paraíba.

Por outro lado, apesar dessas informações, sucede que o contribuinte calculou o ICMS devido ao Estado da Paraíba como se as alíquotas do IPI fossem de 2%, 3%, 7% e 9%, utilizando-se do percentual de repartição, de 39,45%, 39,77%, 40,39%, 54,18%, 53,34%, 54,49% e 55,88%, conforme se extrai da coluna “Percentual de Destino”.

Dessa forma, as informações constantes do Auto de Infração e dos documentos que o instruem tornam forçoso entender pela precisão da acusação, estando presentes todos os requisitos para a regularidade do lançamento, especialmente no que se refere ao disposto no Convênio ICMS 51/2000, em sua cláusula segunda, parágrafo único, restando demonstrados todos os percentuais e valores que foram utilizados pelo contribuinte, assim como os cálculos realizados pela auditoria fiscal.

No mérito, a recorrente argumenta que é beneficiária do Programa de Incentivo à Inovação Tecnológica e Adensamento da Cadeia Produtiva de Veículos Automotores, - INOVAR – AUTO, de iniciativa da União, por meio do art. 40 e seguintes da Lei nº 12. 715/12, e que teve sua regulamentação efetivada pelo Decreto Federal nº 7.819/12.

O referido Programa de Incentivo possibilitou a utilização dos créditos presumidos de IPI em operações de saídas de mercadorias, nos termos a seguir:

Art. 40.  Fica criado o Programa de Incentivo à Inovação Tecnológica e Adensamento da Cadeia Produtiva de Veículos Automotores - INOVAR-AUTO com objetivo de apoiar o desenvolvimento tecnológico, a inovação, a segurança, a proteção ao meio ambiente, a eficiência energética e a qualidade dos automóveis, caminhões, ônibus e autopeças. (...)

 

Art. 41.  As empresas habilitadas ao Inovar-Auto poderão apurar crédito presumido de IPI, com base nos dispêndios realizados no País em cada mês-calendário com:

I - pesquisa;

II - desenvolvimento tecnológico;

III - inovação tecnológica;

IV - insumos estratégicos;

V - ferramentaria;

VI - recolhimentos ao Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - FNDCT na forma do regulamento;

VII - capacitação de fornecedores; e

VIII - engenharia e tecnologia industrial básica. (...)

 

O Decreto Federal nº 7.819/12, por sua vez, regulamenta a redução de alíquotas do IPI, no percentual de 30%, conforme disposto no seu anexo VIII, na importação de veículos especificados nos códigos da TIPI relacionados no Anexo I, para as empresas habilitadas no Programa:

ANEXO I

 

ANEXO VIII

(Redação dada pelo Decreto nº 7.819, de 2012)

 

Dito isso, a recorrente aduz que o cálculo do ICMS a ser recolhido realizar-se-ia a partir do valor da alíquota efetiva do IPI, desconsiderando-se a indicação da alíquota nominal constante da nota fiscal.

Nesse sentido, a recorrente, irregularmente, reduziu os percentuais devidos à Receita Estadual, que passaram, respectivamente de 32%, 33% 37% e 39% para 2% 3%, 7% e 9%, recolhendo, consequentemente, o imposto a menor, em prejuízo do Estado da Paraíba.

É o que se extrai das notas fiscais eletrônicas relacionadas pela fiscalização.

Isso porque, observa-se do texto do Convênio ICMS nº 51/2000, internalizado pelo Estado da Paraíba através do Decreto de nº 21.459/2000, alterado pelo Decreto nº 35.932/2015, que a base de cálculo do ICMS que deverá ser recolhido na origem e no destino deve ser calculada considerando-se a alíquota nominal do IPI incidente na operação, constante dos documentos fiscais. Vejamos:

Clausula segunda. (...)

Parágrafo único. A base de cálculo relativa à operação da montadora ou do importador que remeter o veículo à concessionária localizada em outra unidade federada, consideradas a alíquota do IPI incidente na operação e a redução prevista no Convênio ICMS 50/99, de 23 de julho de 1999, e no Convênio ICMS 28/99, de 09 de junho de 1999, será obtida pela aplicação de um dos percentuais a seguir indicados sobre o valor do faturamento direto a consumidor, observado o disposto na cláusula seguinte: (...)

Posteriormente, por alteração feita pelo Convênio ICMS nº 19/2015, de 22 de abril de 2015, o dispositivo anterior foi renumerado como §1º, acrescentando-se outros parágrafos à cláusula segunda, dos quais transcrevo o §2º:

§ 2º Para a aplicação dos percentuais previstos nesta cláusula, considerar-se-á a carga tributária efetiva do IPI utilizada na operação, ainda que a alíquota nominal demonstre outro percentual no documento fiscal.

Analisando-se detalhadamente os dispositivos acima transcritos, percebe-se que o texto vigente à época, que orientava a metodologia de cálculo do ICMS-ST, era aquele presente no parágrafo único da sua cláusula segunda, que determinava fosse considerada a alíquota do IPI incidente na operação.

A adição do §2º, feita através do Convênio ICMS 19/2015, claramente alterou a metodologia de cálculo do ICMS-ST, tendo em vista que trouxe diferenciação entre (i) carga tributária efetiva e (ii) alíquota, de maneira que a nova sistemática apenas passou a vigorar na data da publicação deste convênio, em 22 de abril de 2015.

Com efeito, o novo texto altera a base de cálculo do ICMS-ST, que considerava, anteriormente, a alíquota nominal do IPI, passando a considerar, após a mudança, o valor verdadeiramente pago pelo contribuinte a título de Imposto sobre Produtos Industrializados.

Nesse sentido, a norma a ser utilizada no cálculo do tributo estadual deve ser aquela vigente à época da ocorrência dos fatos geradores, ocorridos dentro período compreendido entre os meses de julho de 2013 a abril de 2014.

No caso dos autos, para o período apurado pela fiscalização, o dispositivo em vigência era aquele do parágrafo único da cláusula segunda, restando configurada a infração imputada em face da recorrente, por ofensa aos artigos 390, 391 e 400 do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97. Transcrevo:

Art. 390. Nas operações internas e interestaduais com os produtos constantes do Anexo 05, adotar-se-á o regime de substituição tributária, obedecendo-se aos percentuais nele fixados como índices mínimos de taxa de valor acrescido (TVA).

§ 1º A substituição tributária far-se-á mediante a retenção do imposto devido em função de operações antecedentes, concomitantes ou subsequentes sujeitas a esse regime de tributação.

§ 2º Nas operações interestaduais, a substituição tributária obedecerá aos termos de convênios e protocolos de que o Estado da Paraíba seja signatário e, no que couber, às disposições deste Capítulo. (...)

 

Art. 391. Fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto e respectivos acréscimos legais, na qualidade de sujeito passivo por substituição, ao:

I – industrial, comerciante, produtor, extrator, gerador, inclusive de energia elétrica ou outra categoria de contribuinte, em relação às mercadorias ou bens constantes do Anexo 05 (Lei nº 7.334/03);

 

Art. 400. O recolhimento através da Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais - GNRE, de que trata o inciso II do art. 397, será efetuado:

I – (revogado)

II - até o 9º (nono) dia do mês subsequente ao da saída, nas operações com veículos;

III - até o dia 10 (dez) do mês subsequente ao que ocorreu a retenção nas operações com farinha de trigo, cerveja e refrigerante para os Estados integrantes das regiões Norte e Nordeste;

IV - até o dia 15 (quinze) do mês subsequente ao da ocorrência do fato  607

gerador, nos demais casos não previstos neste artigo.

Isto posto, considerando a consistência das informações constantes da acusação, inclusive pela presença de Nota Explicativa suficientemente clara e detalhada, bem como pela ausência de argumentos aptos a afastar as conclusões da fiscalização, entendo pela ocorrência das infrações imputadas ao contribuinte, devendo ser mantido o Auto de Infração de Estabelecimento ora em análise.

 

Por todo o exposto,

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter a sentença monocrática, julgando procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000918/2014-08, lavrado em 04/06/2014, contra a empresa NISSAN DO BRASIL AUTOMÓVEIS LTDA, inscrição estadual nº 16.900.774-0, fixando como devido o crédito tributário no valor de R$ 626.835,12 (seiscentos e vinte e seis mil, oitocentos e trinta e cinco reais e doze centavos), sendo R$ 313.417,56 (trezentos e treze mil, quatrocentos e dezessete reais e cinquenta e seis centavos) de ICMS por infringência aos artigos 390, 391 e 400, II, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97 e § único da Cláusula Segunda do Convênio ICMS 51/2000 e R$ 313.417,56 (trezentos e treze mil, quatrocentos e dezessete reais e cinquenta e seis centavos) de multa por infração, com fundamento no artigo 82, inciso V, alínea “g”, da Lei 6.379/96.

                                                                                                                              Segunda Câmara, Sala de Sessões Gildemar Pereira de Macedo, em 11 de outubro de 2018.

                                                                                                                                                 MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES
                                                                                                                                                                      Conselheira Relatora